Urteil des BVerwG vom 22.07.2004

BVerwG (rechtliches gehör, recht auf akteneinsicht, anhörung, verteidiger, akteneinsicht, einleitung, kenntnis, disziplinarverfahren, gesetz, soldat)

Rechtsquellen:

WDO §§ 3, 17, 90 Abs. 3, § 93 Abs. 1, § 108 Abs. 3, 4

Stichworte:

Verfahrenshindernis; Anhörung; Rechtliches Gehör; Akteneinsicht; Vollmacht;

Heilung eines Verfahrensmangels; Nachholung; Beschleunigungsgebot.

Leitsätze:

1. Unter den Begriff eines Verfahrenshindernisses fallen alle Umstände, die der

Fortführung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens von Rechts wegen entge-

genstehen.

2. Wird einem Soldaten oder seinem Verteidiger vor Ergehen der Einleitungsver-

fügung das Recht auf Akteneinsicht und damit auf rechtliches Gehör durch die

Einleitungsbehörde unberechtigterweise vorenthalten, so stellt dies einen

schweren Verfahrensmangel dar.

3. Für den Nachweis der Verteidigerbestellung genügt im gerichtlichen Diszipli-

narverfahren grundsätzlich die entsprechende Anzeige des Beschuldigten oder

Verteidigers; bestehen im Einzelfall Zweifel an der Bevollmächtigung, kann

die Vorlage einer schriftlichen Vollmacht verlangt werden.

4. Der Verfahrensmangel einer vor Ergehen der Einleitungsverfügung unterblie-

benen Anhörung des Soldaten durch die Einleitungsbehörde kann längstens bis

zur Vorlage der Anschuldigungsschrift beim Truppendienstgericht geheilt wer-

den (Fortführung der Rechtsprechung des Senats).

5. Ein Verstoß gegen das gesetzliche Beschleunigungsgebot stellt im Regelfall

kein einer Fortführung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens entgegenste-

hendes Verfahrenshindernis dar, kann jedoch bei der Maßnahmebemessung

Berücksichtigung finden.

BVerwG, Beschluss des 2. Wehrdienstsenats vom 22. Juli 2004

- BVerwG 2 WDB 4.03 -

Truppendienstgericht Nord

- 2 -

Nach Zustellung der Anschuldigungsschrift hat das Truppendienstgericht das ge-

gen den Soldaten, einen Oberstleutnant der Reserve, eingeleitete gerichtliche

Disziplinarverfahren mit der Begründung eingestellt, in der vor Ergehen der Ein-

leitungsverfügung unterbliebenen Anhörung durch die Einleitungsbehörde liege

ein schwerer Verfahrensmangel, der nicht mehr geheilt werden könne.

Auf die Beschwerde des Wehrdisziplinaranwalts hat das Bundesverwaltungsgericht

den Beschluss aufgehoben, soweit darin das gerichtliche Disziplinarverfahren ein-

gestellt worden ist.

A u s d e n G r ü n d e n :

Die Beschwerde des Wehrdisziplinaranwalts ist begründet. Die gesetzlichen Vor-

aussetzungen für die von der Truppendienstkammer vorgenommene Einstellung

des gerichtlichen Disziplinarverfahrens nach § 108 Abs. 4, Abs. 3 Satz 1 WDO lie-

gen nicht vor, da ein Verfahrenshindernis nicht besteht.

Der Begriff eines Verfahrenshindernisses ist zwar in § 108 Abs. 4, Abs. 3 Satz 1

WDO nicht näher definiert. Aus dem Wortlaut und de Regelungszusammenhang

ergibt sich jedoch, dass unter diesen Begriff alle Umstände fallen, die der Fort-

führung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens von Rechts wegen entgegenste-

hen, also diese verhindern. Dazu zählen fehlende allgemeine Verfahrensvoraus-

setzungen (z.B. die Verfolgbarkeit von Täter und Tat) sowie schwere Mängel des

Verfahrens, die nicht auf andere Weise geheilt werden können (vgl. dazu auch

Dau, WDO, 4. Aufl. 2003, § 108 RNr. 11 und § 98 RNr. 4 ff. m.w.N.).

