Urteil des BVerwG vom 19.02.2013
BVerwG: markt, wettbewerber, unternehmen, essential facilities, gesetzliche vermutung, zugang, werbung, diskriminierungsverbot, aufwand, zusammenschaltung
BVerwG 6 B 37.12
Rechtsquellen:
TKG § 42 Abs. 1 und 2
Stichworte:
Telekommunikation; beträchtliche Marktmacht; missbräuchliches Ausnutzen; Markt für
Telefonanschlüsse; Vermutungstatbestand; Diskriminierungsverbot; Information über
bevorstehende Tarifbeendigung; Leistung; Vorleistung; Endprodukt; finaler Bezug;
Verbindungsleistungen; Werbung.
Leitsatz:
Leistungen des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht, die der nachfragende
Wettbewerber nicht zur Erbringung eigener Dienstleistungen, sondern lediglich zur
erfolgreicheren Werbung für seine Produkte nutzen möchte, werden von dem der
Missbrauchsvermutung des § 42 Abs. 2 TKG zugrunde liegenden Diskriminierungsverbot nicht
erfasst.
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 6 B 37.12
VG Köln - 23.05.2012 - AZ: VG 21 K 6642/10
In der Verwaltungsstreitsache hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 19. Februar 2013
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Graulich und Hahn
beschlossen:
Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil
des Verwaltungsgerichts Köln vom 23. Mai 2012 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 50 000 €
festgesetzt.
Gründe
1 Die Beschwerde, die sich auf die Zulassungsgründe der grundsätzlichen Bedeutung der
Rechtssache (1.) und des Verfahrensmangels (2.) stützt, bleibt ohne Erfolg.
2 1. Die Revision ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gemäß § 132
Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen. Grundsätzlich bedeutsam im Sinne dieser Vorschrift ist eine
Rechtssache nur, wenn für die angefochtene Entscheidung der Vorinstanz eine konkrete,
fallübergreifende und bislang ungeklärte Rechtsfrage des revisiblen Rechts von Bedeutung war,
deren Klärung im Revisionsverfahren zu erwarten ist und zur Erhaltung der Einheitlichkeit der
Rechtsprechung oder zur Weiterentwicklung des Rechts geboten erscheint. Den Darlegungen
der Beschwerde lässt sich nicht entnehmen, dass diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall
erfüllt sind.
3 a) Im Hinblick auf den Klageantrag zu 1., mit dem die Klägerin begehrt, dass die
Bundesnetzagentur der Beigeladenen untersagt, gegenüber Endkunden, mit denen sie nur
einen Vertrag über einen Telefonanschlusstarif abgeschlossen hat, bei Beendigung des Tarifs
andere Tarife zu bewerben als einen Telefonanschlusstarif, will die Beschwerde geklärt wissen,
„ob der Wettbewerbsvorteil auf einem Markt - hier: Markt für Telefonverbindungen - als Folge der
beträchtlichen Marktmacht auf einem anderen Markt - hier: Markt für Telefonanschlüsse -
normativ betrachtet äußerst gering ist“. Hiermit wird keine grundsätzlich klärungsfähige
Rechtsfrage aufgeworfen. Die Feststellung, ob ein Wettbewerbsvorteil erheblich oder nur gering
ist, kann nicht unmittelbar dem Gesetz entnommen werden, sondern setzt eine tatrichterliche
Bewertung voraus, die zum einen von dem jeweiligen Regelungszusammenhang und zum
anderen von einer Würdigung und Abwägung der besonderen Umstände des konkreten Falles
abhängt.
