Urteil des BVerwG, Az. 3 C 16.11

BVerwG: gefahr im verzug, übertragbare krankheit, anhörung, wahrscheinlichkeit, schüler, schule, infektiöse krankheit, schutzimpfung, verhinderung, erlass
BVerwG 3 C 16.11
Rechtsquellen:
IfSG § 2 Nr. 7, § 28 Abs. 1 Satz 1, § 34 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3
VwVfG § 28 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, § 45 Abs. 1 Nr. 3, § 46
Stichworte:
Anhörung; Anhörungsmangel; Absehen von der Anhörung; Gefahr im Verzug; Heilung eines
Anhörungsmangels; Ansteckungsverdacht; Ansteckungsverdächtiger; Durchmischung von
Schülerpopulationen; Epidemiologie; epidemiologische Erkenntnisse; Ermittlungspflicht;
Gemeinschaftseinrichtung; Kontakt zu einer infizierten Person; Kontaktperson; übertragbare
Krankheit; Krankheitserreger; Masern; Masernerkrankung; Auftreten von Masern in einer Schule;
benachbarte Schulen; Schulbetretungsverbot; Schutzimpfung; Riegelungsimpfung;
postexpositionelle Impfung; faktischer Impfzwang; Schutzmaßnahme; notwendige
Schutzmaßnahme; Störer; Nichtstörer.
Leitsatz:
1. Als notwendige Schutzmaßnahme im Sinne von § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG, die zur Verhinderung
der Verbreitung einer übertragbaren Krankheit erforderlich ist, kann auch ein zeitweiliges
Schulbetretungsverbot gegenüber einem Ansteckungsverdächtigen angeordnet werden.
2. Eine Person ist ansteckungsverdächtig im Sinne von § 2 Nr. 7 IfSG, wenn die Annahme, sie
habe Krankheitserreger aufgenommen, wahrscheinlicher ist als das Gegenteil. Für die
Beurteilung sind die Eigenheiten der Krankheit, epidemiologische Erkenntnisse und Wertungen
sowie die jeweiligen Erkenntnisse über Zeitpunkt, Art und Umfang der möglichen Exposition und
über die Empfänglichkeit der Person für den Erreger zu berücksichtigen.
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 3 C 16.11
VG Hannover - 23.10.2008 - AZ: VG 7 A 3697/07
Niedersächsisches OVG - 03.02.2011 - AZ: OVG 13 LC 198/08
In der Verwaltungsstreitsache hat der 3. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 22. März 2012
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Kley,
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Liebler, Buchheister, Dr. Wysk und
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Kuhlmann
für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Niedersächsischen
Oberverwaltungsgerichts vom 3. Februar 2011 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.
Gründe
I
1 Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit eines mehrtägigen Schulbetretungsverbots,
das die Beklagte gestützt auf das Infektionsschutzgesetz (IfSG) im Juni 2007 gegenüber dem
Kläger anordnete.
2 Der Kläger war seinerzeit - und ist noch - Schüler einer Gesamtschule. Anlass für die
Anordnung der Beklagten war die ihr am 29. Mai 2007 bekannt gewordene Masernerkrankung
eines Schülers der benachbarten Grundschule (so genannter Indexfall). Die Grundschule und
die Schule des Klägers liegen mehrere hundert Meter voneinander entfernt, die Schüler nutzen
jedoch verschiedene Einrichtungen gemeinsam (Bibliothek, Bushaltestelle, Spielmöglichkeiten);
außerdem führt die Gesamtschule in den Räumlichkeiten der Grundschule einen Kochkurs
durch. Die Beklagte ergriff zur Verhinderung einer weiteren Verbreitung der Masern
verschiedene Schutzmaßnahmen, in die sie neben der Grundschule auch die Gesamtschule
einbezog. Unter anderem überprüften Mitarbeiter des Gesundheitsamtes Anfang Juni die
Impfausweise der Schülerinnen und Schüler und boten eine Schutzimpfung an (so genannte
postexpositionelle Impfung oder Riegelungsimpfung). Der Kläger war bislang weder gegen
Masern geimpft, noch hatte er eine Masernerkrankung durchgemacht. Die Teilnahme an der
Schutzimpfung lehnten seine Erziehungsberechtigten ab. Dem Kläger wurde daraufhin am 5.
Juni 2007 im Schulsekretariat mündlich mitgeteilt, dass er die Schule für die Dauer von zwei
Wochen oder länger nicht besuchen dürfe. Hierbei handelte die Schule auf Weisung der
Beklagten. Deren Gesundheitsbehörde hielt ein Schulbetretungsverbot generell bei denjenigen
Schülern der beiden Schulen für erforderlich, die ungeimpft und auch nicht infolge einer
Vorerkrankung gegen Masern immun waren; sie betrachtete diese Schüler als
ansteckungsverdächtig. Im Zuge des nachfolgenden Verfahrens auf Gewährung vorläufigen
Rechtsschutzes verkürzte die Beklagte das Schulbetretungsverbot auf vier Tage bis
einschließlich 8. Juni 2007.
3 Das Verwaltungsgericht hat der Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des
Betretungsverbots mit Urteil vom 23. Oktober 2008 stattgegeben.