- 3 -

Bei Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens müssen alle Voraussetzun-

gen vorliegen, unter denen nach dem Gesetz die disziplinare Verfolgung des Sol-

daten und des Dienstvergehens zulässig ist. Zu den Voraussetzungen eines zulässi-

gen gerichtlichen Disziplinarverfahrens gehört eine wirksame Einleitungsverfü-

gung, die als Prozesshandlung Bestandteil eines einheitlichen, gesetzlich geregel-

ten Verfahrens ist. Nach der Regelung des § 93 Abs. 1 Satz 3 WDO wird die Einlei-

tung mit der Zustellung an den Soldaten wirksam. Allerdings ist der Soldat „vor-

her“, also vor Ergehen der Einleitungsverfügung, zu hören (§ 93 Abs. 1 Satz 2

WDO). Diese durch das Zweite Gesetz zur Neuordnung des Wehrdisziplinarrechts

und zur Änderung anderer Vorschriften (2. WehrDiszNOG) vom 16. August 2001

(BGBl I S. 2093) in die Wehrdisziplinarordnung - neu - eingefügte Vorschrift stellt

die Anhörung des Soldaten vor Ergehen der Einleitungsverfügung nicht in das Er-

messen der Einleitungsbehörde, sondern schreibt sie ausdrücklich verbindlich vor.

Der Senat hat hierzu in dem Urteil vom 16. März 2004 - BVerwG 2 WD 3.04 - fol-

gendes ausgeführt:

