Urteil des BVerwG vom 14.03.2017

BVerwG: anhörung, bedingter vorsatz, beamtenverhältnis, disziplinarverfahren, meldepflicht, briefkasten, beamter, mangel, präsident, ausdehnung

Rechtsquellen:

BBG

§ 55 Satz 2, § 73 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 77 Abs. 1 Satz 1

BDG § 10 Abs. 1 und 3, § 13 Abs. 1 und 2 Satz 1, §§ 19, 20, 30, 52 Abs. 1,

§ 60 Abs. 2 Satz 1 und 2

VwGO § 50 Abs. 1 Nr. 4, § 67 Abs. 1 Satz 1

Stichworte:

Disziplinarklage des Bundesnachrichtendienstes; anwaltliche Vertretung im

erstinstanzlichen Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht; behördliches

Disziplinarverfahren; Inhalt der Disziplinarklageschrift; wesentlicher Mangel im

Sinne von § 55 BDG; unerlaubtes Fernbleiben vom Dienst; Nachweis der

Dienstfähigkeit; Melde- und Nachweispflichten bei Erkrankung; Anordnung der

amtsärztlichen Untersuchung; Beweiswürdigung bei Verweigerung der Mitwir-

kung; Ausschluss des Unterhaltsbeitrags.

Leitsatz:

Gemäß § 52 Abs. 1 Satz 2 BDG muss die Klageschrift die Handlungen des Be-

amten, aus denen Dienstpflichtverletzungen hergeleitet werden, aus sich her-

aus verständlich darstellen. Dies erfordert grundsätzlich die Darstellung des

Geschehensablaufs sowie des Ortes und der Zeit der Handlungen. Soweit eine

Klageschrift diesen Anforderungen nicht genügt, leidet sie in der Regel an ei-

nem wesentlichen Mangel im Sinne von § 55 BDG.

Urteil des 2. Senats vom 25. Januar 2007 - BVerwG 2 A 3.05

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

Verkündet

BVerwG 2 A 3.05

am 25. Januar 2007

Schütz

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

- 2 -

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 25. Januar 2007

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Albers

und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Müller, Groepper,

Dr. Bayer und Dr. Heitz

für Recht erkannt:

Der Beklagte wird aus dem Beamtenverhältnis entfernt.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Gewährung eines Unterhaltsbeitrags wird ausge-

schlossen.

G r ü n d e :

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Der im Jahre … geborene Beklagte ist seit … beim Bundesnachrichtendienst

(BND) beschäftigt, seit … im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit.

Der Beklagte erschien seit Anfang 2002 nur noch sporadisch zum Dienst. Für

einen Teil der Abwesenheitszeiten legte er Dienstunfähigkeitsbescheinigungen

verschiedener Ärzte ohne Diagnose vor. Für die verbleibenden Zeiten meldete

er sich teilweise telefonisch krank, teilweise gab er keine Erklärung ab. Seit

dem 7. Mai 2004 darf der Beklagte aufgrund der Entziehung des Sicherheits-

bescheides die Liegenschaften des BND nicht mehr betreten.

Nach den Dienstvorschriften des BND sind die Mitarbeiter gehalten, sich inner-

halb einer Stunde nach Beginn der Kernarbeitszeit bei der Dienststelle zu mel-

den, wenn sie unvorhergesehen nicht zum Dienst erscheinen. Bei Dienst- oder

Arbeitsunfähigkeit von mehr als drei Kalendertagen müssen sie eine ärztliche

Bescheinigung vorlegen.

Mit Schreiben vom 16. Januar 2003 unterrichtete der vom Präsidenten des

BND bestellte Ermittlungsführer den Beklagten, dass der Präsident ein Diszipli-

narverfahren gegen ihn eingeleitet habe. Dem Beklagten werde vorgeworfen,

seit Januar 2002 häufig gegen die Meldepflicht bei unvorhergesehenem Nicht-

erscheinen zum Dienst verstoßen zu haben. Zudem habe er für die angegebe-

nen Abwesenheitszeiten von mehr als drei Kalendertagen zwischen Juni und

September 2002 keine ärztlichen Dienstunfähigkeitsbescheinigungen einge-

reicht. Für die kürzeren Abwesenheitszeiten im März, Juni und Juli 2002 habe

er sich nicht einmal im Nachhinein krank gemeldet. Der Beklagte wurde zu der

mündlichen Anhörung am 10. Februar 2003 geladen, in der er sich zu den Vor-

würfen äußerte.

Am 26. März 2003 wurde dem Beklagten aufgegeben, bereits für den ersten

Tag eines krankheitsbedingten Fernbleibens vom Dienst eine ärztliche Dienst-

unfähigkeitsbescheinigung vorzulegen.

