Urteil des BVerwG vom 10.10.2012
BVerwG: unternehmen, betreiber, natürliche ressourcen, luft, öffentlich, berufsausübungsfreiheit, versteigerung, staat, wasser, sondervorteil
BVerwG 7 C 9.10
Rechtsquellen:
GG Art. 3, 12, 14, 104a
TEHG a.F. § 1, § 6 Abs. 1, § 7 Abs. 1, § 18
BImSchG § 5 Abs. 1 Satz 2
ZuG 2012 § 4 Abs. 2 und 3, §§ 19, 20
Stichworte:
Emissionshandel; Treibhausgase; Veräußerungskürzung; Versteigerung; anteilige Kürzung;
Steuerstaat; Finanzverfassung; Abgabe, nichtsteuerliche; Einnahmen; Rechtfertigung,
besondere sachliche; Sondervorteil; Allokationseffizienz; windfall profits; Internalisierung;
Vorsorge; Eigentumsgrundrecht; Berufsausübungsfreiheit; Willkürverbot;
Verhältnismäßigkeitsmaßstab; Energieanlage; Industrieanlage; Erdölraffinationsanlage;
Typisierung; Generalisierung; Carbon Leakage List.
Leitsatz:
1. Einnahmen des Staates aus der Versteigerung von Emissionsberechtigungen sind mit den
Vorgaben der bundesstaatlichen Finanzverfassung vereinbar.
2. Die verringerte Zuteilung kostenloser Emissionsberechtigungen an die Betreiber von
Energieanlagen nach Maßgabe von § 20 ZuG 2012 verletzt diese nicht in ihren Grundrechten.
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 7 C 9.10
VG Berlin - 13.04.2010 - AZ: VG 10 K 17.09
In der Verwaltungsstreitsache hat der 7. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 27. Dezember 2012
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Nolte,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Guttenberger,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Schipper und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Brandt und Dr. Decker
am 10. Oktober 2012 für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 13.
April 2010 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.
Gründe
I
1 Die Klägerin, ein Energieversorgungsunternehmen, wendet sich gegen die
Veräußerungskürzung von Emissionsberechtigungen für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012
und begehrt eine Mehrzuteilung von 8 494 Berechtigungen.
2 Sie betreibt in S. ein Steinkohlekraftwerk mit einer Feuerungswärmeleistung von 50 MW und
mehr. Am 14. November 2007 beantragte sie die Zuteilung von Emissionsberechtigungen für die
Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 nach Maßgabe des § 7 Abs. 1 des Gesetzes über den
nationalen Zuteilungsplan für Treibhausgas-Emissionsberechtigungen in der Zuteilungsperiode
2008 bis 2012 (Zuteilungsgesetz 2012 - ZuG 2012). Mit Bescheid vom 13. Februar 2008 wurden
ihr für die oben genannte Anlage 646 865 Berechtigungen zugeteilt unter Anwendung der
Kürzungsregelungen des § 20 ZuG 2012 (Veräußerungskürzung) sowie des § 4 Abs. 3 ZuG
2012 (anteilige Kürzung).
3 Die nach erfolglosem Widerspruchsverfahren von der Klägerin erhobene Klage hat das
Verwaltungsgericht abgewiesen. Der für die Veräußerungskürzung angewandte Kürzungsfaktor
von 0,844001906 sei Ergebnis einer behördlichen Prognose und einer gerichtlichen Kontrolle
nur beschränkt zugänglich. Hiernach gebe er keinen Anlass zu Beanstandungen.
4 Finanzverfassungsrechtliche Bedenken griffen nicht durch. Die Erlöse aus der staatlichen
Veräußerung von Emissionsberechtigungen nach § 19 ZuG 2012 seien weder eine Steuer noch
eine Sonderabgabe; als nichtsteuerliche Abgabe bedürften sie aber einer besonderen
sachlichen Rechtfertigung. Eine solche sei darin zu sehen, dass die Veräußerung von
Emissionszertifikaten zu einer Steigerung der Allokationseffizienz führe; ebenso werde ein
Sondervorteil abgeschöpft, der den Anlagenbetreibern durch die Nutzung der Berechtigungen
erwachse. Eine ordnungsrechtliche Bewirtschaftung der Luft müsse der Erhebung der Abgaben
nicht vorgeschaltet sein. Mit der Mengenkontingentierung von Kohlendioxidemissionen verleihe
der Staat den Zertifikaten einen wirtschaftlichen Wert und mache sie zum Handelsgut, um die mit
dem Klimawandel verbundenen Kosten des Gemeinwesens wenigstens teilweise
verursachergerecht zu privatisieren.