„Die durch § 93 Abs. 1 Satz 2 WDO vorgeschriebene Anhörung muss da-

bei gerade durch die Einleitungsbehörde erfolgen, und zwar ungeach-

tet einer bereits vorher erfolgten Anhörung des Soldaten im Rahmen

der Ermittlungen durch den Disziplinarvorgesetzten nach § 32 Abs. 4

und 5 WDO und im Vorermittlungsverfahren (§ 92 Abs. 2 i.V.m. § 97

Abs. 3 Satz 1 WDO). Dies ergibt sich daraus, dass die Regelung des § 93

Abs. 1 Satz 2 WDO durch das 2. WehrDiszNOG gerade ungeachtet der

für die davor liegenden Verfahrensstadien bereits bestehenden Anhö-

rungspflichten in das Gesetz eingefügt worden ist. Außerdem folgt dies

aus dem Regelungszusammenhang, in dem die Vorschrift steht. Als

Satz 2 schließt sie im Absatz 1 des § 93 WDO unmittelbar an den vor-

hergehenden Satz 1 an, der sich allein auf die durch die Verfügung der

Einleitungsbehörde erfolgende Einleitung des gerichtlichen Disziplinar-

verfahrens bezieht. Indem Satz 2 des § 93 Abs. 1 WDO regelt, dass die

Anhörung des Soldaten ‚vorher’ zu erfolgen hat, wird klargestellt, dass

dies gerade durch die Einleitungsbehörde vor Ergehen der schriftlichen

Einleitungsverfügung zu geschehen hat. Denn § 93 Abs. 1 WDO betrifft

allein Verfahrenshandlungen der Einleitungsbehörde. Die in § 93 Abs. 1

Satz 2 WDO normierte Verpflichtung, den Soldaten ‚vorher’ zu hören,

ist darauf gerichtet, ihm Gelegenheit zu geben, gerade zu der von der

Einleitungsbehörde beabsichtigten Einleitungsentscheidung Stellung zu

- 4 -

nehmen und hierauf einzuwirken. Der normative Zweck der Regelung

liegt ersichtlich darin sicherzustellen, dass der Soldat in Kenntnis der

drohenden Einleitungsentscheidung alles vortragen kann, was aus sei-

ner Sicht für die Ermessensentscheidung der Einleitungsbehörde von

Relevanz sein kann. Gibt der Soldat hierzu eine Stellungnahme ab, ist

die Einleitungsbehörde bei ihrer Ermessensentscheidung gehalten, die-

se zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Es reicht nicht

aus, wenn die Einleitungsbehörde lediglich diejenigen Stellungnahmen

des Soldaten berücksichtigt, die er zuvor im Rahmen der Ermittlungen

des Disziplinarvorgesetzten oder im Vorermittlungsverfahren (§ 92

Abs. 2 i.V.m. § 97 Abs. 3 Satz 1 WDO) abgegeben hat. … Damit ist …

zwingend vorgeschrieben, dem Soldaten zur beabsichtigten Ermessens-

entscheidung Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Da nach dem

eindeutigen Wortlaut der Vorschrift die Einleitungsbehörde von einer

vorherigen Anhörung des Soldaten vor ihrer Ermessensentscheidung

nicht absehen darf, ist eine … unterbliebene Anhörung seit der mit

Wirkung vom 1. Januar 2002 erfolgten gesetzlichen Neuregelung durch

das 2. WehrDiszNOG ein - schwerer - Verfahrensfehler. …

Dem Gesetzeswortlaut des § 93 Abs. 1 Satz 2 WDO lässt sich zur Frage

der Auswirkungen eines Anhörungsmangels auf die Wirksamkeit der Ein-

leitungsverfügung keine unmittelbare Antwort entnehmen. Allerdings

bezeichnet das Gesetz in § 93 Abs. 1 Satz 3 lediglich die Zustellung der

Einleitungsverfügung ausdrücklich als Wirksamkeitsvoraussetzung, nicht

jedoch die abschließende Anhörung des Soldaten.

Die Entstehungsgeschichte der Vorschrift ist insoweit unergiebig. In der

Begründung des Regierungsentwurfs ist lediglich davon die Rede, die

neue Regelung ‚konkretisiert den Anspruch des Soldaten auf rechtli-

ches Gehör für den Fall der Einleitung eines gerichtlichen Disziplinar-

verfahrens’ (BTDrucks 14/4660, S. 34 zu Nummer 65). Auch der weitere

Verlauf der Gesetzesberatungen vermittelt keine näheren Aufschlüsse.