Mit Schreiben vom 20. Januar 2004 (versehentlich auf den 20. Januar 2003

datiert) unterrichtete der Ermittlungsführer den Beklagten, der Präsident des

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BND habe das Disziplinarverfahren auf diejenigen Abwesenheitszeiten zwi-

schen Oktober und Dezember 2003 ausgedehnt, für die keine ärztlichen

Dienstunfähigkeitsbescheinigungen vorlägen. Zudem sei er entgegen der

dienstlichen Anordnung vom 30. September 2003 unentschuldigt nicht zu der

amtsärztlichen Untersuchung am 28. November 2003 erschienen. Der Ermitt-

lungsführer setzte dem Beklagten Fristen zur schriftlichen und mündlichen

Äußerung.

Den Umschlag mit dem Schreiben vom 20. Januar 2004 warf ein Kurier des

BND tags darauf in den Briefkasten der Mietwohnung des Beklagten am „…

Platz 3… in M. Nachdem ein Kurier im März 2004 bemerkt hatte, dass dieser

Briefkasten überfüllt war, ging der BND dazu über, die an den Beklagten gerich-

teten Schriftstücke an die Anschrift „c/o G. B. R., …-Str. …“ in M. zu senden. Im

Disziplinarklageverfahren stellte sich diese Adresse als die Wohnanschrift von

Frau U. B. heraus, der Witwe des verstorbenen Richters G. B. Diese hat mitge-

teilt, der Beklagte wohne nicht bei ihr, sei aber unter ihrer Anschrift erreichbar.

Im Disziplinarklageverfahren hat der BND im September 2006 verschiedene

Anhaltspunkte mitgeteilt, die darauf schließen ließen, dass der Kläger seine

Wohnung am „… Platz …“ in M. seit Jahren nicht mehr nutzt.

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Mit Schreiben vom 29. April 2005 unterrichtete der Ermittlungsführer den Be-

klagten, der Präsident des BND habe das Disziplinarverfahren auf diejenigen

Abwesenheitszeiten zwischen Januar und Juli 2004 ausgedehnt, die nicht

durch ärztliche Dienstunfähigkeitsbescheinigungen gedeckt seien. Er setzte

dem Beklagten Fristen zur schriftlichen und mündlichen Äußerung. Mit gleicher

Post übersandte er den Bericht über das wesentliche Ergebnis der Ermittlungen

und wies den Beklagten auf die Möglichkeit hin, sich innerhalb der Fristen ab-

schließend zu äußern. Die Sendung wurde Frau B. in deren Wohnung überge-

ben.

Der Beklagte hat sich nach der Anhörung am 10. Februar 2003 nicht mehr zu

den Vorwürfen geäußert.

Mit Klageschrift vom 30. Juni 2005 hat der Präsident des BND Disziplinarklage

mit dem Antrag erhoben, den Beklagten aus dem Beamtenverhältnis zu entfer-

nen. Er wirft dem Beklagten vor, dadurch ein Dienstvergehen begangen zu ha-

ben, dass er

- sich ab Mitte Januar 2002 in dutzenden von Fällen nicht

rechtzeitig bei der Dienststelle gemeldet habe, wenn er

unvorhergesehen nicht zum Dienst erschienen sei (An-

schuldigungspunkt 1);

- dem Dienst im Jahre 2002 am 20. und 25. März, am

18. Juni, vom 24. Juni bis 11. Juli, vom 22. bis 24. Juli,

am 5. August, vom 19. August bis 9. September, im Jahre

2003 vom 21. bis 24. Oktober, am 3. und 4. November,

am 11. und 12. November, vom 20. bis 28. November,

vom 8. bis 12. Dezember und am 29. Dezember, im Jahre

2004 vom 26. bis 30. Januar, vom 11. Februar bis 8. April,

vom 28. April bis 14. Mai und vom 21. Juni bis 2. Juli uner-

laubt ferngeblieben sei (Anschuldigungspunkt 2);

- entgegen der dienstlichen Anordnung vom

30. September 2003 unentschuldigt nicht zu dem amts-

ärztlichen Untersuchungstermin am 28. November 2003

erschienen sei (Anschuldigungspunkt 3).

In der Klageschrift heißt es im Wesentlichen: Die einzelnen Verstöße des Be-

klagten gegen die Meldepflicht in den Jahren 2002 und 2003 ergäben sich aus

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einer Liste, die sich in der Disziplinarakte befinde. Sie könnten auch durch die

benannten Zeugen bewiesen werden.

Der Vorwurf des unerlaubten Fernbleibens vom Dienst im Jahr 2002 erfasse

nur Abwesenheitszeiten des Beklagten von mehr als drei Kalendertagen, für die

er keine Dienstunfähigkeitsbescheinigung vorgelegt habe, sowie diejenigen

kürzeren Abwesenheitszeiten, für die er sich nicht einmal telefonisch krank ge-

meldet habe. Der Vorwurf des unerlaubten Fernbleibens in den Jahren 2003

und 2004 erstrecke sich auf alle Abwesenheitszeiten, die nicht von einer

Dienstunfähigkeitsbescheinigung abgedeckt seien.