5 Die Regelungen der §§ 19, 20 ZuG 2012 genügten auch den materiellen Anforderungen des
Grundgesetzes. Die Veräußerungskürzung sei mit Art. 3 GG vereinbar. Soweit handelspflichtige
und nicht handelspflichtige Stromproduzenten ungleich behandelt würden, fehle es bereits an
vergleichbaren Sachverhalten. Ein hinreichend gewichtiger sachlicher Grund für eine
Differenzierung liege zudem darin, dass letzteren kein (kürzungsfähiger) Zuteilungsanspruch
zustehe. Auch die Ungleichbehandlung von Energieanlagen gegenüber Industrieanlagen sei
gerechtfertigt, weil der Gesetzgeber angesichts der in der ersten Zuteilungsperiode gewonnenen
Erfahrungen davon habe ausgehen dürfen, dass Preise für kostenlos zugeteilte Berechtigungen
in hohem Maße als Opportunitätskosten in die Strompreisbildung eingeflossen sind. Der
Gesetzgeber habe zudem annehmen dürfen, dass für Energieanlagen wegen ihrer
Ortsgebundenheit - und damit anders als für Industrieanlagen - nicht die Gefahr einer
Abwanderung aus dem Geltungsbereich des Emissionshandelssystems bestehe und deshalb
eine aus volkswirtschaftlichen und klimapolitischen Gründen unerwünschte
Emissionsverlagerung nicht stattfinde. Die Veräußerungskürzung sei auch mit Art. 14 GG
vereinbar. Sie sei ein geeignetes und erforderliches Mittel zur Gewährleistung eines schonenden
Übergangs von der bisherigen kostenlosen Zuteilung von Emissionsberechtigungen zur
beabsichtigten vollständig kostenpflichtigen Abgabe der Zertifikate. Sie führe zu keinem
unangemessenen Ergebnis. Die Klägerin sei durch die Kumulation der Kürzungen nach §§ 19,
20 ZuG 2012 und § 4 Abs. 3 ZuG 2012 nicht unverhältnismäßig beschwert. Nach einer Studie
des Öko-Instituts vom Mai 2008 könne der Konzern der Klägerin mit einem jährlichen
Zusatzgewinn von 1,2 Mrd. € durch die Einpreisung von Zertifikatskosten rechnen. Selbst wenn
diese Einschätzung zu optimistisch wäre, sei nichts dafür ersichtlich, dass mit der Reduzierung
der kostenlosen Zuteilungen der gebotene schonende Übergang zur künftigen entgeltlichen
Zuteilung gefährdet werde. Fehlende Berechtigungen könne die Klägerin zu angemessenen
Preisen am Markt erwerben. Der mit der Veräußerungskürzung einhergehende Eingriff in die
Berufsausübungsfreiheit sei wegen des Ziels der Reduzierung von Treibhausgasemissionen
aus einem vernünftigen Grund des Allgemeinwohls gerechtfertigt.
6 Hiergegen richtet sich die vom Verwaltungsgericht zugelassene Sprungrevision der Klägerin,
mit der sie ihr Begehren weiterverfolgt. Zu deren Begründung führt sie aus:
7 Die Veräußerungskürzung verstoße gegen die Finanzverfassung des Grundgesetzes.
Auszugehen sei von einer öffentlichen Abgabe nichtsteuerlicher Art, der jedoch eine besondere
sachliche Rechtfertigung fehle. Von einer besonderen Allokationseffizienz einer entgeltlichen
Zuteilung könne nicht ausgegangen werden. Durch die Wahl der (Teil-)Versteigerung als
Allokationsmethode ändere sich nichts an der Anzahl der zuzuteilenden Zertifikate. Der
gesamtwirtschaftliche Kostenvorteil der Veräußerung von Berechtigungen beschränke sich auf
die Vermeidung einmaliger Transaktionskosten. Dem stehe als volkswirtschaftlicher Nachteil die
Belastung aller Energieanlagenbetreiber mit einer öffentlichen Abgabe gegenüber. Die
besondere Rechtfertigung der nichtsteuerlichen Abgabe müsse in ihrer materiellrechtlichen
Zweckbestimmung zum Ausdruck kommen. Hieran fehle es. Auch die Abschöpfung von windfall
profits sei nicht geeignet, zur gesamtwirtschaftlichen Kosteneffizienz der Treibhausgasreduktion
im Handelssystem beizutragen. Unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsabschöpfung seien
Einnahmen aus der Veräußerung der Zertifikate ebenfalls nicht gerechtfertigt. Das Medium Luft
sei durch die Einführung des Emissionshandels kein knappes wirtschaftliches Gut vergleichbar
dem Wasser geworden. Das Bundesverfassungsgericht habe im sogenannten
Waldschadensbeschluss ausdrücklich festgestellt, dass das Medium Luft keiner öffentlich-
rechtlichen Nutzungsordnung unterliege. Die grundrechtlich gewährleistete Freiheit zur Nutzung
von technischen Anlagen schließe die damit verbundene Inanspruchnahme von Luft ein.
8 Aus der finanzverfassungsrechtlichen Unzulässigkeit der Veräußerung von
Emissionsberechtigungen folge zugleich eine Verletzung der Grundrechte der Klägerin aus Art.
3, 12 und 14 GG. Die Zuteilungsregeln seien für die durch den Emissionshandel bewirkte
Inhalts- und Schrankenbestimmung des Anlageneigentums wesensbestimmend. Sie müssten
deshalb nicht nur dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genügen, sondern darüber hinaus im
Einklang mit allen anderen Verfassungsnormen stehen. Dies gelte gleichermaßen für
Regelungen zur Einschränkung der Berufsausübungsfreiheit. Zudem sei ein Verstoß gegen den
Gleichbehandlungsgrundsatz in der ungerechtfertigten Benachteiligung der Betreiber von
Energieanlagen gegenüber den der Veräußerungskürzung nicht unterworfenen Industrieanlagen
zu sehen. Empirische Erkenntnisse für die Annahme, dass in Deutschland außer auf dem
Strommarkt ein Einpreisen des Wertes kostenlos zugeteilter Emissionsberechtigungen in keinem
anderen Sektor in nennenswertem Umfang stattfinde, fehlten. Diese unterstellte singuläre Rolle
des Strommarktes gebe es nicht, da bereits im Jahre 2005 in anderen Branchen mehr als 40 %
der Unternehmen den Wert der kostenfrei zugeteilten Zertifikate auf die Produktpreise
aufgeschlagen hätten und im Stahlsektor mehr als 85 % der Unternehmen dies beabsichtigten.
Auch hätten Erdölraffinationsanlagen nicht als verlagerungsgefährdet betrachtet werden dürfen.
Die gleichheitswidrige Belastung der Energiewirtschaft wiege umso schwerer, als diese durch
eine Reihe weiterer Zuteilungsregeln erheblich benachteiligt werde, wie durch die Einführung
von Benchmarks für ältere Bestandsanlagen und die anteilige Kürzung nach § 4 Abs. 3 ZuG
2012.