4 Die Revision ist auch dann nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen, wenn die
aufgeworfene Frage unter Berücksichtigung des Gesamtinhalts der Beschwerdebegründung
allgemeiner dahingehend formuliert wird, ob ein Unternehmen, das auf einem Markt über
beträchtliche Marktmacht verfügt, auf einem benachbarten Markt besonderen
Rücksichtnahmepflichten unterliegt, die es ausschließen, einen Wettbewerbsvorteil dieses
Unternehmens im Rahmen der zur Feststellung einer missbräuchlichen Ausnutzung der
beträchtlichen Marktmacht im Sinne des § 42 Abs. 1 Satz 1 TKG erforderlichen
Interessenabwägung als normativ betrachtet äußerst gering anzusehen. Auch mit diesem Inhalt
zielt die aufgeworfene Frage in der Sache lediglich auf die Überprüfung der tatrichterlichen
Würdigung des Verwaltungsgerichts. Das Verwaltungsgericht ist aufgrund einer umfassenden
Interessenabwägung zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beigeladene nicht missbräuchlich im
Sinne des § 42 Abs. 1 TKG handele, wenn sie in Kundenanschreiben, die sie im
Zusammenhang mit der Beendigung von Alttarifen versende, auch für neue Tarife werbe, bei
denen mit dem Telefonanschluss zugleich ein bestimmtes Kontingent an Verbindungsleistungen
erworben werde (UA S. 18 ff.). Eine denkbare Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten
der Klägerin, deren Vorliegen das Verwaltungsgericht offen gelassen hat, sei jedenfalls sachlich
gerechtfertigt und nicht als unbillige Behinderung der Klägerin anzusehen. Im Rahmen der
Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der Ziele des
Telekommunikationsgesetzes hat das Verwaltungsgericht angenommen (UA S. 21 ff.), das
Interesse der Klägerin an der Untersagung der beanstandeten Werbehinweise falle nicht ins
Gewicht. Ein berechtigtes Interesse der Klägerin sei nur insoweit anzuerkennen, als sie sich
dagegen wende, dass die Beigeladene ohne besonderen Aufwand besonders wirkungsvoll für
ihre Produkte werben könne, weil sie auch in großem Umfang auf dem Telefonanschlussmarkt
tätig sei, auf dem das - von der Klägerin u.a. betriebene - Geschäftsmodell der Preselection
aufbaue. Dieser Wettbewerbsvorteil sei aber „normativ betrachtet äußerst gering“, so dass auch
bei der vorzunehmenden Abwägung das hinter den Interessen der Klägerin stehende
Regulierungsziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG)
weniger zum Tragen komme als das ungleich stärker betroffene Ziel der Wahrung der
Verbraucherinteressen (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG).
5 Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass der Wettbewerbsvorteil der Beigeladenen
„normativ betrachtet äußerst gering“ sei (UA S. 22), ist erkennbar nicht im Sinne einer sich aus
dem Gesetz ergebenden Gewichtungsvorgabe gemeint, deren Bestehen oder Nichtbestehen
Gegenstand einer grundsätzlichen Klärung im Revisionsverfahren sein könnte. Anders als die
Beschwerde darzulegen versucht, stellt die erstinstanzliche Entscheidung insbesondere keinen
Rechtssatz mit dem Inhalt auf, dass die zu § 19 Abs. 1 und Abs. 4 Nr. 1 GWB ergangene
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der zufolge der Verhaltensspielraum des
Normadressaten je stärker eingeschränkt ist, umso stärker seine Stellung auf dem beherrschten
Markt und umso größer die Gefahr ist, dass sich diese Marktmacht mit Hilfe des fraglichen
Verhaltens im Drittmarkt ausdehnen lässt, und diese Gefahr wiederum in der Regel je größer
sein wird, umso stärker schon die bisherige Marktposition des Normadressaten oder seines
Konzernunternehmens auf dem Drittmarkt ist (BGH, vgl. Urteil vom 30. März 2004 - KZR 1/03 -
NJW 2004, 2375 <2377>), auf § 42 Abs. 1 TKG nicht übertragbar sei. Vielmehr bringt das
Verwaltungsgericht mit der Formulierung „normativ betrachtet“ lediglich das Erfordernis einer
wertenden Gewichtung zum Ausdruck, als deren Ergebnis sich der Wettbewerbsvorteil der
Beigeladenen, der darin liege, dass sie aufgrund ihrer Tätigkeit auf dem Telefonanschlussmarkt
ohne besonderen Aufwand besonders wirkungsvoll für ihre Produkte auf dem Markt für
Telefonverbindungen werben könne, als geringfügig erweise. Ob die vom Verwaltungsgericht
auf der Grundlage dieser Annahme im Rahmen der nach § 42 Abs. 1 TKG erforderlichen
Interessenabwägung vorgenommene Gewichtung des Interesses der Klägerin an der
Untersagung der beanstandeten Werbehinweise zutrifft, ist einer verallgemeinerungsfähigen,
rechtsgrundsätzlichen Klärung nicht zugänglich.