Der Beklagte hat sich zur Disziplinarklage nicht geäußert. Er hat lediglich Frau

B. unter deren Wohnanschrift Zustellungsvollmacht für das Disziplinarklagever-

fahren erteilt. In der Ladung zum Verhandlungstermin hat ihm der Senat mitge-

teilt, es sei beabsichtigt, nach Aktenlage zu entscheiden, falls er sich weiterhin

nicht zur Disziplinarklage äußere. Zugleich hat der Senat den Beklagten darauf

hingewiesen, dass bislang keine Umstände ersichtlich seien, die das vorgewor-

fene schwerwiegende Fehlverhalten in einem milderen Licht erscheinen ließen

oder es gar ausräumten.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten, die Disziplinarakte

und die weiteren von der Klägerin vorgelegten Unterlagen verwiesen, die

Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Der Senat entscheidet über die Disziplinarklage in erster und letzter Instanz

(§ 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO, § 45 Satz 5 BDG). Sie führt zu der Entfernung des

Beklagten aus dem Beamtenverhältnis (§ 60 Abs. 2 Satz 1 und 2 Nr. 1, § 5

Abs. 1 Nr. 5, §§ 10, 13 Abs. 2 Satz 1 BDG).

1. Eine anwaltliche Vertretung des Beklagten war nicht erforderlich. Der Vertre-

tungszwang vor dem Bundesverwaltungsgericht gemäß § 67 Abs. 1 Satz 1

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VwGO i.d.F. des Art. 1 Nr. 8a des Gesetzes vom 20. Dezember 2001 (BGBl

S. 3987) soll sicherstellen, dass nur Streitstoff in das Verfahren eingeführt wird,

der von einem Rechtsanwalt gesichtet und geprüft worden ist. Er besteht auch

in erstinstanzlichen Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom

11. November 1999 - BVerwG 2 A 8.98 - Buchholz 310 § 67 VwGO Nr. 96).

Aufgrund dieses Normzwecks des § 67 Abs. 1 Satz 1 VwGO erstreckt sich der

Vertretungszwang auf den gesamten Sachvortrag eines Verfahrensbeteiligten.

Daraus folgt, dass die gesetzliche Einschränkung „soweit er einen Antrag stellt“

Rechtsmittelgegner, Beigeladene und demnach auch Beklagte in erstinstanzli-

chen Verfahren nur dann vom Vertretungszwang ausnimmt, wenn und solange

sie ihre prozessualen Gestaltungs- und Mitwirkungsmöglichkeiten nicht wahr-

nehmen, d.h. sich passiv verhalten. Davon unberührt bleibt die Heranziehung

zur Mitwirkung an der gerichtlichen Ermittlung des Sachverhalts (§ 86 Abs. 1

Satz 1 VwGO).

Im vorliegenden Fall hat der Beklagte sich im Disziplinarklageverfahren weder

schriftlich geäußert noch ist er zur mündlichen Verhandlung erschienen. Er ist

bei der Ladung gemäß § 102 Abs. 2 VwGO darauf hingewiesen worden, dass

bei seinem Ausbleiben ohne ihn verhandelt und entschieden werden kann.

2. Dem behördlichen Disziplinarverfahren, das durch die Erhebung der Diszipli-

narklage abgeschlossen worden ist (§ 34 BDG), haftet kein wesentlicher Man-

gel im Sinne von § 55 BDG an, der eine Fristsetzung zur Mangelbeseitigung

gemäß § 55 Abs. 3 Satz 1 BDG erfordert hätte.

Die sich aus § 20 Abs. 1 Satz 1 und 2 BDG ergebenden Anforderungen an die

Unterrichtung des Beklagten, die dem Anspruch auf Gewährung rechtlichen

Gehörs Rechnung tragen, sind eingehalten worden. Der Ermittlungsführer hat

die Einleitung und die Ausdehnungen des Disziplinarverfahrens sowie die je-

weils zugrunde liegenden disziplinarischen Vorwürfe schriftlich mitgeteilt. Die

Schreiben enthielten alle Vorwürfe, auf die die Klägerin die Disziplinarklage ge-

stützt hat.

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Die Schreiben sind dem Beklagten bekannt gegeben worden, weil sie ihm zu-

gegangen sind. Eine schriftliche Erklärung geht dem Adressaten zu, wenn sie

derart in dessen Bereich gelangt, dass er unter normalen Umständen die Mög-

lichkeit hat, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen (BGH, Urteil vom 3. Novem-

ber 1976 - VIII ZR 140/75 - BGHZ 67, 271 <275>; stRspr).