9 Die Klägerin regt an, das Verfahren auszusetzen und eine Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungsmäßigkeit der Kürzungsregelungen des
Zuteilungsgesetzes 2012 einzuholen. Im Übrigen beantragt sie,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 13. April 2010 aufzuheben und die Beklagte unter
entsprechender teilweiser Aufhebung ihres Bescheides vom 13. Februar 2008 und ihres
Widerspruchsbescheides vom 18. Dezember 2008 zu verpflichten, der Klägerin weitere 8 494
Emissionsberechtigungen für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 zuzuteilen,
hilfsweise,
die Beklagte zu verpflichten, die Klägerin nach Inkrafttreten einer dem Gesetzgeber vom
Bundesverfassungsgericht aufgegebenen Neufassung des Zuteilungsgesetzes 2012 nach
Maßgabe der dann geltenden Zuteilungsregeln neu zu bescheiden.
10 Die Beklagte beantragt,
die Revision als unbegründet zurückzuweisen.
11 Sie tritt dem Vorbringen der Revision entgegen und verteidigt das angegriffene Urteil.
12 Der Vertreter des Bundesinteresses unterstützt das Vorbringen der Beklagten, stellt aber
keinen eigenen Antrag.
II
13 Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass die
Veräußerungskürzung nach § 20 ZuG 2012 mit der Finanzverfassung des Grundgesetzes in
Einklang steht und die Klägerin nicht in ihren Grundrechten verletzt, ist revisionsrechtlich nicht zu
beanstanden.
14 1. Das angegriffene Urteil verletzt nicht Bundesrecht, weil die entgeltliche Veräußerung von
Emissionsberechtigungen gegen das verfassungsrechtliche Prinzip des Steuerstaates verstieße
und demgemäß die diese Veräußerung ermöglichende Veräußerungskürzung keinen Bestand
haben könnte.
15 a) Die Frage nach der finanzverfassungsrechtlichen Zulässigkeit der Veräußerung nach § 19
ZuG 2012 ist nicht deshalb unerheblich, weil die angegriffene Zuteilung sich ausschließlich nach
der Kürzungsregelung des § 20 ZuG 2012 bestimmt. Entgegen der Auffassung der Beklagten
bilden beide Regelungen insoweit eine Einheit, als § 19 ZuG 2012 die Veräußerung von
Emissionsberechtigungen in einem festen Umfang vorgibt und § 20 ZuG 2012 die Erzielung des
hierfür erforderlichen Berechtigungsaufkommens im Wege einer zusätzlichen Belastung von
Energieanlagen regelt. Beide Bestimmungen stehen damit in einem nicht auflösbaren
Zusammenhang mit der Folge, dass eine Unwirksamkeit von § 19 ZuG 2012 nicht ohne
Auswirkungen bleiben kann auf den Bestand des § 20 ZuG 2012 unbeschadet der Möglichkeit,
dass der Gesetzgeber auch auf andere Weise über zusätzliche Belastungen des Energiesektors
durch Minderzuteilungen von Emissionsberechtigungen hätte befinden können.
16 b) Die Regelung über die Veräußerung von Emissionsberechtigungen muss sich an den
Vorgaben messen lassen, die aus der Schutz- und Begrenzungsfunktion der bundesstaatlichen
Finanzverfassung für nichtsteuerliche Abgaben abzuleiten sind.
17 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ergeben sich aus der
Begrenzungs- und Schutzfunktion der Finanzverfassung (Art. 104a GG) Grenzen auch für die
Erhebung nichtsteuerlicher Abgaben, die der Gesetzgeber in Wahrnehmung einer ihm
zustehenden Sachkompetenz außerhalb der Finanzverfassung nach den allgemeinen Regeln
der Art. 70 ff. GG erhebt. Die Finanzverfassung, die die bundesstaatliche Verteilung der
Gesetzgebungs-, Ertrags- und Verwaltungskompetenzen im Wesentlichen nur für das
Finanzierungsmittel der Steuer regelt, schließt die Erhebung nichtsteuerlicher Abgaben zwar
nicht aus. Sie verlöre aber ihren Sinn und ihre Funktion, wenn unter Rückgriff auf die
Sachgesetzgebungskompetenzen von Bund und Ländern beliebig nichtsteuerliche Abgaben
unter Umgehung der finanzverfassungsrechtlichen Verteilungsregeln begründet werden könnten
und damit zugleich ein weiterer Zugriff auf die Ressourcen der Bürger eröffnet würde. Die
Finanzverfassung schützt insoweit auch die Bürger (BVerfG, Beschluss vom 7. November 1995 -
2 BvR 413/88 und 1300/93 - BVerfGE 93, 319 <342 f.>; Urteil vom 3. Februar 2009 - 2 BvL 54/06
- BVerfGE 122, 316 <333>; Beschluss vom 12. Mai 2009 - 2 BvR 743/01 - BVerfGE 123, 132
<140 f.>).
18 Die Auferlegung nichtsteuerlicher Abgaben wird danach grundsätzlich begrenzt durch das
Erfordernis eines besonderen sachlichen Rechtfertigungsgrundes, der einerseits eine deutliche
Unterscheidung gegenüber den Steuern ermöglicht und andererseits auch im Hinblick auf die
zusätzliche Belastung neben den Steuern geeignet ist, der Belastungsgleichheit der
Abgabepflichtigen Rechnung zu tragen. Zudem ist der Grundsatz der Vollständigkeit des
Haushalts hinreichend zu berücksichtigen (BVerfG, Beschluss vom 12. Mai 2009 a.a.O. S. 141
m.w.N.).