Nach dem Regelungszusammenhang und der erkennbaren normativen

Zwecksetzung ist allerdings davon auszugehen, dass dann, wenn einem

Soldaten entgegen § 93 Abs. 1 Satz 2 WDO keine Gelegenheit zur Stel-

lungnahme zur beabsichtigten Einleitungsverfügung gegeben wird, der

Einleitungsbehörde eine vom Gesetz zwingend vorgegebene Entschei-

dungsgrundlage fehlt, die ihr bei ihrer pflichtgemäßen Ermessensent-

scheidung vorliegen muss und die sie zu berücksichtigen hat. Die Er-

messensentscheidung der Einleitungsbehörde ist dann notwendigerwei-

se planwidrig unvollständig. Der normative Zweck der Anhörungsvor-

schrift des § 93 Abs. 1 Satz 2 WDO, dass die Behörde ihre Ermessens-

entscheidung auf der vom Gesetz vorausgesetzten vollständigen Ent-

scheidungsgrundlage trifft, kann dann nicht erreicht werden. Eine feh-

- 5 -

lerfreie Ermessensentscheidung der Einleitungsbehörde kann allerdings

so lange noch zustande kommen, wie die Einleitungsbehörde befug-

termaßen ihr Ermessen hinsichtlich der Einleitung eines gerichtlichen

Disziplinarverfahrens oder dessen Einstellung noch ausüben und dabei

das Ergebnis einer nachgeholten Anhörung zur Kenntnis nehmen und in

Erwägung ziehen kann. Wie sich aus § 99 Abs. 1 Satz 1 WDO ergibt,

kann die Einleitungsbehörde eine Einstellungsentscheidung noch so

lange treffen, bis der Wehrdisziplinaranwalt eine Anschuldigungsschrift

dem Truppendienstgericht vorlegt. Mit dem Eingang der Anschuldi-

gungsschrift bei dem Truppendienstgericht werden dagegen die darin

erhobenen Vorwürfe rechtshängig. Vom Beginn der Rechtshängigkeit an

ist nicht mehr die Einleitungsbehörde, sondern allein das Wehrdienst-

gericht ‚Herr des Verfahrens’. Die Einleitungsbehörde ist dann nicht

mehr befugt, das Verfahren durch eine Ermessensentscheidung zu be-

einflussen. Eine vor Ergehen der Einleitungsverfügung entgegen § 93

Abs. 1 Satz 2 WDO unterbliebene Anhörung des Soldaten durch die Ein-

leitungsbehörde kann mithin äußerstenfalls bis zur Vorlage der An-

schuldigungsschrift beim Truppendienstgericht nach § 99 Abs. 1 Satz 1

WDO nachgeholt werden. Geschieht dies nicht, wird also die Anhörung

erst später oder gar überhaupt nicht nachgeholt, fehlt es an einer un-

verzichtbaren Voraussetzung eines zulässigen gerichtlichen Disziplinar-

verfahrens, sodass dieses dann gemäß § 123 Satz 3 i.V.m. § 108 Abs. 3

Satz 1 (1. Alternative) WDO wegen eines nicht mehr heilbaren Verfah-

renshindernisses einzustellen ist (im Ergebnis ebenso: Dau, a.a.O., § 93

RNr. 3). Die Einleitungsbehörde kann dann nur noch prüfen, ob sie ein

neues gerichtliches Disziplinarverfahren einleiten will, soweit nicht die

Fristen nach § 17 Abs. 2 bis 5 WDO verstrichen sind.“

Hieran hält der Senat nach erneuter Prüfung fest, zumal auch die Verfahrensbe-

teiligten, nachdem ihnen die vorerwähnte Entscheidung zur Kenntnis- und Stel-

lungnahme übersandt worden war, dagegen keine Einwände vorgebracht haben.

Zu Recht ist die Truppendienstkammer vorliegend davon ausgegangen, dass die

Einleitungsbehörde den früheren Soldaten entgegen § 93 Abs. 1 Satz 2 WDO vor

Ergehen der Einleitungsverfügung nicht ordnungsgemäß angehört hat. Denn die

Einleitungsbehörde gab ihm keine hinreichende Gelegenheit, auf der Grundlage

der - von ihm beantragten - Einsichtnahme in die Verfahrensakte gerade zu der

von ihr beabsichtigten Einleitungsentscheidung Stellung zu nehmen und hierauf

einzuwirken. Sie versagte ihm die Möglichkeit, in Kenntnis des Inhalts der Verfah-

- 6 -

rensakten alles vorzutragen, was aus seiner Sicht für die Ermessensentscheidung

der Einleitungsbehörde über die Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens

von Relevanz sein konnte. Das Schreiben des Wehrdisziplinaranwalt vom 30. April

2002 erfüllte diese Anforderungen nicht. Zwar wurde der frühere Soldat darin von

den gegen ihn erhobenen Vorwürfen im Einzelnen in Kenntnis gesetzt. Ihm wurde

auch ausdrücklich Gelegenheit gegeben, sich zu diesen Vorwürfen schriftlich zu

äußern und/oder eine mündliche Vernehmung zu beantragen. Vor Ergehen der

Einleitungsverfügung vom 29. Mai 2002 haben jedoch weder der Wehrdisziplinar-

anwalt noch die Einleitungsbehörde dem früheren Soldaten die mit Schreiben

vom 20. Mai 2002 beantragte Einsicht in die Verfahrensakten gewährt. Das Recht,

Einsicht in die Akten zu nehmen, steht sowohl dem Soldaten (§ 3 WDO) als auch

dem Verteidiger (§ 90 Abs. 3 WDO) zu. Es ist ein gesetzlicher Anspruch und Teil

der Gewährung rechtlichen Gehörs. Es bedarf keiner besonderen Genehmigung

durch die Akteneinsicht gewährende Stelle. Diese bestimmt lediglich Ort, Zeit

sowie Art und Weise der Akteneinsicht. Der Anspruch auf Akteneinsicht kann gel-

tend gemacht werden, sobald die Ermittlungen aufgenommen wurden, deren Er-

gebnis Eingang in Akten oder sonstige Unterlagen gefunden hat. Der Einsicht un-

terliegen alle anlässlich der Ermittlungen entstandenen und für diese Zwecke

beigezogenen Akten (vgl. dazu u.a. Dau, a.a.O., § 3 RNr. 4 m.w.N.). Die Akten-

einsicht ist dem Soldaten gemäß § 3 Abs. 1 WDO zu gestatten, soweit dies ohne

Gefährdung des Ermittlungszwecks möglich ist (Satz 1); nach Zustellung der An-

schuldigungsschrift (sowie - hier nicht einschlägig - bei der Anhörung nach § 14

Abs. 1 Satz 3 und nach § 32 Abs. 5 Satz 1 WDO) ist ihm die Einsicht ohne diese

Einschränkung zu gestatten (Satz 2). Vor Ergehen der Einleitungsverfügung vom

29. Mai 2002 ist dem früheren Soldaten und seinem Verteidiger dieses Recht auf

Akteneinsicht und damit auf rechtliches Gehör vorenthalten worden,

sodass es an einer hinreichenden Anhörung vor Ergehen der Einleitungsver-fügung

fehlt. Denn der Wehrdisziplinaranwalt hat erst mit Schreiben vom 25. Oktober

2002 und damit nach Ergehen der Einleitungsverfügung die Verfahrensakte zur

Einsichtnahme an den Verteidiger übersandt.

- 7 -

Soweit die Einleitungsbehörde - ungeachtet der vom Verteidiger im Schreiben

vom 20. Mai 2002 anwaltlich versicherten Vollmacht - Zweifel an einer wirksamen

Bevollmächtigung des Verteidigers hatte, wäre sie nach dem rechtsstaatlichen

Gebot zur Gewährleistung eines fairen Verfahrens zumindest gehalten gewesen,

den Verteidiger auf die vorhandenen Zweifel hinzuweisen und auf der Vorlage ei-

ner schriftlichen Vollmacht innerhalb einer festzusetzenden Frist zu bestehen.

Denn auch im gerichtlichen Disziplinarverfahren ist - ebenso wie im Strafverfah-

ren (vgl. dazu Meyer-Goßner, StPO, 47. Aufl. 2004, Vor § 137 RNr. 9 m.w.N.) - ei-

ne besondere Form für die Beauftragung eines Wahlverteidigers nicht vorge-

schrieben. Die Wirksamkeit einer Verteidigerbestellung hängt nicht von der Vor-

lage einer schriftlichen Vollmachtsurkunde ab. Für den Nachweis des Verteidiger-

verhältnisses genügt die Anzeige des Beschuldigten oder Verteidigers. Die Vermu-

tung spricht angesichts der Stellung des Rechtsanwalts als unabhängiges Organ

der Rechtspflege (§ 1 BRAO), seines Rechts zur Vertretung in allen Rechtsangele-

genheiten (§ 3 BRAO) sowie seiner besonderen Pflichtenbindung (§§ 43 ff. BRAO)

für eine Bevollmächtigung des Rechtsanwalts, der sich als Verteidiger meldet und

eine Prozesshandlung für den Beschuldigten vornimmt. Wenn im Einzelfall Zwei-

fel an der Bevollmächtigung bestehen, kann die Vorlage einer Vollmachtsurkunde

verlangt werden (vgl. dazu die Nachweise bei Meyer-Goßner, a.a.O.). Der Wehr-

disziplinaranwalt hat zwar durch sein an den Verteidiger gerichtetes Schreiben

vom 11. Juni 2002, zugegangen am 20. Juni 2002, um Vorlage einer Verfahrens-

vollmacht gebeten. Zu diesem Zeitpunkt war jedoch die Einleitungsverfügung

vom 29. Mai 2002 bereits ergangen.