Danach ist das Schreiben vom 20. Januar 2004 über die erste Ausdehnung des

Disziplinarverfahrens dem Beklagten durch den Einwurf in den Briefkasten sei-

ner Wohnung „… Platz …“ in M. zugegangen. Da die Möglichkeit der Kenntnis-

nahme ausreicht, kommt es nicht darauf an, ob der Beklagte seine Wohnung

damals noch genutzt und den Briefkasten regelmäßig geleert hat. Das Schrei-

ben vom 29. April 2005 über die zweite Ausdehnung des Disziplinarverfahrens

ist dem Beklagten dadurch zugegangen, dass es Frau B. in deren Wohnung

übergeben wurde. Der Beklagte hat die im März 2004 begonnene Praxis, für

ihn bestimmte Schriftstücke an die Wohnanschrift Frau B. zu senden, jedenfalls

hingenommen. Dies zeigt die Erteilung der Zustellungsvollmacht im Disziplinar-

klageverfahren.

Die sich aus § 20 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 1 BDG ergebenden Anforde-

rungen an die Belehrung und Anhörung sind nicht vollständig erfüllt worden.

Zum einen hat der Ermittlungsführer in dem Schreiben über die Einleitung des

Disziplinarverfahrens vom 16. Januar 2003 dem Beklagten entgegen § 20

Abs. 2 Satz 1 BDG keine Äußerungsfristen gesetzt. Stattdessen hat er den Be-

klagten zu dem Anhörungstermin am 10. Februar 2003 geladen. Zum anderen

enthält das Schreiben vom 20. Januar 2004 nicht die von § 20 Abs. 1 Satz 3

BDG geforderte Belehrung über das Recht, sich jederzeit eines Bevollmächtig-

ten oder Beistands zu bedienen.

Diese Versäumnisse stellen jedoch keine wesentlichen Mängel im Sinne von

§ 55 BDG dar, weil ausgeschlossen werden kann, dass sie sich für den Beklag-

ten nachteilig ausgewirkt haben. Zu den Vorwürfen in dem Schreiben vom

16. Januar 2003 hat er in der Anhörung am 10. Februar 2003 Stellung genom-

men. Das Schreiben vom 20. Januar 2004 hat er ebenso wenig wie die nach-

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folgenden Mitteilungen, Belehrungen und Ladungen zum Anlass genommen, zu

den darin erhobenen Vorwürfen Stellung zu nehmen.

Die gemäß § 30 Satz 1 BDG gebotene abschließende Anhörung des Beklagten

ist ordnungsgemäß durchgeführt worden. Der Ermittlungsführer hat ihn in dem

Schreiben vom 29. April 2005 über die Möglichkeit der abschließenden Stel-

lungnahme belehrt und hierfür die Äußerungsfristen gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1

BDG gesetzt. Zugleich hat er dem Beklagten den Bericht über das wesentliche

Ergebnis der Ermittlungen übersandt.

Die Mitwirkung des örtlichen Personalrats vor der Erhebung der Disziplinarklage

ist zu Recht unterblieben, weil sie der Beklagte nicht beantragt hat (§ 78 Abs. 1

Nr. 3, Abs. 2 Satz 2 BPersVG). Über das Antragserfordernis hat der Ermitt-

lungsführer den Beklagten durch das Schreiben vom 21. März 2005 ordnungs-

gemäß belehrt, das ihm in der Wohnung Frau B. persönlich ausgehändigt wur-

de. Die nachfolgende zweite Ausdehnung des Disziplinarverfahrens machte

keine nochmalige Belehrung vor Klageerhebung notwendig. Denn der Beklagte

musste sich aufgrund der ersten Belehrung darüber im Klaren sein, dass der

Personalrat nur auf seinen Antrag eingeschaltet werden konnte. Durch sein

Schweigen auf das Belehrungsschreiben vom 21. März 2005 hat er zu verste-

hen gegeben, dass er auf diese Mitwirkung keinen Wert legte.

3. Dagegen haftet der Klageschrift vom 30. Juni 2005 hinsichtlich des ersten

Anschuldigungspunktes ein wesentlicher Mangel im Sinne vom § 55 BDG an,

weil sie insoweit den Vorgaben des § 52 Abs. 1 Satz 2 BDG nicht genügt.