19 Diesen Anforderungen muss die Veräußerungsregelung entsprechen. Die staatliche
Veräußerung von Emissionszertifikaten stellt zwar keine Abgabe im eigentlichen Sinne einer
Geldleistung dar, die aufgrund gesetzlicher Vorschriften in Ausübung hoheitlicher Gewalt dem
Einzelnen einseitig auferlegt wird, sondern erfolgt nach § 21 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 in den
Formen des Privatrechts durch Verkauf oder Versteigerung (§ 156 BGB). Unter
finanzverfassungsrechtlichem Blickwinkel ist die Veräußerung aber wie eine Abgabe zu
behandeln. Ihr fehlt nämlich trotz ihrer zivilrechtlichen Gestalt der Charakter eines
Fiskalgeschäfts, da sie dem Staat Einnahmen verschafft, ohne dass diesen ein realer monetärer
Verlust entspricht. Sie bleibt zudem eng verknüpft mit dem öffentlich-rechtlichen, dem
Emissionshandel zu Grunde liegende Zuteilungssystem und steht funktional einer
Preissteuerung durch Umweltabgaben gleich (vgl. Sacksofsky, Rechtliche Möglichkeiten des
Verkaufs von Emissionsberechtigungen, 2008, S. 13). Wegen dieser abgabengleichen
Wirkungen ist die Veräußerungsregelung in finanzverfassungsrechtlicher Hinsicht wie eine
nichtsteuerliche Abgabe zu behandeln (so im Ergebnis auch die im Schrifttum überwiegend
vertretene Auffassung; vgl. Burgi, Kostenlose Zuteilung oder Versteigerung von
Emissionsberechtigungen?, in: Energieversorgung und Umweltschutz, S. 197 f.; ders./Selmer,
Verfassungswidrigkeit einer entgeltlichen Zuteilung von Emissionszertifikaten, S. 19 ff.;
Martini/Gebauer, ZUR 2007, 225 <232 Fn. 78>; Sacksofsky a.a.O. S. 17 f.).
20 c) Den danach maßgeblichen Vorgaben wird sie gerecht. Dass der Grundsatz der
Vollständigkeit des Haushalts berührt wäre, macht die Revision selbst nicht geltend und ist auch
sonst nicht ersichtlich. Ebenso wenig fehlt es an einer besonderen sachlichen Rechtfertigung im
vorgenannten Sinne für die entgeltliche Abgabe eines Teils der Emissionsberechtigungen.
21 Der Gesetzgeber konnte sich jedenfalls auf den Gedanken der Vorteilsabschöpfung als
Rechtfertigungsgrund berufen. Für knappe natürliche Ressourcen wie das Wasser, die einer
öffentlich-rechtlichen Nutzungsregelung unterliegen, ist anerkannt, dass der Staat als Ausgleich
für ihre Nutzung eine Abgabe erheben darf. Wird dem Einzelnen die Nutzung an einer solchen
Ressource eröffnet, so erlangt er einen Sondervorteil gegenüber all denen, die das betreffende
Gut nicht oder nicht in gleichem Umfang nutzen dürfen. Es ist gerechtfertigt, diesen Vorteil ganz
oder teilweise abzuschöpfen (BVerfG, Beschluss vom 7. November 1995 a.a.O. S. 345 f.). Ein
Sondervorteil in diesem Sinne wird auch dem Betreiber einer dem Anhang 1 zum Treibhausgas-
Emissionshandelsgesetz unterfallenden Anlage zuteil, dem der Staat Emissionsberechtigungen
veräußert. Denn eine derartige Anlage darf nur betrieben werden, wenn der Betreiber seiner
Pflicht nach § 6 Abs. 1 TEHG a.F. genügt, eine dem Emissionsvolumen seiner Anlage
entsprechende Anzahl von Emissionsberechtigungen an die zuständige Behörde abzugeben.
Erst diese Berechtigungen ermöglichen ihm die Nutzung der natürlichen Ressource Luft zum
Anlagenbetrieb.
22 Zu Unrecht wendet die Revision hiergegen ein, die Luft sei anders als das Wasser kein
knappes Gut, sondern stehe praktisch unbegrenzt zur Verfügung (dagegen schon
Sachverständigenrat für Umweltfragen - SRU - Umweltgutachten 2006, S. 5). Dieser Einwand
verkennt, dass die Luft nach - nicht zu beanstandender - Einschätzung des europäischen
Richtlinien- und des Gesetzgebers wegen ihrer begrenzten Kapazität, Treibhausgase ohne
schädliche Auswirkungen auf das Klima aufzunehmen, hinsichtlich ihrer Inanspruchnahme
durch den Betrieb emittierender Anlagen in vergleichbarer Weise wie das Wasser der
Budgetierung bedarf; insofern stellt auch sie eine knappe Ressource dar, die als
Anknüpfungspunkt für eine Vorteilsabschöpfung durch Erhebung eines Entgelts für ihre Nutzung
dienen kann.
23 Ebenso wenig greift der Einwand durch, der Gedanke des Vorteilsausgleichs könne mangels
einer staatlichen Bewirtschaftungsordnung nicht zum Tragen kommen. Eine
Bewirtschaftungsordnung dergestalt, dass individuelle Rechte zur Nutzung des betreffenden
Umweltmediums durch ordnungsrechtliche Entscheidungen kontingentiert eingeräumt werden,
ist nicht Voraussetzung für die Annahme eines abschöpfbaren Sondervorteils. Das
Bundesverfassungsgericht hat zur Erhebung von Wasserentnahmeentgelten lediglich
ausgeführt, dass sich deren Legitimation aus ihrem Charakter als Vorteilsabschöpfungsabgabe
im Rahmen einer öffentlich-rechtlichen Nutzungsregelung ergibt (BVerfG, Beschluss vom 7.
November 1995 a.a.O. S. 345). Eine Nutzungsregelung kann aber unterschiedlich ausgestaltet
werden. Neben der hoheitlichen Verleihung begrenzter Nutzungsrechte ist es ebenso denkbar,
die Nutzungsmöglichkeit nicht individuell zu limitieren, sondern an eine Entgeltzahlung zu
koppeln. Diesen Steuerungsmechanismus macht sich das Emissionshandelssystem nicht nur
generell durch Verknüpfung der Nutzungsmöglichkeit mit der Abgabe handelsfähiger Zertifikate,
sondern auch speziell mit der in § 19 ZuG 2012 vorgesehenen staatlichen Veräußerung eines
Teils der Zertifikate zunutze. Dadurch wird in Anbetracht der Kontingentierung der
Gesamtmenge auszugebender Zertifikate kein geringerer Schutz bewirkt als durch
ordnungsrechtliche Einzelzuteilung. Soweit das Bundesverfassungsgericht in seinem
Waldschadensbeschluss aus dem Jahre 1998 (BVerfG, Kammerbeschluss vom 26. Mai 1998 - 1
BvR 180/88 - NJW 1998, 3264 <3265>) noch davon ausgegangen ist, dass das Medium Luft
keiner öffentlich-rechtlichen Nutzungsordnung unterliegt, war dies in der Zeit vor Erlass der
Emissionshandelsrichtlinie durchaus zutreffend. Eben diese öffentlich-rechtliche
Nutzungsordnung ist durch das Regime des Emissionshandels nunmehr geschaffen worden.