6 b) Hinsichtlich des Klageantrags zu 3., der darauf gerichtet ist, dass die Bundesnetzagentur der
Beigeladenen aufgibt, die Klägerin drei Monate vor Versendung von Schreiben an Endkunden
zur Kündigung eines Tarifs oder zur Ankündigung der Kündigungserklärung über diese
Tarifbeendigung schriftlich in Kenntnis zu setzen und ihr sämtliche Endkunden zu bezeichnen,
die von der Tarifbeendigung betroffen sind und über eine Preselection auf die Klägerin verfügen,
hält die Beschwerde für klärungsbedürftig, „ob der Vermutungstatbestand in § 42 Abs. 2 TKG für
ein missbräuchliches Ausnutzen beträchtlicher Marktmacht im Sinne von § 42 Abs. 1 Satz 1 TKG
auf solche Leistungen beschränkt ist, welche der Wettbewerber benötigt, um auf Basis der
bezogenen Leistung eigene Dienste anbieten zu können“ bzw. „ob § 42 Abs. 2 TKG eine
Anspruchsgrundlage dafür bietet, bestimmte, von Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht
intern genutzte Informationen zu erhalten, um erfolgreicher für eigene Produkte werben zu
können, solange die Dienstleistung selbst in gleicher Weise auch ohne die begehrte Information
erbracht werden kann“. Beide Teilfragen führen im Kern auf dieselbe Rechtsfrage. Sinngemäß
will die Klägerin demnach geklärt wissen, ob das der Missbrauchsvermutung des § 42 Abs. 2
TKG zugrunde liegende Diskriminierungsverbot auch solche Leistungen des Unternehmens mit
beträchtlicher Marktmacht erfasst, die der nachfragende Wettbewerber nicht zur Erbringung
eigener Dienstleistungen, sondern lediglich zur erfolgreicheren Werbung für seine Produkte
nutzen möchte.
7 Mit diesem Inhalt ist die aufgeworfene Rechtsfrage zwar entscheidungserheblich; denn das
Verwaltungsgericht hat tragend darauf abgestellt (UA S. 30), dass die begehrte Information über
bevorstehende Tarifbeendigungen keine Leistung im Sinne des § 42 Abs. 2 TKG darstelle, weil
die Klägerin diese Vorabinformation nicht als Vorleistung für die Erbringung eigener
Telekommunikationsdienste zu nutzen beabsichtige, sondern nur, um für eigene
Telefonverbindungen zu werben. Dieses Verständnis der Entscheidungsgründe ergibt sich aus
dem Hinweis des Verwaltungsgerichts, die Klägerin habe selbst vorgetragen, die beantragte
Vorabinformation dafür nutzen zu wollen, um für eigene Telefonverbindungen zu werben,
insbesondere für das neue Angebot einer Preselection-Flatrate, sowie der sich hieran
anschließenden Erwägung des Gerichts, die Werbung für eine Dienstleistung sei nicht mit der
Erbringung der Dienstleistung gleichzusetzen. Soweit das Verwaltungsgericht in diesem
Zusammenhang weiter ausgeführt hat, dass die Klägerin die begehrte Vorabinformation nicht
„benötige“, um den Telefonanschlusskunden weiter Verbindungsleistungen anbieten zu können,
ist dies erkennbar nicht so zu verstehen, dass der Gesichtspunkt der fehlenden objektiven
Notwendigkeit der begehrten Vorabinformation für die von der Klägerin angebotenen