Gemäß § 52 Abs. 1 Satz 2 BDG muss die Klageschrift auch die Tatsachen, in

denen ein Dienstvergehen gesehen wird, und die anderen Tatsachen und Be-

weismittel, die für die Entscheidung bedeutsam sind, geordnet darstellen. Die

Vorschrift knüpft an die weitgehend wortgleiche Vorgängerregelung des § 65

Halbs. 2 BDO an. Sie überträgt die Anforderungen, die § 65 Halbs. 2 BDO für

die Anschuldigungsschrift festgelegt hat, inhaltlich unverändert auf die Klage-

schrift (vgl. BTDrucks 14/4659 S. 48; Beschluss vom 13. März 2006 - BVerwG

1 D 3.06 - Buchholz 235 § 67 BDO Nr. 1 Rn. 8). Daher kann die Rechtspre-

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chung des Disziplinarsenats des Bundesverwaltungsgerichts zum Bedeutungs-

gehalt des § 65 Halbs. 2 BDO für die Auslegung des § 52 Abs. 1 Satz 2 BDG

herangezogen werden. Ebenso wie früher die Anschuldigungsschrift muss die

Klageschrift die Sachverhalte, aus denen das Dienstvergehen hergeleitet wird,

aus sich heraus verständlich darstellen. Dies erfordert, dass Ort und Zeit der

einzelnen Handlungen möglichst genau angegeben sowie die Geschehensab-

läufe nachvollziehbar beschrieben werden. Nur eine inhaltlich derart bestimmte

Klageschrift ermöglicht dem beklagten Beamten eine sachgerechte Verteidi-

gung gegen die disziplinarischen Vorwürfe (Urteil vom 23. November 2006

- BVerwG 1 D 1.06 - Rn. 14 und 15 - zur Veröffentlichung bestimmt, Beschlüs-

se vom 8. März 1985 - BVerwG 1 DB 16.85 - BVerwGE 76, 347 <349> und

vom 13. März 2006 a.a.O. Rn. 13).

Die inhaltlichen Vorgaben des § 52 Abs. 1 Satz 2 BDG tragen auch dem Um-

stand Rechnung, dass die Klageschrift Umfang und Grenzen der gerichtlichen

Disziplinarbefugnis festlegt. Denn gemäß § 60 Abs. 2 Satz 1 BDG dürfen nur

Handlungen zum Gegenstand der Urteilsfindung gemacht werden, die dem Be-

amten in der Klage als Dienstvergehen zur Last gelegt werden.

Soweit die Klägerin dem Beklagten vorwirft, er habe ab Mitte Januar 2002 häu-

fig gegen die Meldepflicht bei unvorhergesehenem Nichterscheinen zum Dienst

verstoßen (Anschuldigungspunkt 1), werden in der Klageschrift keine konkreten

Vorkommnisse dargestellt. Dies hätte vor allem deren zeitliche Bestimmung

erfordert. Stattdessen hat sich die Klägerin darauf beschränkt, den Inhalt der

dienstinternen Meldepflicht, die Art und Häufigkeit der Pflichtenverstöße und

den groben zeitlichen Rahmen des Fehlverhaltens anzugeben. Der Verweis auf

die in der Disziplinarakte befindliche Aufstellung einzelner Vorkommnisse kann

die fehlende Substantiierung der disziplinarischen Vorwürfe in der Klageschrift

nicht ersetzen. Gleiches gilt für das Angebot, Zeugenbeweis zu erheben.

Dennoch braucht der Klägerin keine Frist zur Beseitigung des wesentlichen

Mangels der Klageschrift gemäß § 55 Abs. 3 Satz 1 BDG gesetzt zu werden.

Die damit bezweckte Nachbesserung der Klageschrift erübrigt sich, weil bereits

die hinreichend substantiierten Vorwürfe des unerlaubten Fernbleibens vom

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Dienst (Anschuldigungspunkt 2) für sich genommen zu der Entfernung des Be-

klagten aus dem Beamtenverhältnis führen (vgl. nachfolgend unter 4. und 5.).

Zwar folgt aus dem Grundsatz der Einheit des Dienstvergehens, dass das Ge-

richt alle seiner Disziplinarbefugnis unterliegenden Tatvorwürfe prüfen und die

entsprechenden Sachverhalte feststellen muss, soweit es nicht von einer ge-

setzlichen Beschränkungsmöglichkeit Gebrauch macht (vgl. nunmehr § 56

BDG). Steht jedoch fest, dass aufgrund der nachgewiesenen Pflichtenverstöße

die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis auszusprechen ist, so bedarf es

hinsichtlich weiterer Tatvorwürfe einer Sachaufklärung und damit einer Ergän-

zung der Klageschrift nicht mehr (vgl. Urteile vom 27. November 1996

- BVerwG 1 D 28.95 - BVerwGE 113, 32 <35 f.> und vom 23. November 2006

a.a.O. Rn. 21).

4. Der Beklagte hat seine Dienstleistungspflicht dadurch verletzt, dass er an

den in der Klageschrift aufgeführten Arbeitstagen zwischen dem 20. März 2002

und dem 7. Mai 2004 dem Dienst vorsätzlich unerlaubt ferngeblieben ist (§ 73

Abs. 1 Satz 1, § 77 Abs. 1 Satz 1 BBG). Es handelt sich ausschließlich um Ab-

wesenheitszeiten, die nicht durch ärztliche Dienstunfähigkeitsbescheinigungen

abgedeckt sind. Für die Zeit nach dem 7. Mai 2004 kann den Beklagten der

Vorwurf des unerlaubten Fernbleibens vom Dienst nicht mehr treffen. Denn seit

der Entziehung des Sicherheitsbescheides war er aufgrund des Verbots, die

Liegenschaften des BND zu betreten, gehindert, Dienst zu leisten.