24 2. Die Veräußerungskürzung verletzt die Klägerin nicht in ihren Grundrechten aus Art. 14 und
12 GG.
25 Soweit die Richtlinie 2003/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.
Oktober 2003 (Emissionshandelsrichtlinie - EH-RL) dem nationalen Gesetzgeber hinsichtlich der
Systementscheidung der Einführung des Emissionshandels verbindliche Vorgaben macht,
scheidet - mangels Umsetzungs- und Entscheidungsspielräumen - eine Überprüfung der
nationalen Umsetzungsakte in Form des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes und der
Zuteilungsgesetze für die erste und zweite Handelsperiode an den Maßstäben der Grundrechte
des Grundgesetzes aus (BVerfG, Kammerbeschluss vom 14. Mai 2007 - 1 BvR 2036/05 - NVwZ
2007, 942; BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2005 - BVerwG 7 C 26.04 - BVerwGE 124, 47 <56 ff.> =
Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 19 S. 104 <111>). Da die Richtlinie den Mitgliedstaaten
aber bei der übergangsweisen Ausgestaltung der Zuteilungsregelungen auch für die zweite
Handelsperiode im Rahmen der Art. 9, 10 und 11 Abs. 2 und 3 EH-RL Handlungsfreiräume
belässt (EuGH, Urteil vom 29. März 2012 - Rs. C-504/09P, Polen/Kommission - juris Rn. 45 ff.),
sind die Vorschriften, die diesen Freiraum ausfüllen, einschließlich der Bestimmungen über die
Kürzung kostenloser Zuteilungen vom Emissionszertifikaten an den Grundrechten des
Grundgesetzes zu messen. Bei ihnen handelt es sich um Inhalts- und Schrankenbestimmungen
im Sinne des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG, die Regelungen darüber treffen, unter welchen
Voraussetzungen die Anlagenbetreiber von ihrem Eigentum an emissionshandelspflichtigen
Anlagen Gebrauch machen dürfen. Zugleich regeln sie Modalitäten, unter denen die
Anlagenbetreiber ihre auf Erwerb gerichtete Tätigkeit des Anlagenbetriebs ausüben dürfen, und
enthalten somit Berufsausübungsregelungen im Sinne des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG. Aufgrund
dessen müssen die Zuteilungsregelungen den Anforderungen genügen, die das Grundgesetz an
derartige Regelungen stellt.
26 Die Prüfung kann sich dabei auf die Veräußerungskürzung beschränken. Die Schwere der
Eigentumsbeschränkung hängt zwar von der Gesamtheit der Zuteilungsvorschriften ab. Da die
Klägerin eine Verletzung ihres Eigentumsgrundrechts aber ausschließlich im Zusammenhang
mit der Veräußerungskürzung rügt und die Rechtmäßigkeit weiterer belastender
Kürzungsregelungen nicht in Frage steht, erübrigt sich eine weitergehende Prüfung.
27 a) Bei der Erfüllung des ihm gemäß Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG erteilten Auftrags, Inhalt und
Schranken des Eigentums zu bestimmen, muss der Gesetzgeber die schutzwürdigen Interessen
des Eigentümers sowie die Belange des Gemeinwohls in einen gerechten Ausgleich und ein
ausgewogenes Verhältnis bringen. Dabei ist er an den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
gebunden. Einschränkungen der Eigentümerbefugnisse dürfen nicht zu einer übermäßigen
Belastung führen und den Eigentümer im vermögensrechtlichen Bereich unzumutbar treffen.
Zudem muss eine Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums mit allen anderen
Verfassungsnormen vereinbar sein, insbesondere mit dem Gleichheitsgrundsatz (stRspr,
BVerfG, Beschlüsse vom 2. März 1999 - 1 BvL 7/91 - BVerfGE 100, 226 <240 f.> und vom 14.
Januar 2004 - 2 BvR 564/95 - BVerfGE 110, 1 <28> m.w.N.).
28 Die Gestaltungsbefugnis des Gesetzgebers zur Inhalts- und Schrankenbestimmung geht
umso weiter, je mehr das Eigentumsobjekt in einem sozialen Bezug und in einer sozialen
Funktion steht (BVerfG, Beschluss vom 19. Juni 1985 - 1 BvL 57/79 - BVerfGE 70,191 <201>).
Abgesehen davon, dass das Anlageneigentum als Teil des Wirtschaftssystems ohnehin soziale
Bedeutung hat, weist es, soweit mit seiner Nutzung der Ausstoß von Treibhausgasen
einhergeht, einen hohen sozialen Bezug auch deswegen auf, weil damit ein knappes Gut der
Allgemeinheit in Anspruch genommen wird; die Eigentumsnutzung wirkt somit zwangsläufig
über die Sphäre des Eigentümers hinaus. Zudem ergeben sich für den Gesetzgeber Spielräume
aus der Komplexität der zu regelnden Materie. Ihm gebührt bei der Neuregelung eines
komplexen Sachverhalts wie der Einführung des Emissionshandelssystems ein zeitlicher
Anpassungsspielraum auch zur Gestaltung eines schonenden Übergangs; er darf sich zunächst
mit einer grob typisierenden Regelung begnügen, um diese nach hinreichender Sammlung von
Erfahrungen allmählich durch eine differenzierte zu ersetzen (stRspr, BVerfG, Beschluss vom 5.