Verbindungsleistungen maßgeblich sein sollte. Eine Leistung wird schon dann nicht zu einem
bestimmten Zweck „benötigt“, wenn sie diesem Zweck nicht dienen kann. Nur in diesem Sinne
hat das Verwaltungsgericht den Begriff „benötigen“ hier verwandt. Bei richtigem Verständnis der
Entscheidungsgründe entfällt die Entscheidungserheblichkeit der aufgeworfenen Rechtsfrage
auch nicht etwa - wie die Beigeladene geltend macht - deshalb, weil das Verwaltungsgericht
unabhängig von den Voraussetzungen des Vermutungstatbestands des § 42 Abs. 2 TKG ein
missbräuchliches Handeln der Beigeladenen im Sinne des § 42 Abs. 1 TKG bindend verneint
hätte; denn das Verwaltungsgericht hat sich zu einer Prüfung der Voraussetzungen des
allgemeinen Missbrauchstatbestands nach § 42 Abs. 1 TKG (UA S. 30 ff.) erkennbar nur deshalb
veranlasst gesehen, weil die gesetzliche Vermutung des § 42 Abs. 2 TKG nach seiner
Rechtsauffassung hier nicht zum Tragen kommt.
8 Der von der Beschwerde aufgeworfenen Rechtsfrage fehlt jedoch die für eine Zulassung der
Revision erforderliche Klärungsbedürftigkeit in einem Revisionsverfahren, weil sie sich auf der
Grundlage der vorhandenen Rechtsprechung und mit Hilfe der üblichen Regeln sachgerechter
Gesetzesinterpretation ohne Weiteres verneinen lässt. § 42 Abs. 2 TKG zufolge wird ein
Missbrauch im Sinne des Absatzes 1 vermutet, wenn ein Unternehmen mit beträchtlicher
Marktmacht sich selbst, seinen Tochter- oder Partnerunternehmen den Zugang zu seinen intern
genutzten oder zu seinen am Markt angebotenen Leistungen zu günstigeren Bedingungen oder
zu einer besseren Qualität ermöglicht, als es sie anderen Unternehmen bei der Nutzung der
Leistung für deren Telekommunikationsdienste oder mit diesen in Zusammenhang stehenden
Diensten einräumt, es sei denn, das Unternehmen weist Tatsachen nach, die die Einräumung
ungünstigerer Bedingungen sachlich rechtfertigen. Schon bei wörtlicher Auslegung umfasst der
Zugang zu den intern genutzten oder am Markt angebotenen Leistungen des verpflichteten
Unternehmens, an dessen unterschiedliche Gewährung die Diskriminierungsvermutung
anknüpft, nur solche Leistungen, welche der Wettbewerber zu nutzen beabsichtigt, um auf der
Grundlage der bezogenen Leistung eigene Dienste anbieten zu können. Diesen finalen Bezug
zwischen der nachgefragten Vorleistung und den von den berechtigten Unternehmen selbst
erbrachten „Endprodukten“ bringt das Gesetz mit der Formulierung, dass die betreffenden
Leistungen „für deren Telekommunikationsdienste oder mit diesen in Zusammenhang stehenden
Diensten“ genutzt werden sollen, klar zum Ausdruck (vgl. Roth, in: Scheuerle/Mayen, TKG, 2.
Aufl. 2008, § 42 Rn. 43; Schütz, in: Beck'scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2006, § 42 Rn. 118;
Heun, in: Heun, Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl. 2007, Teil 3 H Rn. 660).