4 Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung der Beklagten mit Urteil vom 3. Februar 2011
zurückgewiesen. Es könne dahinstehen, ob das Verbot wegen der unterbliebenen Anhörung des
Klägers und seiner Erziehungsberechtigten bereits formell rechtswidrig gewesen sei. Es erweise
sich jedenfalls als materiell rechtswidrig. Die Eingriffsvoraussetzungen des § 28 Abs. 1 IfSG
lägen nicht vor. Die Beklagte habe den Kläger zu Unrecht als Ansteckungsverdächtigen im
Sinne von § 2 Nr. 7 IfSG angesehen; denn es sei nicht hinreichend wahrscheinlich gewesen,
dass er Kontakt zu einer infizierten Person gehabt habe. Mangels Befragung des Klägers sei der
Beklagten verborgen geblieben, dass die Prämissen der von ihr angenommenen
Kontaktszenarien zwischen Grund- und Gesamtschülern auf den Kläger nur zu einem geringen
Teil zuträfen. Der Kläger habe weder die gemeinsame Bushaltestelle genutzt noch an einem
Kochkurs in der Grundschule teilgenommen. Auch sonst hätten keine privaten Kontakte zu dem
erkrankten Grundschüler bestanden. Die Beklagte habe damit einen Ansteckungsverdacht
lediglich vermutet. Das rechtfertige als Gefahrenverdacht zwar weitere Sachverhaltsermittlungen
im Sinne von § 25 IfSG, nicht aber schon die Feststellung eines Ansteckungsverdachts nach §
28 IfSG. Auch der systematische Zusammenhang mit § 34 IfSG spreche dagegen, im Falle des
Auftretens von Masern in einer Gemeinschaftseinrichtung den Personenkreis der
Ansteckungsverdächtigen generell auf nicht gegen Masern geimpfte oder nicht an Masern
vorerkrankte Schüler einer benachbarten Schule auszudehnen. Epidemiologische Erkenntnisse
und Wertungen könnten die sich aus dem Wortlaut und der Systematik ergebenden Grenzen des
§ 28 Abs. 1 IfSG nicht überwinden. Schließlich scheide auch eine Inanspruchnahme des Klägers
als Nichtstörer aus, weil es jedenfalls an der erforderlichen Ermessensbetätigung fehle.
5 Mit der Revision macht die Beklagte geltend, das Oberverwaltungsgericht habe den Begriff des
Ansteckungsverdächtigen fehlerhaft ausgelegt und angewandt. Es müsse auf die Eigenheiten
der jeweiligen Infektionskrankheit einschließlich der epidemiologischen Erkenntnisse abgestellt
werden. Wegen der hohen Ansteckungsfähigkeit von Masern habe bei dem Kläger ein konkreter
Ansteckungsverdacht bestanden. Entgegen dem Oberverwaltungsgericht könne die Bestimmung
von Kontaktpersonen nicht allein an dem Indexfall in der Grundschule festgemacht werden.
Entscheidend für die Einbeziehung der Gesamtschule in die Schutzmaßnahmen sei der
Umstand gewesen, dass sich die beiden Schülerpopulationen infolge der gemeinsam genutzten
Bushaltestelle durchmischt hätten. Soweit das Oberverwaltungsgericht eine Befragung des
Klägers nach seinen Kontakten zu dem erkrankten Grundschüler verlange, überspanne es die
Anforderungen, die in einem aktuellen Ausbruchsgeschehen an die Feststellung des
Ansteckungsverdachts zu stellen seien. Wegen der Eilbedürftigkeit und der möglichen Vielzahl
der Betroffenen sei die Behörde berechtigt, von individuellen Anhörungen und
Gefährdungsermittlungen abzusehen.
6 Der Kläger verteidigt das angegriffene Urteil.
7 Der Vertreter des Bundesinteresses ist der Auffassung, § 28 Abs. 1 IfSG sei eine
Generalklausel, die gewährleisten solle, dass die Gesundheitsbehörden bei Infektionsgefahren
wirksame Abwehrmaßnahmen ergreifen könnten. Bei einem Masernausbruch in einer
Gemeinschaftseinrichtung sei es aufgrund epidemiologischer Erkenntnisse sachlich vertretbar,
alle Besucher der Einrichtung als denkbare Kontaktpersonen anzusehen und demzufolge die für
eine Infektion empfänglichen Personen als Ansteckungsverdächtige zu betrachten. Der Fall des
Klägers liege allerdings insofern anders, als der Indexfall in einer organisatorisch angegliederten
Nachbarschule aufgetreten sei. Entscheidend sei, ob nach dem Kenntnisstand der Behörde ein
ausreichender Grad an Wahrscheinlichkeit bestanden habe, dass der Kläger Masernviren
aufgenommen haben könnte. Hierfür genüge eine einfache Wahrscheinlichkeit.
II
8 Die Revision ist unbegründet. Das Berufungsurteil beruht nicht auf einer Verletzung von
Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO).
9 Das Oberverwaltungsgericht hat zu Recht angenommen, dass das gegenüber dem Kläger
ausgesprochene Schulbetretungsverbot materiell rechtswidrig war (2.). Darüber hinaus erweist
sich die Maßnahme wegen eines Anhörungsmangels auch als formell rechtswidrig (1.).
10 1. Das Schulbetretungsverbot war verfahrensfehlerhaft, weil es ohne die erforderliche
Anhörung des Klägers bzw. seiner Erziehungsberechtigten angeordnet wurde.
11 a) Gemäß § 28 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Bundes (VwVfG) i.V.m. § 1
Abs. 1 des Niedersächsischen Verwaltungsverfahrensgesetzes (NVwVfG) ist vor Erlass eines
Verwaltungsakts, der in die Rechte eines Beteiligten eingreift, diesem Gelegenheit zu geben,
sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Das ist hier nicht
geschehen.
12 Namentlich ist eine Anhörung nicht durch das Rundschreiben der Beklagten vom 31. Mai
2007 bewirkt worden, das lediglich allgemeine Informationen und Hinweise für die Elternschaft
und die Beschäftigten der Gesamtschule zu dem an der Grundschule festgestellten Masernfall
und dem beabsichtigten behördlichen Vorgehen enthielt. Dem Schreiben konnte nicht, wie es
eine Anhörung im Sinne von § 28 Abs. 1 VwVfG erfordert, die Ankündigung entnommen werden,
dass in einem konkreten Einzelfall der Erlass eines bestimmten Verwaltungsakts beabsichtigt
sei. Es fehlten die erforderliche Individualisierung des Adressaten sowie die Konkretisierung der
beabsichtigten behördlichen Maßnahme, ohne die der mit der Anhörung verfolgte Zweck ins
Leere geht, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern.