November 1991 - 1 BvR 1256/89 - BVerfGE 85, 80 <91>). Für die nachträgliche Prüfung der
gesetzlichen Regelung ist grundsätzlich von der Beurteilung der Verhältnisse auszugehen, die
der Gesetzgeber bei der Vorbereitung des Gesetzes vorgefunden hat. Seine Prognose muss
vertretbar sein. Die Frage der Zwecktauglichkeit des Gesetzes ist danach zu beurteilen, ob der
Gesetzgeber aus seiner Sicht davon ausgehen durfte, dass die Maßnahme zu Erreichung des
gesetzten Ziels geeignet ist (BVerfG, Beschluss vom 18. Juli 2005 - 2 BvF 2/01 - BVerfGE 113,
167 <234> m.w.N.).
29 Bereits für die Ausgestaltung der Zuteilungsregeln zur ersten Handelsperiode hat die
Rechtsprechung auf diesen weiten Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers Bezug genommen
(BVerfG, Beschluss vom 13. März 2007 - 1 BvF 1/05 - BVerfGE 118, 79 <105, 107>), der erst
überschritten wird, wenn sich die Regelung nicht mehr auf einen vernünftigen und
einleuchtenden Grund zurückführen lässt (Urteil vom 16. Oktober 2007 - BVerwG 7 C 6.07 -
BVerwGE 129, 346 Rn. 17 = Buchholz 406.253 § 7 ZuG 2007 Nr. 1). Dies muss gleichermaßen
für die Regelungen der zweiten Übergangsphase durch das Zuteilungsgesetz 2012 gelten.
30 b) Der Gesetzgeber ist mit der zur Prüfung gestellten Veräußerungskürzung im Rahmen
dieser Befugnisse zur Ausgestaltung von Inhalt und Schranken des Eigentums geblieben. Die in
der gesetzlichen Regelung der §§ 19, 20 ZuG 2012 liegende Inhalts- und Schrankenbestimmung
des Anlageneigentums lässt sich auf einleuchtende Sachgründe zurückführen und genügt den
Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes.
31 aa) Die Einführung der Veräußerungskürzung dient vornehmlich dem Ziel, bei den Betreibern
von Energieanlagen wenigstens teilweise nicht intendierte Zusatzgewinne zu verhindern, die im
Falle unentgeltlich zugeteilter Emissionsberechtigungen anfallen würden (Ausschussbericht
BTDrucks 16/5769 S. 17). In der ersten Handelsperiode hatte sich herausgestellt, dass die
Unternehmen der Stromwirtschaft den Wert der benötigen Zertifikate trotz kostenloser Zuteilung
weitgehend als Opportunitätskosten in den Strompreis einrechneten (SRU, Umweltgutachten
2006, S. 7 f.; Küll, Grundrechtliche Probleme bei der Allokation von CO2-Zertifikaten, Diss. jur.
Berlin Heidelberg 2009, S. 63 ff.). Das Ziel, diese Zusatzgewinne (windfall profits) abzuschöpfen
bzw. - genauer - gar nicht erst entstehen zu lassen, ist legitim, da die unentgeltliche Zuteilung
darauf abzielte, mit der Einführung des Emissionshandelssystems verbundene wirtschaftliche
Mehrbelastungen abzufedern; nicht hingegen sollten den Unternehmen der Stromwirtschaft
Zusatzgewinne in Gestalt der Einpreisung bloßer Opportunitätskosten verschafft werden.
32 Daneben soll durch eine entgeltliche Vergabe von Emissionsberechtigungen auch die
Allokationseffizienz des Emissionshandels verbessert werden. Nach Einschätzung des
Gesetzgebers werden die Berechtigungen im Falle einer Teilauktionierung nur dort verwendet,
wo dies volkswirtschaftlich den größten Nutzen bringt. Dagegen könne die kostenlose Zuteilung
von Zertifikaten zu Fehlanreizen führen, wenn es etwa um die Entscheidung über die Ersetzung
veralteter durch moderne Anlagen oder den Weiterbetrieb einer veralteten Anlage gehe. Dieses
Problem bestehe insbesondere im Bereich der Kraftwerke (Ausschussbericht a.a.O.). Eine
verbesserte Allokationseffizienz stärkt die Wirksamkeit des Emissionshandelssystems und
erweist sich damit gleichfalls als legitime Zielsetzung.
33 Einen vernünftigen Sachgrund gibt schließlich auch das dritte nach dem Ausschussbericht
verfolgte Ziel ab, mit der entgeltlichen Vergabe von Zertifikaten das Verursacherprinzip im
Emissionshandel unmittelbar umzusetzen. Aus der Verringerung der Zuteilung kostenloser
Berechtigungen folgt für die Verursacher der Emissionen die Notwendigkeit, entweder die
Kohlendioxidemissionen durch Effizienzverbesserungsmaßnahmen zu reduzieren oder weitere
Berechtigungen hinzuzuerwerben.
34 bb) Die Einfügung der Veräußerungskürzung in das Zuteilungsgesetz 2012 war zum
Erreichen der vorgenannten Ziele geeignet. Dabei ist ein Mittel bereits dann im
verfassungsrechtlichen Sinne geeignet, wenn mit seiner Hilfe der gewünschte Erfolg gefördert
werden kann, wobei die Möglichkeit der Zweckerreichung genügt (stRspr, BVerfG, Beschluss
vom 3. April 2001 - 1 BvL 32/97 - BVerfGE 103, 293 <307>).
35 (1) Im Umfang der Kürzung der unentgeltlichen Zuteilung entfallen die nicht gerechtfertigten
Mitnahmeeffekte. Der Gesetzgeber konnte nach den Erfahrungen aus der ersten Handelsperiode
gesichert davon ausgehen, dass es auf dem Sektor der Energiewirtschaft durch die Einpreisung
von Opportunitätskosten in großem Umfang zu windfall profits gekommen ist, die ausschließlich
aus der kostenlosen Zuteilung von Zertifikaten resultierten (SRU, Umweltgutachten 2006, S. 5 f.;
Ecologic, Strompreiseffekte des Emissionshandels, 2005, S. 18 ff.). Die Teilveräußerung führt
demgegenüber dazu, dass für die Unternehmen an die Stelle bloßer Opportunitätskosten reale
Kosten treten und die den Endverbraucher belastenden Mehrkosten der Allgemeinheit zugute
kommen.
