Urteil des BVerwG vom 04.09.2007

BVerwG: daten, befragung, vergnügungssteuer, verfügung, gemeinde, durchschnitt, hauptsache, unternehmer, sachverständiger, aufklärungspflicht

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 9 B 10.07 (10 B 61.06)

OVG 13 LC 450/04

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 9. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 4. September 2007

durch die Richter am Bundesverwaltungsgericht Vallendar und Prof. Dr. Rubel

sowie die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Buchberger

beschlossen:

Das Urteil des Niedersächsischen Oberverwaltungsge-

richts vom 29. Juni 2006 wird aufgehoben. Der Rechts-

streit wird zur anderweitigen Verhandlung und Entschei-

dung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen.

Die Entscheidung über die Kosten in der Hauptsache

bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten. Die Ent-

scheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens

folgt der vorbehaltenen Kostenentscheidung in der Haupt-

sache.

Der Wert des Streitgegenstands wird für das Beschwerde-

verfahren auf 2 448 € festgesetzt.

G r ü n d e :

Die Beschwerde der Klägerin hat mit dem Ergebnis Erfolg, dass auf ihre Verfah-

rensrüge das angegriffene Urteil aufgehoben und der Rechtsstreit zur weiteren

Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwie-

sen wird (§ 132 Abs. 2 Nr. 3, § 133 Abs. 6 VwGO).

Die von der Beschwerde erhobene Divergenzrüge (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO)

führt nicht zur Zulassung der Revision. Die angegriffene Entscheidung weicht

zwar von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Urteil

vom 13. April 2005 (BVerwG 10 C 5.04 - BVerwGE 123, 218) ab. Nach Auffas-

sung des Berufungsgerichts sei eine Bemessung der Steuer nach den konkre-

ten Aufwendungen des Spielers nicht möglich; die Höhe der jeweiligen Umsätze

besage zu dem Umfang der Beteiligung des einzelnen Spielers nichts. Deshalb

könne die Vergnügungssteuer nur nach einem einheitlichen Pauschalsatz

(„Stückzahlmaßstab“) erhoben werden (UA S. 13 f.). Demgegenüber hat das

Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass der Stückzahlmaßstab nur ange-

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wandt werden könne, wenn der Durchschnitt der Einspielergebnisse der in einer

Gemeinde aufgestellten Gewinnspielautomaten nicht mehr als 25 % unter- oder

überschritten werde. Ein an die Einspielergebnisse der Geräte anknüpfender

Steuermaßstab bilde letztlich den zu besteuernden Vergnügungsaufwand der

Spieler ungleich wirklichkeitsnäher ab als der pauschale Stückzahlmaßstab (Ur-

teil vom 13. April 2005 - BVerwG 10 C 5.04 - a.a.O. S. 225).

Allerdings kann nicht festgestellt werden, ob die Entscheidung im Ergebnis auf

der Divergenz beruht. Denn das Berufungsgericht hat die Entscheidung gleich-

zeitig selbständig tragend darauf gestützt, dass auch dann, wenn die Recht-

sprechung des Bundesverwaltungsgerichts zugrunde gelegt würde, für die Ab-

kehr vom Stückzahlmaßstab keine ausreichenden Tatsachen vorlägen. Die Be-

schwerde erhebt insoweit eine Aufklärungsrüge (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO),

weil das Berufungsgericht es verfahrensfehlerhaft unterlassen habe, die erfor-

derlichen Tatsachen durch ein Sachverständigengutachten aufzuklären. Da das

angegriffene Urteil zugleich auf diesem Verfahrensmangel beruhen kann, der

auch im Fall der Revisionszulassung wegen Divergenz zur Zurückverweisung

der Sache an das Oberverwaltungsgericht zwingen würde, schließt der Zweck

der Divergenzrevision, die Wahrung der Rechtseinheit sicherzustellen, nicht

aus, dass der beschließende Senat im Interesse der Prozessökonomie von der

Ermächtigung zur Aufhebung und Zurückverweisung Gebrauch macht, § 133

Abs. 6 VwGO (vgl. Beschluss vom 26. Juni 2000 - BVerwG 7 B 26.00 -

Buchholz 428 § 1 Abs. 3 VermG Nr. 15).

Die Klägerin rügt den Verfahrensfehler der mangelnden Sachaufklärung (§ 86

Abs. 1 VwGO), weil das Oberverwaltungsgericht kein Sachverständigengutach-

ten zur Klärung der auf das Gebiet der Beklagten bezogenen „Schwankungs-

breite“ der Einspielergebnisse eingeholt hat. Sie meint, entgegen der Auffas-

sung des Berufungsgerichts könne ein Sachverständiger anders als eine Ge-

meinde Daten und Zahlen anderer Automatenaufsteller erhalten. In einen

Sachverständigen bestünde mehr Vertrauen, dass die Daten und Zahlen ge-

heim blieben, als in die öffentliche Verwaltung. In einer mündlichen Verhand-

lung hätte der Bevollmächtigte „dem Berufungsgericht aus der Hand 20 Städte

nennen können, bei denen die Unternehmer einer Befragung durch die Verwal-

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tung nicht zugestimmt haben, wohl aber ihre Zahlen und Daten einem Sachver-

ständigen zur Verfügung gestellt haben“.