13 b) Die Beklagte durfte von der Anhörung nicht nach § 28 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 1 VwVfG i.V.m. § 1
Abs. 1 NVwVfG absehen. Hiernach ist eine Anhörung entbehrlich, wenn sie nach den
Umständen des Einzelfalls nicht geboten ist, weil eine sofortige Entscheidung wegen Gefahr im
Verzug notwendig erscheint. Eine solche Dringlichkeit lag nach den bindenden Feststellungen
des Oberverwaltungsgerichts (§ 137 Abs. 2 VwGO) nicht vor.
14 Gefahr im Verzug im Sinne von § 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG ist anzunehmen, wenn durch eine
vorherige Anhörung auch bei Gewährung kürzester Anhörungsfristen ein Zeitverlust einträte, der
mit hoher Wahrscheinlichkeit zur Folge hätte, dass die behördliche Maßnahme zu spät käme, um
ihren Zweck noch zu erreichen. Ob eine sofortige Entscheidung objektiv notwendig war oder die
Behörde eine sofortige Entscheidung zumindest für notwendig halten durfte, ist vom Gericht aus
ex-ante-Sicht zu beurteilen (Urteil vom 15. Dezember 1983 - BVerwG 3 C 27.82 - BVerwGE 68,
267 <271 f.> = Buchholz 316 § 28 VwVfG Nr. 9 S. 18). Hierbei ist wegen der Bedeutung des
Anhörungsrechts als tragendem Prinzip des rechtsstaatlichen Verfahrens ein strenger Maßstab
anzulegen (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 12. Aufl. 2011, § 28 Rn. 3 und Rn. 46 m.w.N.). Richtig
ist, dass das Auftreten eines Masern-Indexfalls wegen der hohen Ansteckungsfähigkeit der
Erreger und der Gefahr schwerer Krankheitsverläufe ein schnelles Eingreifen der Behörde
verlangt. Das kann es rechtfertigen, die aus ihrer Sicht erforderlichen Schutzmaßnahmen ohne
vorherige Anhörung der betroffenen Person anzuordnen, wenn sich der Zweck, eine (weitere)
Ausbreitung der Infektion zu verhindern, andernfalls nicht erreichen ließe. Jedoch hat die
Behörde auch bei infektionsschutzrechtlichen Sachverhalten anhand der konkreten
Einzelfallumstände zu beurteilen, ob die Voraussetzungen für ein Absehen von der Anhörung
vorliegen.
15 Im Zeitpunkt der Anordnung des Schulbetretungsverbots am 5. Juni 2007 waren die Kontrolle
der Impfausweise sowie die Durchführung der Schutzimpfungen in der Schule des Klägers
nahezu abgeschlossen. Insgesamt neun Schüler und Schülerinnen der Gesamtschule hatte die
Beklagte als „ungeschützt“ eingestuft, weil sie weder an Masern vorerkrankt waren oder nach
dem Impfpass über einen ausreichenden Impfschutz verfügten, noch an der von der Beklagten
angebotenen postexpositionellen Impfung teilgenommen hatten. Aus Sicht der Beklagten stand
demnach der Erlass von maximal neun Schulbetretungsverboten im Raum. Hiernach spricht
vieles dafür, dass die Beklagte zu Unrecht annahm, wegen Gefahr in Verzug auf eine vorherige
Anhörung des Klägers bzw. seiner Erziehungsberechtigten (vgl. § 12 VwVfG) verzichten zu
dürfen. Es ist nicht ersichtlich, dass die Anordnung des Betretungsverbots unaufschiebbar war
und zuvor nicht die Mutter des Klägers hätte zumindest mündlich (telefonisch) angehört werden
können. Dadurch wäre nur eine geringe zeitliche Verzögerung eingetreten, die nicht erkennen
lässt, dass das Ziel der Beklagten gefährdet gewesen wäre, eine weitere Ausbreitung der
Maserninfektion zu verhindern. Ebenso wenig ist davon auszugehen, dass der Beklagten wegen
des Infektionsgeschehens der personelle und zeitliche Aufwand für die Anhörung unzumutbar
war. Das Oberverwaltungsgericht hat festgestellt, dass ihr angesichts von lediglich neun
Schülern, die eine Schutzimpfung abgelehnt hatten, der Ermittlungsaufwand zur Abklärung
infektionsrelevanter Kontakte zuzumuten gewesen wäre. Für die vorherige Anhörung kann nichts
anderes gelten, zumal der Beklagten freistand, gegebenenfalls die Schule damit zu beauftragen.
16 Jedenfalls aber durfte die Beklagte ohne vorherige Anhörung lediglich eine vorläufige
Entscheidung treffen. Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit war sie verpflichtet, ihr
Eingreifen zunächst auf solche Maßnahmen zu beschränken, die ohne jegliche Verzögerung
erforderlich erschienen (Urteil vom 15. Dezember 1983 a.a.O. S. 272 bzw. S. 20;
Kopp/Ramsauer, a.a.O. Rn. 55). Zur Abwehr der von der Beklagten besorgten Verbreitung des
Masernerregers durch den Kläger hätte es zunächst ausgereicht, ihn nach Hause zu schicken
und ein vorläufiges Schulbetretungsverbot für den 5. Juni 2007 auszusprechen. Es ist nichts
dafür ersichtlich, dass die Anhörung nicht im Laufe des Tages hätte nachgeholt werden können.