9 Die Eindeutigkeit des Gesetzeswortlauts wird nicht durch den Hinweis der Klägerin in Frage
gestellt, der Wortlaut des § 42 Abs. 2 TKG enthalte im Gegensatz zu § 33 Abs. 1 Satz 1 des
Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl I S. 1120) - TKG 1996 - keinen Hinweis
auf die Voraussetzung, dass die vom Wettbewerber nachgefragte, intern genutzte Leistung für
die Erbringung von Dienstleistungen durch den Wettbewerber wesentlich sein muss. Nach der
Rechtsprechung des Senats sind Leistungen des marktbeherrschenden Anbieters nur dann
wesentlich im Sinne des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996, wenn ein Wettbewerber seine
Telekommunikationsdienstleistung ohne sie objektiv nicht erbringen kann (Urteil vom 3.
Dezember 2003 - BVerwG 6 C 20.02 - BVerwGE 119, 282 <292 ff.>; Urteil vom 18. April 2007 -
BVerwG 6 C 21.06 - BVerwGE 128, 305 <318>). Durch den Wegfall der einschränkenden
Voraussetzung der „Wesentlichkeit“ ist der Begriff der Leistung im Sinne des neu gefassten
Vermutungstatbestands in § 42 Abs. 2 TKG zwar weiter als derjenige des Missbrauchsverbots
nach § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996; insbesondere sind nicht die Maßstäbe der im allgemeinen
Wettbewerbsrecht entwickelten so genannten essential facilities-Doktrin anzuwenden (vgl.
Schütz, a.a.O. § 42 Rn. 102; Gersdorf, in: Berliner Kommentar zum TKG, 2. Aufl. 2009, § 42 Rn.
41). Hiervon zu unterscheiden ist jedoch die Voraussetzung eines finalen Bezugs zwischen der
nachgefragten Vorleistung und den von den berechtigten Unternehmen selbst erbrachten
„Endprodukten“, auf deren Fehlen das Verwaltungsgericht hier - wie ausgeführt - abgestellt hat.
Zwar hat der Gesetzgeber eine Erweiterung des Anwendungsbereichs der
Diskriminierungsvermutung insoweit vorgenommen, als die nachgefragten Leistungen nicht nur
für Telekommunikationsdienste, sondern auch für „mit diesen in Zusammenhang stehenden
Diensten“ eingesetzt werden können; an dem Erfordernis eines funktionalen Bezugs zwischen
der Vorleistung des verpflichteten Unternehmens und dem von dem Wettbewerber auf der
Grundlage dieser Leistung gestalteten Endprodukt hat er jedoch nach dem eindeutigen
Gesetzeswortlaut festgehalten.
10 Der sich aus dem Wortlaut des § 42 Abs. 2 TKG ergebenden Auslegung, dass die
nachgefragte Leistung für die Erbringung der Dienstleistungen, die der Wettbewerber zu
erbringen beabsichtigt, zwar nicht „objektiv notwendig“, jedenfalls aber im Sinne eines
„Vorprodukts“ in die konkrete Wertschöpfungskette eingebunden sein muss, stehen auch keine
unionsrechtlichen Bedenken entgegen. Die Beschwerde weist zu Recht darauf hin, dass das in
§ 42 Abs. 2 TKG enthaltene Diskriminierungsverbot nach dem Willen des Gesetzgebers (vgl.