36 (2) Den umfangreichen Einwendungen der Revision zur fehlenden Verbesserung der
Allokationseffizienz durch eine entgeltliche Abgabe der Zertifikate ist einzuräumen, dass sich
angesichts des „Caps“ in § 4 Abs. 2 ZuG 2012 an der Zahl der zuzuteilenden Zertifikate - und
damit am zulässigen Gesamttreibhausgasausstoß - durch die Wahl der (Teil-)Veräußerung als
Allokationsmethode nichts verändern kann (in diesem Sinne auch Burgi/Selmer,
Verfassungswidrigkeit einer entgeltlichen Zuteilung vom Emissionszertifikaten, 2007, S. 46) und
die Allokationseffizienz der Erstzuteilung für die Kosteneffizienz der Treibhausgasreduktion
volkswirtschaftlich von geringer Bedeutung ist. Doch lässt dieses Vorbringen der Revision außer
Acht, dass das Gebot der Allokationseffizienz sich nicht in dem Ziel der Einhaltung der
nationalen Zuteilungsmenge und deren Verteilung erschöpft, sondern sich weitergehend auf das
Ziel des Zuteilungssystems selbst erstreckt, nämlich den Umstieg auf innovative Verfahren der
Energieerzeugung zu befördern, die keine oder nur mehr Emissionsberechtigungen in geringem
Umfang benötigen. Auch hierzu soll Anstoß gegeben werden (vgl. grundsätzlich Küll a.a.O. S. 51
f.). Denn die Teilveräußerung von Berechtigungen macht die finanziellen Belastungen der
Unternehmen von der Höhe der durch sie verursachten Emissionen abhängig und führt damit
zugleich einen künftig verstärkt zu Buche schlagenden Kostenfaktor vor Augen. Sie sendet -
auch mit Blick auf die ab 2013 weitgehend nur noch entgeltliche Zuteilung von Zertifikaten -
schon jetzt ein Knappheitssignal aus, das einen Anreiz zur Vornahme von emissionsmindernden
Technologieinnovationen setzt und den künftigen Knappheitsgrad als Belastungsfaktor sichtbar
macht. Der Gesetzgeber konnte folglich - auch in Übereinstimmung mit dem
Sachverständigenrat für Umweltfragen (SRU, Umweltgutachten 2006, S. 13, vgl. zudem die
nachträgliche Bekräftigung seines Standpunktes im Umweltgutachten 2008, Rn. 176) - bei
Erlass des Zuteilungsgesetzes 2012 davon ausgehen, dass bereits die Teilauktionierung zu
einer Verbesserung der Allokationseffizienz führt.
37 (3) Die Teilauktionierung von Berechtigungen ist offensichtlich auch geeignet, externe Kosten
der Freisetzung von Kohlendioxid auf die Verursacher zu verlagern und die insoweit
beabsichtigte Internalisierung zu befördern.
38 cc) Die infolge der Veräußerungskürzung bewirkte Mehrbelastung der Betreiber von
Energieanlagen ist auch als erforderlich anzusehen. Erforderlich in diesem Sinne ist ein Mittel,
wenn der Gesetzgeber nicht ein anderes, gleich wirksames, aber das Grundrecht nicht oder
weniger stark einschränkendes Mittel hätte wählen können. Dabei steht dem Gesetzgeber bei
Beurteilung der Erforderlichkeit des gewählten Mittels ein Beurteilungsspielraum zu, der nur in
begrenztem Umfang überprüft werden kann (BVerfG, Beschluss vom 9. März 1994 - 2 BvL 43/92
u.a. - BVerfGE 90, 145 <173>).
39 Dem Gesetzgeber stand kein milderes, die Betroffenen weniger belastendes Mittel zur
Verfügung, mit dem er seine Ziele, insbesondere das ihm vom Unionsrecht aufgegebene
Funktionieren des Handelssystems bereits in der Übergangsphase, ebenso gut hätte erreichen
können. Er war unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit nicht verpflichtet, auf andere
Maßnahmen zur Abschöpfung ungerechtfertigter Mitnahmeeffekte auszuweichen. Mit einer dies
gleichfalls bewirkenden Einführung einer Umweltabgabe kann schon nicht die Erwartung
verbunden werden, dass es dadurch zu geringeren Belastungen käme; denn eine derartige
Abgabe (vgl. hierzu Küll a.a.O. S. 65 Fn. 390) müsste sich nicht zwingend darauf beschränken,
nur 10% der Zertifikatszuteilungen und die damit verbundene Einpreisung von
Opportunitätskosten in Betracht zu nehmen.
40 dd) Der Gesetzgeber durfte weiterhin davon ausgehen, dass die Betreiber von
Energieanlagen durch die Minderzuteilung kostenloser Emissionsberechtigungen nicht in einer
außer Verhältnis zu den Zielen der Regelung stehenden Weise belastet werden. Aufgrund der
Sachverständigenanhörung vor dem Ausschuss für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit
war die Annahme gerechtfertigt, dass trotz Kürzung der unentgeltlichen Zuteilungen die
Stromwirtschaft weiterhin Zufallsgewinne erlösen konnte; die überschlägige Berechnung eines
Sachverständigen verdeutlichte, dass einer jährlichen Belastung durch den (in Folge der
Veräußerungskürzung notwendigen) Erwerb von Berechtigungen in Höhe von 1,8 Mrd. € ein
voraussichtlich immer noch erhöhter Erlös von jährlich 7,5 Mrd. € durch die kostenlosen
Zuteilungen gegenüber steht. Aus dem daraus sich ergebenden Mitnahmeeffekt von jährlich 5,7
Mrd. € entfielen 2,1 Mrd. € auf emissionshandelspflichtige Anlagen (Deutscher Bundestag,
Ausschuss für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit, Ausschussdrucksache 16(16)254 S.