Im Anschluss hätte die Beklagte - unter Einbeziehung der aus der Anhörung gewonnenen
Erkenntnisse - endgültig entscheiden können, ob und gegebenenfalls welche Schutzmaßnahme
zu treffen ist.
17 Ohne Erfolg bleibt der Einwand der Beklagten, in Gemeinschaftseinrichtungen wie Schulen
lasse sich fast nie sicher feststellen, ob und welche Schüler einen infektionsrelevanten Kontakt
gehabt hätten, weil sich Erinnerungslücken nicht ausschließen ließen. Damit lässt sich ein
Absehen von der Anhörung schon deshalb nicht rechtfertigen, weil darin unter den gegebenen
Umständen eine unzulässige Vorwegnahme des Ergebnisses der Anhörung liegt. Die Beklagte
durfte nicht von vornherein ausschließen, dass der Kläger bzw. seine Erziehungsberechtigten
sich entscheidungserheblich zu dem Sachverhalt äußern würden.
18 c) Der Anhörungsmangel ist auch nicht gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG i.V.m. § 1
Abs. 1 NVwVfG geheilt worden. Eine Heilung setzt voraus, dass die Anhörung nachträglich
ordnungsgemäß durchgeführt und ihre Funktion für den Entscheidungsprozess der Behörde
uneingeschränkt erreicht wird. Äußerungen und Stellungnahmen von Beteiligten im gerichtlichen
Verfahren erfüllen diese Voraussetzungen nicht (Urteil vom 24. Juni 2010 - BVerwG 3 C 14.09 -
BVerwGE 137, 199 = Buchholz 442.01 § 13 PBefG Nr. 38 m.w.N.). Die Äußerung des
Klägers im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes vor dem Verwaltungsgericht (7
B 2968/07) konnte mithin eine Heilung nicht bewirken. Hinzu kommt, dass der Zweck der
Anhörung nicht mehr erreicht werden konnte, nachdem sich das Schulbetretungsverbot infolge
Zeitablaufs erledigt hatte.
19 d) Schließlich liegt kein Anwendungsfall des § 46 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 NVwVfG vor. Nach
dieser Bestimmung kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts, der nicht nach § 44 VwVfG
nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften
über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn
offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Offen
bleiben kann, ob § 46 VwVfG - wofür einiges spricht - außer bei Anfechtungsklagen auch
Anwendung findet, wenn wie hier die Feststellung der Rechtswidrigkeit eines erledigten
Verwaltungsakts begehrt wird (bejahend etwa Schemmer, in: Bader/Ronellenfitsch, Beck'scher
Online-Kommentar VwVfG, Stand: 1. Januar 2012, § 46 Rn. 9; Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 46 Rn.
43; offen gelassen im Urteil vom 15. Dezember 1983 a.a.O. S. 276 bzw. S. 21 f.). Jedenfalls ist
nicht offensichtlich, dass der Anhörungsmangel die von der Beklagten getroffene Entscheidung
nicht beeinflusst hat.
20 Es ist nicht jeglicher Zweifel ausgeschlossen, dass die Beklagte ohne den Verfahrensfehler
genauso entschieden hätte (zur hierfür anzustellenden hypothetischen Betrachtung vgl. Urteil
vom 24. Juni 2010 a.a.O. Rn. 40 ff.; Urteil vom 9. August 2007 - BVerwG 1 C 47.06 - BVerwGE
129, 162 = Buchholz 451.901 Assoziationsrecht Nr. 49 ). Der Kläger hat vor dem
Verwaltungsgericht geltend gemacht, er habe weder das Gelände der Grundschule betreten
noch die Bibliothek, noch gehe er auf seinem Schulweg an der Grundschule vorbei oder nutze
den Bus; auch bestünden keine privaten Kontakte zu dem erkrankten Grundschüler. Es liegt
nahe, dass er bzw. seine Erziehungsberechtigten im Rahmen einer Anhörung gleichermaßen
vorgetragen hätten. Die Äußerung wäre auch objektiv geeignet gewesen, die Entscheidung der
Beklagten zu beeinflussen. Davon ist schon deshalb auszugehen, weil es sich bei der streitigen
Maßnahme nicht um eine gebundene Entscheidung handelte. Die Ermächtigungsgrundlage in §
28 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim
Menschen (Infektionsschutzgesetz - IfSG) vom 20. Juli 2000 (BGBl I S. 1045) räumt der Behörde
ein Auswahlermessen in Bezug auf die zu treffende Schutzmaßnahme ein (vgl. Art. 1 des
Entwurfs eines Gesetzes zur Neuordnung seuchenrechtlicher Vorschriften -
Seuchenrechtsneuordnungsgesetz -, BRDrucks 566/99 S. 169). Ein Fall der
Ermessensreduzierung auf Null lag nicht vor, wie sich aus den nachstehenden Ausführungen
zur materiellen Rechtslage ergibt.
21 2. Die Annahme des Oberverwaltungsgerichts, das Schulbetretungsverbot erweise sich als
materiell rechtswidrig, weil die Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 IfSG nicht vorgelegen hätten,
ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
22 a) Maßgeblich ist das Infektionsschutzgesetz in der bei Erlass des Betretungsverbots gültigen
Fassung der Änderungsverordnung vom 31. Oktober 2006 (Art. 57 der 9.
Zuständigkeitsanpassungsverordnung, BGBl I S. 2407). Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 IfSG trifft
die zuständige Behörde, wenn Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder
Ausscheider festgestellt werden, die notwendigen Schutzmaßnahmen, soweit und solange es
zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist.
23 aa) Mit dem an der Grundschule aufgetretenen Masernfall war eine an einer übertragbaren
Krankheit (§ 2 Nr. 3, § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. h IfSG) erkrankte Person und damit ein
Kranker im Sinne von § 2 Nr. 4 IfSG festgestellt worden. Demzufolge war die Beklagte zum
Handeln verpflichtet (gebundene Entscheidung).