BTDrucks 15/2316 S. 71) den Zweck erfüllt, Art. 10 der Zugangsrichtlinie (Richtlinie 2002/19/EG
des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu
elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren
Zusammenschaltung) umzusetzen (Urteil vom 18. April 2007 a.a.O. S. 308), und sich im Wortlaut
dieser Richtlinienbestimmung kein Anhaltspunkt dafür findet, dass das dort geregelte
Gleichbehandlungsgebot „auf wesentliche oder auf sonstige Weise für die Dienstleistungen des
Wettbewerbers erforderliche Leistungen beschränkt“ wäre. Auch Art. 10 der Zugangsrichtlinie
setzt jedoch einen finalen Bezug zwischen den von dem verpflichteten Unternehmen
bereitzustellenden „Diensten und Informationen“ und den Endprodukten des Wettbewerbers
voraus. Dies ergibt sich bereits aus der allgemeinen Regelung in Art. 10 Abs. 1 der
Zugangsrichtlinie. Nach ihr kann eine nationale Regulierungsbehörde gemäß Artikel 8
Gleichbehandlungsverpflichtungen „in Bezug auf die Zusammenschaltung und/oder den
Zugang“ auferlegen. Der im vorliegenden Fall nur einschlägige „Zugang“ umfasst die
Bereitstellung von Einrichtungen und/oder Diensten für ein anderes Unternehmen unter
bestimmten Bedingungen „zur Erbringung“ elektronischer Kommunikationsdienste, wie sich aus
der Begriffsbestimmung des Art. 2 Satz 2 Buchst. a) der Zugangsrichtlinie in deren
ursprünglicher Fassung ebenso wie in der inzwischen in Kraft getretenen Fassung des Art. 2 der
Richtlinie 2009/140/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009
zur Änderung der Richtlinie 2002/21/EG über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für
elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, der Richtlinie 2002/19/EG über den Zugang
zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren
Zusammenschaltung und der Richtlinie 2002/20/EG über die Genehmigung elektronischer
Kommunikationsnetze und -dienste (ABl L 337 S. 37) ergibt. Dass die von dem verpflichteten
Unternehmen diskriminierungsfrei bereitzustellenden Vorleistungen auf die eigenen Produkte
des berechtigten Unternehmens final bezogen sind, wird durch Art. 10 Abs. 2 Halbs. 2 der
Zugangsrichtlinie bestätigt, wonach die Gleichbehandlungsverpflichtungen unter anderem
insbesondere sicherstellen, dass der betreffende Betreiber Dienste und Informationen für Dritte
zu den gleichen Bedingungen und mit der gleichen Qualität bereitstellt wie „für seine eigenen
Produkte“ oder die seiner Tochter- oder Partnerunternehmen.
11 Leistungen des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht, die der nachfragende
Wettbewerber nicht zur Erbringung eigener Dienstleistungen, sondern lediglich zur
erfolgreicheren Werbung für seine Produkte nutzen möchte, werden nach alledem von dem der
Missbrauchsvermutung des § 42 Abs. 2 TKG zugrunde liegenden Diskriminierungsverbot nicht
erfasst.
12 2. Die Revision ist schließlich nicht deshalb zuzulassen, weil ein Verfahrensmangel geltend
gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).
13 a) Eine Verletzung des Überzeugungsgrundsatzes (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) wird durch
das Beschwerdevorbringen nicht aufgezeigt. Ob das Tatsachengericht auf einer ausreichend
breiten oder einer zu schmalen tatsächlichen Grundlage entschieden hat, ist grundsätzlich eine
dem materiellen Recht zuzuordnende Frage der Tatsachen- und Beweiswürdigung, auf die eine
Verfahrensrüge nicht gestützt werden kann. Soweit hiervon Ausnahmen zuzulassen sind,
verlangt die Rüge eines Verstoßes gegen den Überzeugungsgrundsatz die Darlegung, dass das
Gericht einen Schluss gezogen hat, den es ohne Willkür, insbesondere ohne Verletzung von
Denkgesetzen oder allgemeinen Erfahrungssätzen, schlechterdings nicht ziehen konnte
(Beschluss vom 15. August 2011 - BVerwG 6 B 9.11 - Buchholz 442.066 § 150 TKG Nr. 4 Rn. 10
m.w.N.).