Die Einleitungsbehörde durfte im vorliegenden Falle weder selbst noch durch den

Wehrdisziplinaranwalt das Akteneinsichtsbegehren ablehnen. Insbesondere ist

nicht ersichtlich, dass damals - kurz vor Ergehen der Einleitungsverfügung - durch

eine Einsichtnahme in die Akten eine Gefährdung des Ermittlungszwecks drohte.

Wäre letzteres der Fall gewesen, wäre die Einleitungsbehörde oder der Wehrdis-

- 8 -

ziplinaranwalt gehalten gewesen, dies dem Verteidiger mitzuteilen, damit dieser

und der frühere Soldat sich darauf einstellen konnten. Dies ist jedoch nicht ge-

schehen. …

Nach der dargelegten Rechtsprechung des Senats konnte allerdings die vor Erge-

hen der Einleitungsverfügung entgegen § 93 Abs. 1 Satz 2 WDO unterbliebene An-

hörung des früheren Soldaten durch die Einleitungsbehörde bis zur Vorlage der

Anschuldigungsschrift beim Truppendienstgericht, also bis zum 15. September

2003, nachgeholt werden. Dies ist hier geschehen. (wird ausgeführt)

Sonstige schwere Verfahrensmängel, die ein Verfahrenshindernis im Sinne des

§ 108 Abs. 4, Abs. 3 Satz 1 WDO darstellen könnten, sind nicht ersichtlich. Zwar

ist sehr zweifelhaft, ob die bisherige Gestaltung des mit der am 31. Mai 2002 er-

folgten Zustellung der Einleitungsverfügung wirksam eingeleiteten gerichtlichen

Disziplinarverfahrens dem Beschleunigungsgebot des § 17 Abs. 1 WDO genügt. Ei-

ne nähere Prüfung kann insoweit jedoch dahingestellt bleiben. Denn auch ein

(mehrmonatiger) Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot stellt jedenfalls kein

Verfahrenshindernis im Sinne des § 108 Abs. 4, Abs. 3 Satz 1 WDO dar. Wird eine

disziplinare Maßregelung verzögert, kann diese allenfalls dann unzulässig werden,

wenn aus den Umständen des Einzelfalles auf eine Entscheidung der Einleitungs-

behörde geschlossen werden kann, dass sie von einer disziplinaren Ahndung gänz-

lich habe absehen wollen (vgl. dazu Beschluss vom 2. März 1977 - BVerwG 2 WDB

24.76 -; Dau, a.a.O., § 17 RNr. 13). Daran fehlt es hier schon deshalb, weil der

Wehrdisziplinaranwalt nach Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens un-

ter anderem durch seine Schreiben vom August, Oktober und November 2002 so-

wie durch das Telefonat im Juni 2003 und durch das weitere Schreiben vom Juli

2003 klar zum Ausdruck gebracht hat, dass das gerichtliche Disziplinarverfahren

nach seiner Auffassung fortgesetzt werden soll. Diese Handlungen und Erklärun-

gen des Wehrdisziplinaranwalts hat sich die Einleitungsbehörde ausweislich des

vorerwähnten Vermerks vom Juni 2004 zu Eigen gemacht. Angesichts dessen kann

- 9 -

ein Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot des § 17 Abs. 1 WDO nach der Recht-

sprechung des Senats allenfalls Auswirkungen auf die Maßnahmebemessung haben

(vgl. dazu u.a. Urteil vom 19. Juni 1996 - BVerwG 2 WD 3.96 -

[353] = Buchholz 235.0 § 34 Nr. 16 = NZWehrr 1996, 255 = NVwZ 1997, 579>; Dau,

a.a.O., § 17 RNr. 13 m.w.N.).

Der Beschluss des Kammervorsitzenden vom 19. November 2003 kann daher kei-

nen Bestand haben und ist aufzuheben.

Prof. Dr. Widmaier

Dr. Frentz

Dr. Deiseroth