24 bb) Hinsichtlich Art und Umfang der Bekämpfungsmaßnahmen - „wie“ des Eingreifens - ist
der Behörde, wie bereits ausgeführt, Ermessen eingeräumt (BRDrucks 566/99 a.a.O.). Dem liegt
die Erwägung zugrunde, dass sich die Bandbreite der Schutzmaßnahmen, die bei Auftreten
einer übertragbaren Krankheit in Frage kommen können, nicht im Vorfeld bestimmen lässt. Der
Gesetzgeber hat § 28 Abs. 1 IfSG daher als Generalklausel ausgestaltet. Das behördliche
Ermessen wird dadurch beschränkt, dass es sich um „notwendige Schutzmaßnahmen“ handeln
muss, nämlich Maßnahmen, die zur Verhinderung der (Weiter-)Verbreitung der Krankheit
geboten sind. Darüber hinaus sind dem Ermessen durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz
Grenzen gesetzt (vgl. Entwurf eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Bundes-
Seuchengesetzes, BTDrucks 8/2468 S. 27 ).
25 cc) Wird ein Kranker, Krankheitsverdächtiger, Ansteckungsverdächtiger oder Ausscheider
festgestellt, begrenzt § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG den Handlungsrahmen der Behörde nicht dahin,
dass allein Schutzmaßnahmen gegenüber der festgestellten Person in Betracht kommen. Die
Vorschrift ermöglicht Regelungen gegenüber einzelnen wie mehreren Personen. Vorrangige
Adressaten sind die in § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG benannten Personengruppen. Bei ihnen steht fest
oder besteht der Verdacht, dass sie Träger von Krankheitserregern sind, die bei Menschen eine
Infektion oder eine übertragbare Krankheit im Sinne von § 2 Nr. 1 bis Nr. 3 IfSG verursachen
können. Wegen der von ihnen ausgehenden Gefahr, eine übertragbare Krankheit
weiterzuverbreiten, sind sie nach den allgemeinen Grundsätzen des Gefahrenabwehr- und
Polizeirechts als „Störer“ anzusehen (vgl. zuletzt Gegenäußerung der Bundesregierung zum
Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Infektionsschutzgesetzes und weiterer Gesetze,
BTDrucks 17/5708 S. 19 ). § 2 Nr. 7 IfSG (Ansteckungsverdächtiger) definiert ebenso
wie § 2 Nr. 5 IfSG (Krankheitsverdächtiger) eine Gefahrenverdachtslage, also einen Sachverhalt,
bei dem zwar objektive Anhaltspunkte für eine Gefahr (Aufnahme von Krankheitserregern)
sprechen, die aber eine abschließende Beurteilung der Gefahrensituation nicht ermöglichen.
Beim Krankheitsverdächtigen sind die objektiven Anhaltspunkte angesichts einschlägiger
Krankheitssymptome dichter als beim Ansteckungsverdächtigen, bei dem sich die Verdachtslage
allein aus dem (möglichen) Kontakt mit infizierten Personen oder Gegenständen ergibt. Beim
Kranken (§ 2 Nr. 4 IfSG) und beim Ausscheider (§ 2 Nr. 6 IfSG) besteht demgegenüber
Gewissheit über die Aufnahme von Krankheitserregern und damit über das Vorliegen der Gefahr,
dass der Erreger auf andere Menschen weiter übertragen werden kann. Das
Oberverwaltungsgericht spricht daher zutreffend von einem Stufenverhältnis innerhalb der
Legaldefinitionen in § 2 Nr. 4 ff. IfSG. Hierbei stellt der Ansteckungsverdacht im Sinne von § 2 Nr.
7 IfSG die geringsten Anforderungen an den Gefahrensachverhalt. Das schließt indes nicht aus,
dass die mit einem Ansteckungsverdacht verbundene Gefährdungslage aufgrund der
Eigenheiten der jeweiligen Krankheit (z.B. hohe Infektionsfähigkeit, schwere Krankheitsverläufe)
oder der epidemiologischen Erkenntnisse gleichwohl als hoch zu bewerten ist.
26 Weil bei Menschenansammlungen Krankheitserreger besonders leicht übertragen werden
können, stellt § 28 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 IfSG klar, dass Anordnungen auch gegenüber
Veranstaltungen oder sonstigen Zusammenkünften von Menschen sowie gegenüber
Gemeinschaftseinrichtungen ergehen können („Schutzmaßnahmen gegenüber der
Allgemeinheit“, BTDrucks 8/2468 S. 27 f.; BRDrucks 566/99 S. 169 f.). Schließlich können
(sonstige) Dritte („Nichtstörer“) Adressat von Maßnahmen sein, beispielsweise um sie vor
Ansteckung zu schützen (vgl. § 28 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 IfSG; BTDrucks 8/2468 S. 27;
Bales/Baumann, IfSG, 2001, § 28 Rn. 3).
27 dd) Notwendige Schutzmaßnahme im Sinne von § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG kann auch ein
Schulbetretungsverbot sein. Aus den speziellen Vorschriften für Schulen und sonstige
Gemeinschaftseinrichtungen in §§ 33 ff. IfSG ergeben sich insoweit keine Beschränkungen. Die
Regelungen in §§ 33 ff. IfSG sind nicht abschließend. Das bringt bereits die Überschrift zum 6.