14 Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Die Klägerin wendet sich gegen die Annahme
des Verwaltungsgerichts, der darin bestehende Wettbewerbsvorteil, dass die Beigeladene ohne
besonderen Aufwand besonders wirkungsvoll für ihre Produkte werben könne, weil sie auch in
großem Umfang auf dem Telefonanschlussmarkt tätig sei, auf dem das Geschäftsmodell der
Preselection aufbaue, sei normativ betrachtet äußerst gering. Soweit die Klägerin in diesem
Zusammenhang geltend macht, das Verwaltungsgericht habe zwar auf die beträchtliche
Marktmacht der Beigeladenen auf dem Markt für Telefonanschlüsse Bezug genommen, bei
seinen tatsächlichen Feststellungen jedoch nicht berücksichtigt, dass die Beigeladene auch auf
dem Markt für Telefonverbindungen als beeinträchtigtem Drittmarkt über einen Marktanteil von
ca. 50% verfügt habe, führt dies schon deshalb nicht zur Zulassung der Revision, weil die Frage
des Marktanteils der Beigeladenen auf dem Markt für Telefonverbindungen für das angefochtene
Urteil nicht entscheidungserheblich war und dieses auf dem geltend gemachten
Verfahrensmangel folglich nicht im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO beruhen könnte. Das
Verwaltungsgericht hat im Rahmen der Interessenabwägung, die zur Feststellung einer
missbräuchlichen Ausnutzung der beträchtlichen Marktmacht im Sinne des § 42 Abs. 1 Satz 1
TKG erforderlich ist, maßgeblich darauf abgestellt (UA S. 22 f.), dass der Wettbewerbsvorteil der
Beigeladenen jedenfalls sachlich gerechtfertigt sei, weil nicht nur die Beigeladene ein legitimes
Interesse daran habe, mit der Kündigung der Altverträge zugleich auf ihr neues Produktangebot
hinzuweisen, sondern auch die betroffenen Endkunden davon profitierten, nicht nur über die
bevorstehende Kündigung, sondern zugleich über mögliche Folgeprodukte informiert zu werden.
Es liege im Interesse der Nutzer, eine weitgehend freie Entscheidung des Kunden Wettbewerb
um Produkte und Anbieter zu ermöglichen. Diese Entscheidungsfreiheit der Endkunden würde
beeinträchtigt, wenn der Beigeladenen die Bewerbung bestimmter Produkte untersagt würde.
Angesichts des aus diesen Gründen nach der Auffassung des Verwaltungsgerichts „ungleich
stärker betroffenen Ziels der Wahrung der Verbraucherinteressen (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG)“ konnte
der Frage des Marktanteils der Beigeladenen auf dem Markt für Telefonverbindungen bei der
Interessenabwägung offensichtlich keine ausschlaggebende Bedeutung zukommen.
15 b) Der geltend gemachten Verfahrensfehler einer mangelhaften Sachverhaltsaufklärung (§ 86
Abs. 1 VwGO) rechtfertigt ebenfalls nicht die Zulassung der Revision. Die Aufklärungsrüge setzt
nicht nur die substantiierte Darlegung voraus, hinsichtlich welcher tatsächlichen Umstände
Aufklärungsbedarf bestanden hat, welche Beweismittel hierfür in Betracht kamen und welche
tatsächlichen Feststellungen voraussichtlich getroffen worden wären, sondern auch, dass die
Nichterhebung der Beweise vor dem Tatsachengericht rechtzeitig gerügt worden ist bzw. die
unterbliebene Beweisaufnahme sich ihm hätte aufdrängen müssen (vgl. Beschluss vom 15.
August 2011 a.a.O. Rn. 9 m.w.N.). Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang geltend macht,
das Verwaltungsgericht habe trotz ihres Hinweises auf die Angaben in den Jahresberichten der
Bundesnetzagentur den Marktanteil der Beigeladenen auf dem Markt für Telefonverbindungen
nicht hinreichend aufgeklärt, führt dies schon deshalb nicht zur Zulassung der Revision, weil
diese Umstände für das Verwaltungsgericht - wie ausgeführt - nicht entscheidungserheblich
waren.
16 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Die
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen im Beschwerdeverfahren sind der Klägerin
aufzuerlegen, weil die Beigeladene einen Antrag gestellt und sich damit gemäß § 154 Abs. 3
VwGO einem Kostenrisiko ausgesetzt hat. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 Satz
1 und Abs. 3 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG.
Neumann
Dr. Graulich
Hahn