Das Berufungsgericht hat hilfsweise seine Entscheidung auf die - von ihm zuvor

abgelehnte - Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteile vom

13. April 2005 a.a.O. und - BVerwG 10 C 8.04 - Buchholz 401.68 Vergnügungs-

steuer Nr. 39) gestützt, dass der „Stückzahlmaßstab“ für die Vergnügungssteu-

er dann nicht mehr als Grundlage für die Steuerbemessung für Gewinnspielau-

tomaten geeignet sei, wenn deren „Einspielergebnisse“ um mehr als 50 % von

dem Durchschnitt der Einspielergebnisse aller Automaten im Satzungsgebiet

abwichen. Das Verwaltungsgericht habe das Vorliegen dieser Voraussetzungen

schlicht unterstellt, nicht aber festgestellt. Die Beklagte habe dazu mitgeteilt, sie

habe alle Betreiber von Gewinnspielautomaten in ihrem Stadtgebiet vergeblich

um Hergabe derartiger Daten gebeten. Auch die Klägerin habe solche nicht

hergegeben. Unter diesen Umständen sei die Feststellung eines „Satzungsge-

biets-Durchschnittseinspielergebnisses“ und damit auch des Vorhandenseins

von für die Annahme der Unzulässigkeit der Pauschalbesteuerung maßgebli-

chen Abweichungen nicht möglich. Die Umsatzzahlen der Klägerin allein ge-

nügten aus verschiedenen Gründen schon nicht den Anforderungen, die das

Bundesverwaltungsgericht an die Bildung eines Durchschnitts gestellt habe.

Dem Begehren der Klägerin, ein Sachverständigengutachten einzuholen, könne

nicht entsprochen werden. Einem Sachverständigen stünden keine anderen als

die von der Klägerin vorgelegten Umsatzzahlen zur Verfügung. Damit könne er

schon tatsächlich nicht in der Lage sein, die auf das Gebiet der Beklagten be-

zogene „Schwankungsbreiten“-Frage zu klären.

Damit hat das Berufungsgericht seine Pflicht verletzt, den Sachverhalt von Amts

wegen aufzuklären (§ 86 Abs. 1 VwGO). Ob sich dem Oberverwaltungsgericht

die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Erlangung repräsentativer

Zahlen über die Einspielergebnisse der besteuerten Spielapparate im Stadtge-

biet aufdrängen musste, ist von seinem materiellrechtlichen Standpunkt aus zu

beurteilen (vgl. Urteil vom 14. Dezember 2005 - BVerwG 10 CN 1.05 - Buchholz

401.68 Vergnügungssteuer Nr. 40 S. 56). Auszugehen ist hier somit von dem

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Rechtsstandpunkt, den das Berufungsgericht hilfsweise eingenommen hat,