Abschnitt zum Ausdruck („Zusätzliche Vorschriften für Schulen und
Gemeinschaftseinrichtungen“) und findet Bestätigung in den Gesetzesmaterialien (vgl. BTDrucks
8/2468 S. 29). Das gilt auch für den Fall des Auftretens von Masern an einer Schule. Nach § 34
Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 i.V.m. Satz 2 IfSG besteht kraft Gesetzes ein Schulbetretungsverbot für
Schüler, die an Masern erkrankt sind oder krankheitsverdächtig sind. § 34 Abs. 3 Nr. 7 IfSG
erweitert das Verbot auf Schüler, in deren Wohngemeinschaft eine Masernerkrankung oder ein
Verdacht auf Masern aufgetreten ist. Der Gesetzgeber hat zwar davon abgesehen, das
gesetzliche Schulbetretungsverbot auf sonstige ansteckungsverdächtige Angehörige einer
Gemeinschaftseinrichtung auszudehnen (vgl. zuletzt BTDrucks 17/5708 a.a.O.). Gleichwohl sieht
er die Gefahr, dass in Gemeinschaftseinrichtungen wie Schulen Kinder und Jugendliche täglich
miteinander und mit dem betreuenden Personal in engen Kontakt kommen und dass solche
Kontakte die Übertragung von Krankheitserregern begünstigen (BRDrucks 566/99 S. 172). Er hat
deshalb den Gesundheitsbehörden mit der allgemeinen Ermächtigung zu Schutzmaßnahmen
nach § 28 Abs. 1 IfSG bewusst die Möglichkeit eingeräumt, über den Adressatenkreis des § 34
IfSG hinaus Schulbetretungsverbote zu erlassen (vgl. BTDrucks 8/2468 a.a.O. ;
BTDrucks 17/5708 a.a.O.).
28 Ein auf § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG gestütztes Betretungsverbot gegenüber
Ansteckungsverdächtigen kann namentlich in Betracht kommen, wenn in einer Schule oder
sonstigen Gemeinschaftseinrichtung eine hoch infektiöse Krankheit wie die Masern
ausgebrochen ist, deren Erreger von einer Person bereits übertragen werden können, bevor bei
ihr Krankheitssymptome erkennbar sind. Dabei können mit einem Schulbetretungsverbot auch
Ansteckungsverdächtige belegt werden, die zuvor die Teilnahme an einer von der
Gesundheitsbehörde angebotenen postexpositionellen Masern-Schutzimpfung
(Riegelungsimpfung) abgelehnt haben. Der Einwand, von dem Betretungsverbot gehe eine
unzulässige indirekte Impfpflicht („faktischer Impfzwang“) aus, geht fehl. Das Angebot, an einer
nach dem Stand der medizinischen und epidemiologischen Wissenschaft (vgl. § 1 Abs. 2 IfSG)
empfohlenen Schutzimpfung (§ 2 Nr. 9 IfSG) teilzunehmen, ist eine zulässige Schutzmaßnahme
im Sinne von § 28 Abs. 1 IfSG. Eine Riegelungsimpfung dient dazu, eine Weiterverbreitung des
Masernerregers zu verhindern, indem sie einen Beitrag zur Unterbrechung der Infektionskette
leistet. Zugleich entfaltet eine rechtzeitige Impfung auch Schutzwirkungen zugunsten des
Geimpften selbst, weil ein Krankheitsausbruch unterdrückt werden kann. Angesichts der
Freiwilligkeit einer Teilnahme an der Schutzimpfung bleibt das Recht des Betroffenen gewahrt,
sich nicht impfen zu lassen. Es ist auch nicht zu erkennen, dass die mit dem Betretungsverbot
verbundenen Beeinträchtigungen einen Belastungsgrad erreichen, der den Betroffenen gegen
seinen Willen zur Teilnahme an der Impfung drängen könnte. Der Betroffene muss sich lediglich
kurzfristig von der Gemeinschaftseinrichtung (Schule) fernhalten. Soweit Unterrichtsstoff
versäumt wird und nicht bereits während der Abwesenheitszeit zuhause aufbereitet werden
kann, ist der Stoff regelmäßig ohne größere Schwierigkeiten nachholbar; die Situation stellt sich
nicht anders dar als bei kurzzeitigen krankheitsbedingten Fehlzeiten.
29 b) Das Oberverwaltungsgericht ist revisionsrechtlich fehlerfrei davon ausgegangen, dass das
gegenüber dem Kläger angeordnete Betretungsverbot in § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG keine
Rechtsgrundlage findet, weil weder die Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme des Klägers
als Störer noch als Nichtstörer gegeben waren und es sich daher bei dem Betretungsverbot nicht
um eine notwendige Schutzmaßnahme im Sinne der Norm handelte.
30 aa) Unstreitig war der Kläger im Zeitpunkt des Verbots nicht an Masern erkrankt,
Krankheitsverdächtiger oder Ausscheider. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger
könne auch nicht als Ansteckungsverdächtiger angesehen werden, ist nicht zu beanstanden. Es
hat den Begriff des Ansteckungsverdächtigen ohne Verstoß gegen Bundesrecht ausgelegt und
auf den Fall des Klägers angewandt.
31 Ansteckungsverdächtiger ist nach der Legaldefinition in § 2 Nr. 7 IfSG eine Person, von der
anzunehmen ist, dass sie Krankheitserreger aufgenommen hat, ohne krank,
krankheitsverdächtig oder Ausscheider zu sein. Die Aufnahme von Krankheitserregern ist im
Sinne von § 2 Nr. 7 IfSG „anzunehmen“, wenn der Betroffene mit hinreichender
Wahrscheinlichkeit Kontakt zu einer infizierten Person oder einem infizierten Gegenstand hatte
(Bales/Baumann, a.a.O. § 2 Rn. 13; Schumacher/Meyn, Bundes-Seuchengesetz, 2. Aufl., 1982, §
2 S. 10). Die Vermutung, der Betroffene habe Krankheitserreger aufgenommen, muss
naheliegen. Eine bloß entfernte Wahrscheinlichkeit genügt nicht. Demzufolge ist die Feststellung
eines Ansteckungsverdachts nicht schon gerechtfertigt, wenn die Aufnahme von
Krankheitserregern nicht auszuschließen ist (anders die abweichende Formulierung in § 1 Abs.