Unerlaubtes Fernbleiben vom Dienst im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 BBG

setzt voraus, dass der Beamte nicht zum Dienst erscheint, obwohl er dienstfä-

hig ist. Das Erfordernis der Dienstfähigkeit während der Abwesenheit stellt ein

ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 73 Abs. 1 Satz 1 BBG dar. So-

lange ein Beamter nicht dienstfähig ist, ist er von der Dienstleistungspflicht ent-

bunden, weil er sie nicht erfüllen kann. Dienstunfähig ist der Beamte, wenn er

aufgrund seines körperlichen oder geistigen Zustandes außer Stande ist, den

ihm übertragenen dienstlichen Aufgaben nachzukommen (Urteil vom

11. Oktober 2006 - BVerwG 1 D 10.05 - Rn. 34, 35 - zur Veröffentlichung be-

stimmt -).

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Der Dienstherr kann dem Beamten aufgeben, bei der Feststellung seiner

Dienstfähigkeit mitzuwirken, insbesondere Dienstunfähigkeit infolge Krankheit

nachzuweisen (§ 73 Abs. 1 Satz 2 BBG). Diese Mitwirkungspflicht wird regel-

mäßig durch dienstinterne Regelungen konkretisiert, die den Beamten ver-

pflichten, ein unvorhergesehenes Fernbleiben alsbald anzuzeigen und im

Krankheitsfall eine ärztliche Dienstunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen. Erfüllt

der Beamte die Pflicht zur Vorlage einer Dienstunfähigkeitsbescheinigung, so

kann der Nachweis seiner Dienstfähigkeit im Regelfall jedenfalls dann nur

durch die Einschaltung des Amtsarztes geführt werden, wenn die Bescheini-

gungen eine Diagnose enthalten (Urteil vom 11. Oktober 2006 a.a.O.). Verstößt

der Beamte gegen seine Mitwirkungspflichten, weil er seine Abwesenheit nicht

hinreichend begründet, insbesondere trotz behaupteter Krankheit kein ärztli-

ches Attest vorlegt, so kann daraus im Rahmen der Beweiswürdigung auf seine

Dienstfähigkeit geschlossen werden. Die Dienstfähigkeit kann als nachgewie-

sen gelten, wenn der Beamte durch sein Verhalten die Feststellung seines Ge-

sundheitszustandes bewusst verhindert (Urteil vom 18. September 1997

- BVerwG 2 C 33.96 - Buchholz 237.5 § 51 HeLBG Nr. 2; Beschluss vom

19. Juli 2000 - BVerwG 1 DB 13.00 - BVerwGE 111, 246 <248 f.>).

Die in der Klageschrift genannten Abwesenheitszeiten zwischen dem 20. März

2002 und dem 7. Mai 2004 und das Fehlen ärztlicher Atteste für diese Zeiten

werden durch die Eintragungen in den Abwesenheitskarten für die Jahre 2002

bis 2004 belegt. Auch befinden sich in der Disziplinarakte keine ärztlichen

Dienstunfähigkeitsbescheinigungen für diese Zeiten.

Der Beklagte hat lediglich zu seinen dienstlichen Abwesenheiten am 20. März,

vom 24. Juni bis 11. Juli und vom 19. August bis 9. September 2002 Stellung

genommen (Anhörung vom 10. Februar 2003). Seine Erklärungen sind nicht

glaubhaft, weil nicht nachvollziehbar: So ist unerklärlich, warum der Beklagte

von dem Orthopäden, den er am 19. März 2002 aufgesucht haben will, trotz

angeblich großer Beinschmerzen nicht für den 20. März 2002 krankgeschrieben

wurde. Seine Angaben zu den längeren Abwesenheitszeiten im Sommer 2002

sind konfus. Der Beklagte will längere Zeit wegen Bluthochdrucks krankge-

schrieben gewesen sein, bis einer der behandelnden Ärzte gemeint habe, „es

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könne etwas mit dem Herzen sein“. Aus diesem Vorbringen geht nicht ansatz-

weise hervor, welche gesundheitlichen Defizite für welche Fehlzeiten ursächlich

gewesen sein sollen.

Nach der Anhörung am 10. Februar 2003 hat sich der Beamte nicht mehr zur

Sache geäußert. Er hat weder erklärt, warum er für die in der Klageschrift ge-

nannten Abwesenheitszeiten keine ärztlichen Dienstunfähigkeitsbescheinigun-

gen eingereicht hat, noch hat er Gründe für sein Fernbleiben angegeben.