dass nämlich auf die - zuvor abgelehnte - materiellrechtliche Rechtsauffassung

des Bundesverwaltungsgerichts abzustellen sei. Die dort aufgestellten Beweis-

regeln besagen u.a., dass dann, wenn die Gemeinde nicht über vorhandene

Zahlen zu den Einspielergebnissen verfüge, ein „Aufklärungsversuch“ stattfin-

den solle, um mittels eines Sachverständigengutachtens „mit dem Ziel einer

Datenerhebung durch Befragung bei den Unternehmen“ weiterzukommen. Von

diesem „Aufklärungsversuch“ könne nur dann abgesehen werden, wenn das

Gericht „begründet zu der Auffassung gelangt, dass nach den Umständen des

Einzelfalles eine solche Beweiserhebung keine verwertbaren Daten erwarten

lässt“ (so Urteil vom 13. April 2005 - BVerwG 10 C 8.04 - a.a.O. S. 52). Das

Berufungsgericht hat in seiner hilfsweisen Begründung hiervon abweichende

Rechtssätze nicht verlautbart. Von seinem Rechtsstandpunkt ausgehend hätte

sich die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Erlangung repräsen-

tativer Zahlen über die Einspielergebnisse der besteuerten Spielapparate im

Stadtgebiet aufdrängen müssen. Die Klägerin hatte nämlich mit Schriftsatz vom

18. Oktober 2005 die Einholung eines Sachverständigengutachtens sinngemäß

als Beweis dafür angeregt, dass die Schwankungsbreite der Einspielergebnisse

in einem relevanten Umfang von dem Durchschnitt der Einspielergebnisse

gleichartiger Automaten im Gemeindegebiet abweicht. Sie hatte ausdrücklich

darauf hingewiesen, „anhand von Daten anderer Unternehmer“ werde ein Sach-

verständiger in der Lage sein, diesen Beweis zu erbringen. Wenn das Beru-

fungsgericht dieser Beweisanregung mit der Begründung nicht folgt, „da auch

einem Sachverständigen andere als die von der Klägerin vorgelegten Umsatz-

zahlen nicht zur Verfügung“ stünden, könne der Sachverständige „schon tat-

sächlich nicht in der Lage sein“, die Beweisfrage zu klären (UA S. 16), ist dies

von dem materiellrechtlichen Standpunkt, den das Berufungsgericht hilfsweise

eingenommen hat, nicht nachvollziehbar.

Ein solches Gutachten hat es nicht eingeholt, weil dem Sachverständigen keine

andere Tatsachengrundlage zur Verfügung stehen könne, so dass er damit

schon tatsächlich nicht in der Lage sei, die auf das Gebiet der Beklagten bezo-

gene „Schwankungsbreiten“-Frage zu klären. Damit hat das Oberverwaltungs-

gericht nicht begründet, weshalb es durch die Einholung eines gerichtlichen

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Sachverständigengutachtens mit dem Ziel einer Datenerhebung durch Befra-

gung bei den Automatenaufstellern im Gebiet der Beklagten nicht zu weiterfüh-

renden aussagekräftigen Zahlenangaben über die Einspielergebnisse gelangen

könnte (zu dieser Möglichkeit vgl. Urteil vom 13. April 2005 - BVerwG 10 C

8.04 - a.a.O. S. 52). Es hat insbesondere nicht festgestellt, dass eine Befragung

anderer Automatenaufsteller durch einen Sachverständigen von vornherein

aussichtslos wäre. Erst wenn eine solche Beweiserhebung keine verwertbaren

Daten erwarten lässt, ist Raum für eine Entscheidung, zu wessen Lasten die

Nichtaufklärbarkeit geht.

Allerdings kann die Verletzung der Mitwirkungspflichten durch die Beteiligten

die Anforderungen an die Ermittlungspflicht des Gerichts herabsetzen. Die ge-

richtliche Aufklärungspflicht findet dort ihre Grenze, wo das Vorbringen der Be-

teiligten keinen tatsächlichen Anlass zu weiterer Aufklärung bietet (vgl. Urteil

vom 29. Juni 1999 - BVerwG 9 C 36.98 - BVerwGE 109, 174, 177 f.). Davon

kann jedoch hier nicht ausgegangen werden. Zwar hält das Berufungsgericht

die von der Klägerin für die eigenen Apparate vorgelegten Zahlen für ungenü-

gend, weil sie nach den vom Bundesverwaltungsgericht vorgegebenen Anforde-

rungen das Überschreiten der noch zulässigen Schwankungsbreite der Ein-

spielergebnisse nicht hinreichend dargetan habe. Die Urteilsgründe lassen aber

nicht erkennen, dass dies der Klägerin als mangelnde Substantiierung ihres

Vortrags entgegengehalten worden wäre.

Ein Verwaltungsgericht verletzt seine Aufklärungspflicht auch dann nicht, wenn

ein anwaltlich vertretener Kläger die Einholung eines Sachverständigengutach-

tens nicht ausdrücklich beantragt hat (Beschluss vom 26. Juni 1975 - BVerwG

6 B 4.75 - Buchholz 232 § 26 BBG Nr. 17 S. 9). Anträge in vorbereitenden

Schriftsätzen können insoweit nicht als wirksame Anträge behandelt, sondern

allenfalls als Beweisanregungen an das Gericht angesehen werden (Urteil vom

28. Mai 1965 - BVerwG 7 C 125.63 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 42).

Der Klägerin ist das jedoch nicht entgegenzuhalten, weil sie in der mündlichen

Verhandlung nicht durch einen Rechtsanwalt vertreten war und deshalb von ihr

eine förmliche Antragstellung nicht erwartet werden konnte.

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Das Urteil kann auf dem hier beanstandeten Verfahrensmangel beruhen; denn

es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht, sofern es Beweis erho-

ben hätte, zu einer anderen Entscheidung gekommen wäre.

Unter diesen Umständen erübrigt sich ein Eingehen auf die behaupteten Ver-

fahrensmängel der Gehörsverletzung und der Verletzung der Hinweispflicht.

Die Festsetzung des Werts des Streitgegenstandes beruht auf § 52 Abs. 3, § 47

Abs. 1 und 3 GKG.

Vallendar Prof. Dr. Rubel Buchberger