2 Nr. 7 des Tierseuchengesetzes - TierSG - zur Legaldefinition des ansteckungsverdächtigen
Tieres). Andererseits ist auch nicht zu verlangen, dass sich die Annahme „geradezu aufdrängt“.
Erforderlich und ausreichend ist, dass die Annahme, der Betroffene habe Krankheitserreger
aufgenommen, wahrscheinlicher ist als das Gegenteil (so im Ergebnis auch Urteil vom 15.
Februar 2001 - BVerwG 3 C 9.00 - Buchholz 418.6 TierSG Nr. 17 S. 3 = juris Rn. 15 a.E.
vergleichbaren Formulierung in § 1 Abs. 2 Nr. 7 TierSG a.F.>).
32 bb) Für die Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit einer Ansteckungsgefahr gilt allerdings
kein strikter, alle möglichen Fälle gleichermaßen erfassender Maßstab. Die Rechtsprechung des
Senats zu § 1 Abs. 2 Nr. 7 TierSG a.F. (Urteil vom 15. Februar 2001 a.a.O. S. 3 f. bzw. Rn. 16)
lässt sich auf den Ansteckungsverdacht im Sinne von § 2 Nr. 7 IfSG nicht übertragen. Vielmehr
ist der im allgemeinen Polizei- und Ordnungsrecht geltende Grundsatz heranzuziehen, dass an
die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts um so geringere Anforderungen zu stellen sind, je
größer und folgenschwerer der möglicherweise eintretende Schaden ist (z.B. Urteil vom 26.
Februar 1974 - BVerwG 1 C 31.72 - BVerwGE 45, 51 <61>; Beschluss vom 13. Mai 1983 -
BVerwG 7 B 35.83 - Buchholz 451.22 AbfG Nr. 14 S. 32). Dafür sprechen das Ziel des
Infektionsschutzgesetzes, eine effektive Gefahrenabwehr zu ermöglichen (§ 1 Abs. 1, § 28 Abs. 1
IfSG), sowie der Umstand, dass die betroffenen Krankheiten nach ihrem Ansteckungsrisiko und
ihren Auswirkungen auf die Gesundheit des Menschen unterschiedlich gefährlich sind. Im Falle
eines hochansteckenden Krankheitserregers, der bei einer Infektion mit großer
Wahrscheinlichkeit zu einer tödlich verlaufenden Erkrankung führen würde, drängt sich
angesichts der schwerwiegenden Folgen auf, dass die vergleichsweise geringe
Wahrscheinlichkeit eines infektionsrelevanten Kontakts genügt. Das Beispiel zeigt, dass es
sachgerecht ist, einen am Gefährdungsgrad der jeweiligen Erkrankung orientierten, „flexiblen“
Maßstab für die hinreichende (einfache) Wahrscheinlichkeit zugrunde zu legen.
33 cc) Ob gemessen daran ein Ansteckungsverdacht im Sinne von § 2 Nr. 7 IfSG zu bejahen ist,
beurteilt sich unter Berücksichtigung der Eigenheiten der jeweiligen Krankheit und der
verfügbaren epidemiologischen Erkenntnisse und Wertungen sowie anhand der Erkenntnisse
über Zeitpunkt, Art und Umfang der möglichen Exposition der betreffenden Person und über
deren Empfänglichkeit für die Krankheit. Davon ist auch das Oberverwaltungsgericht
ausgegangen. Es hat dabei zu Recht darauf abgestellt, dass das zugrunde liegende
Erkenntnismaterial belastbar und auf den konkreten Fall bezogen sein muss. Die Feststellung
eines Ansteckungsverdachts setzt voraus, dass die Behörde zuvor Ermittlungen zu
infektionsrelevanten Kontakten des Betroffenen angestellt hat; denn ohne aussagekräftige
Tatsachengrundlage lässt sich nicht zuverlässig bewerten, ob eine Aufnahme von
Krankheitserregern anzunehmen ist. Die Ermittlungspflicht der Behörde folgt bereits aus dem
allgemein für das Verwaltungsverfahren geltenden Untersuchungsgrundsatz (vgl. § 24 Abs. 1
VwVfG). Sie lässt sich darüber hinaus aus § 25 Abs. 1 IfSG ableiten. Nach dieser Bestimmung
stellt das Gesundheitsamt die erforderlichen Ermittlungen insbesondere über Art, Ursache,
Ansteckungsquelle und Ausbreitung der Krankheit an, wenn Anhaltspunkte für einen Krankheits-
, Krankheitsverdachts-, Ansteckungsverdachts- oder Ausscheidungsfall vorliegen. Zur
Systematik von § 25 und § 28 IfSG heißt es in den Gesetzesmaterialien ausdrücklich, dass vor
der Anordnung von Schutzmaßnahmen regelmäßig Ermittlungen angestellt werden müssen, um
die Annahme eines Krankheits- oder Ansteckungsverdachts abzusichern (BTDrucks 8/2468 S.
26 ; Bales/Baumann, a.a.O. § 25
Rn. 4 f.).
34 Die Behörde entscheidet über Art und Umfang der Ermittlungen (§ 24 Abs. 1 Satz 2 VwVfG).
Die gebotene Ermittlungstiefe zu möglichen Kontakten des Betroffenen mit infizierten Personen
oder Gegenständen wird insbesondere durch die Eigenheiten der Krankheit, namentlich die
Ansteckungsfähigkeit des Krankheitserregers, sowie durch die epidemiologischen Erkenntnisse
vorgegeben. Die Ermittlungen können danach von Fall zu Fall mehr oder weniger intensiv
ausfallen.