Amtsärztlichen Untersuchungen, die Aufschluss über seinen gesundheitlichen

Zustand hätten geben können, hat er sich entgegen dienstlichen Anordnungen

unentschuldigt nicht unterzogen. Im Disziplinarklageverfahren ist der Beklagte

mit Ausnahme der Erteilung der Zustellungsvollmacht untätig geblieben.

Aufgrund dieses Verhaltens des Beklagten kann der Nachweis seiner Dienstfä-

higkeit während der unentschuldigten Abwesenheitszeiten zwischen dem

20. März 2002 und dem 7. Mai 2004 als erbracht gelten. Die tatsächlichen Um-

stände geben keinen Anlass für weitere Aufklärungsbemühungen. Denn diese

sind ohne die Mitwirkung des Beklagten zum Scheitern verurteilt. Seine Ver-

weigerungshaltung seit nunmehr fast vier Jahren lässt nur den Schluss zu,

dass er sein Verhalten nicht ändern wird.

Davon ausgehend fällt dem Beklagten hinsichtlich des unerlaubten Fernblei-

bens jedenfalls bedingter Vorsatz zur Last. Ein dienstfähiger Beamter, der un-

genehmigt keinen Dienst leistet, handelt hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals

„Dienstfähigkeit“ mit bedingtem Vorsatz, wenn er ernsthaft für möglich hält,

dienstfähig zu sein, und im Hinblick darauf billigend in Kauf nimmt, die Dienst-

leistungspflicht zu verletzen (Urteil vom 9. April 2002 - BVerwG 1 D 17.01 -

Buchholz 232 § 73 BBG Nr. 25). Der Beklagte hat zwischen Januar 2002 und

Mai 2004 eine Vielzahl ärztlicher Atteste zum Nachweis seiner vorübergehen-

den Dienstunfähigkeit vorgelegt. Daher kann nicht zweifelhaft sein, dass er zu-

mindest ernsthaft damit gerechnet hat, in Zeiten ohne Krankschreibung dienst-

fähig zu sein.

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Hinsichtlich des dritten Anschuldigungspunktes fällt dem Beklagten ein vorsätz-

licher Verstoß gegen die Pflicht zur Last, dienstliche Anordnungen zu befolgen

(§ 55 Satz 2 BBG). An der Berechtigung zum Erlass der Anordnung vom

30. September 2003, sich einer amtsärztlichen Untersuchung zu unterziehen,

kann aufgrund der umfangreichen Abwesenheitszeiten des Beklagten kein

Zweifel bestehen (vgl. § 42 Abs. 1 Satz 3, § 73 Abs. 1 Satz 2 BBG).

5. Welche Disziplinarmaßnahme angemessen ist, richtet sich nach der Schwe-

re des Dienstvergehens unter angemessener Berücksichtigung der Persönlich-

keit des Beamten (§ 13 Abs. 1 Satz 2 und 3 BDG). Die Schwere des Dienstver-

gehens beurteilt sich nach objektiven Handlungsmerkmalen wie Eigenart und

Bedeutung der Dienstpflichtverletzungen, Häufigkeit und Dauer eines wieder-

holten Fehlverhaltens, darüber hinaus nach subjektiven Handlungsmerkmalen

wie Form und Gewicht des Verschuldens des Beamten und Beweggründen für

sein Verhalten sowie den unmittelbaren Folgen des Dienstvergehens für den

dienstlichen Bereich und für Dritte. Die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis

gemäß § 10 BDG setzt voraus, dass der Beamte durch ein schweres Dienst-

vergehen das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig ver-

loren hat (§ 13 Abs. 2 Satz 1 BDG). Ein endgültiger Vertrauensverlust ist einge-

treten, wenn eine Gesamtwürdigung der bedeutsamen Umstände ergibt, der

Beamte werde auch künftig seinen Dienstpflichten nicht ordnungsgemäß nach-

kommen oder habe durch sein Fehlverhalten eine erhebliche, nicht wieder gut-

zumachende Ansehensbeeinträchtigung des Berufsbeamtentums herbeige-

führt. Unter diesen Voraussetzungen ist er als Beamter nicht mehr tragbar

(Urteil vom 20. Oktober 2005 - BVerwG 2 C 12.04 - BVerwGE 124, 252

<258 ff.>).

Ein vorsätzliches unerlaubtes Fernbleiben vom Dienst über einen Zeitraum von

mehreren Monaten ist regelmäßig geeignet, das Vertrauensverhältnis zu zer-

stören. Gleiches muss gelten, wenn ein Beamter in der Summe umfänglich

vergleichbar über mehrere Jahre immer wieder an einzelnen Tagen oder teil-

weise auch für mehr oder weniger länger zusammenhängende Zeiträume uner-

laubt keinen Dienst leistet. Aufgrund der ohne weiteres einsehbaren Bedeutung

der Pflicht, überhaupt zum Dienst zu erscheinen, offenbart ein solches Verhal-

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ten ein besonders hohes Maß an Verantwortungslosigkeit und Pflichtverges-

senheit (Urteile vom 22. April 1991 - BVerwG 1 D 62.90 - BVerwGE 93, 78

<80 ff.> und vom 6. Mai 2003 - BVerwG 1 D 26.02 - juris Rn. 54 ff.). Daher ist in

diesen Fällen die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis Ausgangspunkt der

Überlegungen zur Bestimmung der angemessen Disziplinarmaßnahme. Die

von der Schwere des Fehlverhaltens ausgehende Indizwirkung entfällt nur

dann, wenn im Einzelfall hinreichende Anhaltspunkte für gewichtige Entlas-

tungsgründe vorliegen.

Der Beklagte ist während einer Zeit von mehr als zwei Jahren immer wieder

kürzer oder länger unerlaubt dem Dienst ferngeblieben. Diese Abwesenheits-

zeiten zwischen dem 20. März 2002 und dem 7. Mai 2004 belaufen sich auf

insgesamt 112 Arbeitstage. Dabei hat der Beklagte sein Verhalten fortgesetzt,

nachdem er im Januar 2003 über die Einleitung des Disziplinarverfahrens un-

terrichtet worden war. So ist er vom 11. Februar bis 8. April 2004 für ungefähr

acht Wochen ohne Angabe eines Grundes nicht zum Dienst erschienen. Auch

hält der Beklagte den Dienstherrn bewusst im Unklaren über seinen Gesund-

heitszustand. Anhaltspunkte für Entlastungsgründe sind weder dargetan noch

sonst ersichtlich. Darauf ist der Beklagte in der Ladung zur mündlichen Ver-

handlung hingewiesen worden.

Die Gesamtbetrachtung des Verhaltens des Beklagten bis Mai 2004 ergibt,

dass er im Hinblick auf die Erfüllung der Dienstleistungspflicht äußerst unzuver-

lässig ist. Der bisherige Verlauf lässt nur den Schluss zu, dass der Beklagte

sein pflichtwidriges Verhalten auch in Zukunft nicht ändern würde. Dies schließt

eine Fortsetzung des Beamtenverhältnisses aus.

6. Der gemäß § 10 Abs. 3 Satz 1 BDG kraft Gesetzes vorgesehene Unterhalts-

beitrag in Höhe von 50 % der Dienstbezüge für die Dauer von sechs Monaten

ist gemäß § 10 Abs. 3 Satz 2 BDG ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift

kann das Gericht von Amts wegen die Gewährung des Unterhaltsbeitrags ganz

oder teilweise ausschließen, soweit der Beamte ihrer nicht würdig oder den er-

kennbaren Umständen nach nicht bedürftig ist. Der gesetzliche Begriff der Un-

würdigkeit gemäß § 10 Abs. 3 Satz 2 BDG entspricht demjenigen der Vorgän-

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gerregelung des § 77 Abs. 1 Satz 1 BDO (vgl. dazu BTDrucks 14/4659 S. 37),

so dass auf die dazu ergangene Rechtsprechung des Disziplinarsenats des

Bundesverwaltungsgerichts zurückgegriffen werden kann. Danach ist Unwür-

digkeit anzunehmen, wenn feststeht, dass sich der Beamte vom Dienstherrn

dauerhaft gelöst hat (Urteil vom 1. Juni 1999 - BVerwG 1 D 49.97 - BVerwGE

113, 337 <339>).

Die Verweigerungshaltung des Beklagten, die über sein Schweigerecht hin-

sichtlich der Vorwürfe weit hinausgeht, lässt darauf schließen, dass er schon

seit langem jedes Interesse an der Fortsetzung des Beamtenverhältnisses ver-

loren hat. So hat er sich seit der Anhörung vom 10. Februar 2003, d.h. seit nun-

mehr fast vier Jahren nicht zu den disziplinarischen Vorwürfen geäußert, ohne

einen Grund dafür anzugeben. Zu den Vorwürfen aus den Jahren 2003 und

2004 hat er überhaupt nicht Stellung genommen. Amtsärztliche Untersuchungs-

termine hat er weisungswidrig unentschuldigt nicht wahrgenommen, ohne die-

ses Verhalten zu erklären. Auch die Hinweise des Senats auf die Schwere der

Vorwürfe und die disziplinarrechtlichen Folgen einer weiteren Untätigkeit haben

ihn nicht bewegen können, sein Verhalten zu ändern.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 77 Abs. 1 Satz 1, § 78 Abs. 2 BDG.

Albers Dr. Müller Groepper

Dr. Bayer Dr. Heitz