35 dd) Hiernach war der Kläger auf der Grundlage der berufungsgerichtlichen
Tatsachenfeststellungen nicht Ansteckungsverdächtiger im Sinne von § 2 Nr. 7 IfSG. Das
Oberverwaltungsgericht hat ohne Bundesrechtsverstoß angenommen, dass die Beklagte nicht
mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen konnte, der Kläger habe Kontakt mit einer
infizierten Person gehabt. Es hat bindend festgestellt, dass die von der Beklagten zugrunde
gelegten Prämissen für infektionsrelevante Kontakte zwischen den Schülern der mehrere
hundert Meter voneinander getrennt liegenden Schulen auf den Kläger allenfalls zu einem
geringen Teil zutrafen. Der Kläger war weder „Fahr-” noch „Kochschüler“; er hatte auch keine
sonstigen privaten Kontakte zum Masern-Indexfall an der Grundschule. Lediglich über eine
etwaige Bibliotheksnutzung bestand die Möglichkeit, dass der Kläger auf einen potentiell
ansteckenden Grundschüler getroffen sein könnte. Das Oberverwaltungsgericht hat zudem
zugrunde gelegt, dass die Beklagte für ihre Entscheidung darauf abgestellt hatte, ob der Kläger
als Kontaktperson 1. Grades anzusehen war. Darunter verstand sie in Bezug auf die
Schülerschaft an der Gesamtschule - wie sich an ihrem im angegriffenen Urteil
wiedergegebenen Berufungsvorbringen einschließlich ihrer Erläuterungen zur Einordnung der
Lehrer an der Gesamtschule als Kontaktpersonen 2. Grades zeigt - Personen, die unmittelbar
Kontakt zu dem erkrankten Grundschüler oder sonstigen Grundschülern hatten. Das
Oberverwaltungsgericht hat daraus vertretbar geschlossen, dass ein Ansteckungsverdacht bei
dem Kläger lediglich zu vermuten, jedoch nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit
festzustellen war. Eine Verletzung von Beweisregeln, allgemeinen Erfahrungssätzen oder
Denkgesetzen, die allein einen revisionsrechtlich beachtlichen Rechtsfehler begründen könnte,
ist darin nicht zu erkennen. Ein Ansteckungsverdacht ließ sich nach den epidemiologisch-
statistischen Berechnungen der Beklagten zwar nicht von vornherein ausschließen. Jedoch war
aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls (getrennte Schulen; begrenzte Durchmischung
der beiden Schülerpopulationen; marginale Kontaktpunkte des Klägers mit Grundschülern) die
Annahme, der Kläger habe Krankheitserreger aufgenommen, nicht wahrscheinlicher als das
Gegenteil. Anderes musste sich dem Oberverwaltungsgericht auch nicht in Ansehung der
Inkubationszeit und der Dauer der Ansteckungsfähigkeit bei Masern aufdrängen. Die
Inkubationszeit, also die Zeit zwischen Ansteckung (Infektion) und Ausbruch des Exanthems
(Ausschlags), liegt zwischen 7 bis zu 18 Tagen. Für die Ansteckungsfähigkeit werden als
wahrscheinlicher Beginn 5 Tage vor Auftreten des Exanthems angesetzt und als
wahrscheinliches Ende 4 Tage nach dessen Auftreten (vgl. dazu Niedersächsisches
Landesgesundheitsamt, Leitfaden für das Management von Masernfällen, Stand: 1. Oktober
2007, Bl. 447 der Gerichtsakte; veröffentlicht auf der Homepage des Niedersächsischen
Landesgesundheitsamtes = www.nlga.niedersachsen.de/portal). Auch unter Berücksichtigung
der von der Beklagten angenommenen Durchmischung der Schülerpopulationen war
ausgehend von dem Beginn des Exanthems bei dem Indexfall am 28. Mai 2007 unter den
genannten Umständen nicht hinreichend wahrscheinlich, dass wenige Tage später bei einem
ungeimpften Gesamtschüler, der - wie der Kläger - keinen relevanten unmittelbaren Kontakt zu
dem erkrankten Grundschüler hatte, bereits über Kontaktpersonen 2. Grades - also Mitschüler
des Klägers, die sich ihrerseits bei dem Indexfall angesteckt haben - ein infektionsrelevanter
Kontakt stattgefunden hatte. Die Beklagte kann sich daher auch nicht mit Erfolg darauf berufen,
(weitere) Ermittlungen zur Kontaktsituation des Klägers seien nicht veranlasst gewesen. Eine
Sachverhaltsaufklärung war, wie bereits ausgeführt, nach § 28 Abs. 1 IfSG vorausgesetzt und
der Beklagten angesichts der begrenzten Zahl von neun betroffenen Schülern auch zumutbar.
Etwas anderes würde erst dann gelten, wenn aufgrund der Anzahl der betroffenen Schüler und
der seit dem Indexfall verstrichenen (Inkubations-)Zeit nicht mehr lediglich über einen
unmittelbaren Kontakt zu dem erkrankten Schüler, sondern auch bereits über Kontaktpersonen 2.
Grades oder weitere Personen eine Ausbreitung und Ansteckung möglich erscheint. Mit einer
derart flächenhaften Ausbreitung des Erregers war die Behörde hier indes - auch nach ihrer
eigenen Einschätzung - nicht konfrontiert.
36 ee) Ebenso wenig lagen die Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme des Klägers als
Nichtstörer vor. Das Schulbetretungsverbot erweist sich auch insoweit nicht als notwendige
Schutzmaßnahme im Sinne von § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG. Unabhängig davon hat das
Oberverwaltungsgericht zutreffend angenommen, dass es an der Ausübung des erforderlichen
Auswahlermessens fehlte.
37 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Kley
Liebler
Buchheister
Dr. Wysk
Dr. Kuhlmann