38). Unabhängig vom tatsächlichen Eintritt dieser Prognose konnte der Gesetzgeber sich damit
von der Annahme leiten lassen, dass es durch die Veräußerungskürzung zu keiner
unangemessenen Belastung der Betreiber von Energieanlagen kommen wird.
41 c) Das Verwaltungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass in der
Veräußerungskürzung allenfalls ein Eingriff in die durch Art. 12 GG geschützte
Berufsausübungsfreiheit zu sehen ist, der bei Vorliegen vernünftiger Gründe des
Allgemeinwohls gerechtfertigt ist. Insoweit gilt das zur eigentumsrechtlichen Verhältnismäßigkeit
der Veräußerungskürzung bereits Ausgeführte. Die aus der Entgeltpflichtigkeit und der
Verknappung von Emissionsberechtigungen resultierenden Beschränkungen auch der
Berufsausübungsfreiheit sind notwendige Folge des mit den einzelnen Zuteilungsregelungen
zulässigerweise verfolgten Ziels der Reduzierung des Ausstoßes von Treibhausgasen im
Interesse des Klimaschutzes (Urteil vom 30. Juni 2005 - BVerwG 7 C 26.04 - BVerwGE 124, 47
<62> = Buchholz Europ. UmweltR Nr. 19 S. 104 <116>).
42 3. Die Veräußerungskürzung verletzt die Klägerin nicht in ihrem Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1
GG.
43 Eine Beeinträchtigung des Gleichheitssatzes setzt eine unterschiedliche Behandlung
vergleichbarer Sachverhalte voraus, und zwar ohne hinreichend gewichtigen Grund (BVerfG,
Beschluss vom 14. Oktober 1997 - 1 BvL 5/89 - BVerfGE 96, 315 <325 > m.w.N.). Dabei ergeben
sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz je nach Regelungsgegenstand und
Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die vom bloßen
Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen. Bei
der Ungleichbehandlung von Personengruppen unterliegt der Gesetzgeber regelmäßig einer
strengen Bindung (stRspr, BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 - BVerfGE
116, 135 <160> m.w.N.; Jarass/Pieroth, GG, 12. Aufl. 2012, Art. 3 Rn. 19). Dies gilt auch dann,
wenn eine Ungleichbehandlung von Sachverhalten mittelbar eine Ungleichbehandlung von
Personengruppen bewirkt (BVerfG, Beschluss vom 13. März 2007 - 1 BvF 1/05 - BVerfGE 118,
79 <100>). Im Übrigen gebietet Art. 3 Abs. 1 GG, Gleiches gleich, Ungleiches seiner Eigenart
entsprechend verschieden zu regeln (stRspr, BVerfG, Beschluss vom 10. Dezember 1985 - 2
BvL 18/83 - BVerfGE 71, 255 <271>). Der Gleichheitssatz ist verletzt, wenn der Gesetzgeber es
versäumt hat, Ungleichheiten der zu ordnenden Sachverhalte zu berücksichtigen, die so
bedeutsam sind, dass sie bei einer am Gerechtigkeitsdenken orientierten Betrachtungsweise
beachtet werden müssen. Innerhalb dieser Grenzen ist der Gesetzgeber in seiner Entscheidung
frei (stRspr, BVerfG, Urteil vom 3. April 2001 - 1 BvR 1629/94 - BVerfGE 103, 242 <258 m.w.N.>).
Dies führt im Einzelnen zu der Prüfung, ob für die vorgenommene Differenzierung Gründe von
solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleichen Rechtsfolgen rechtfertigen
können.
44 Daran gemessen ergibt sich, dass die hier betroffene Zuteilungsbeschränkung keiner strikten
Bindung an den Verhältnismäßigkeitsmaßstab unterliegt. Das Zuteilungsgesetz 2012 knüpft mit
seinen differenzierenden Regelungen allein an sachliche Unterschiede zwischen den dem
Anhang 1 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes unterfallenden Anlagen an, nicht aber
an personelle Merkmale. Auch wird keine mittelbare Ungleichbehandlung von Personengruppen
bewirkt. Es stellt sich damit lediglich die Frage des Vorliegens eines vernünftigen, sachlich
einleuchtenden Grundes für eine im Gesetz angelegte unterschiedliche Behandlung von
Sachverhalten (BVerfG, Urteil vom 13. März 2007 a.a.O. S. 109; BVerwG, Urteil vom 16. Oktober
2007 - BVerwG 7 C 6.07 - BVerwGE 129, 346 Rn. 17 = Buchholz 406.253 § 7 ZuG 2007 Nr. 1),
hier die Beschränkung der Veräußerungskürzung auf Energieanlagen. Dabei gebietet Art. 3 Abs.
1 GG nicht, die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung zu wählen (BVerfG,
Beschluss vom 10. Dezember 1985 a.a.O. - m.w.N.).
45 Nach diesen Kriterien verstößt weder die unterschiedliche Belastung von Energieanlagen
und der Veräußerungskürzung nicht unterliegenden Industrieanlagen noch die unterschiedliche
Belastung von Energieanlagen und Erdölraffinationsanlagen gegen das allgemeine
Gleichbehandlungsgebot.
46 a) Ein Vergleich der dem Anhang 1 Ziff. I - V zum Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz
unterfallenden Energieanlagen mit der Gruppe der Industrieanlagen, die von der
Veräußerungskürzung ausgenommen sind, ergibt, dass eine Ungleichbehandlung gerechtfertigt
ist. Der Gesetzgeber konnte vor Erlass des Zuteilungsgesetzes 2012 vernünftigerweise von der
Annahme ausgehen, dass ein hoher Einpreisungsgrad nicht nur für Opportunitätskosten,
sondern auch für Kosten des tatsächlichen Erwerbs von Zertifikaten in erster Linie auf dem
Strommarkt gegeben ist. Nach den ersten Erfahrungen aus der Zuteilungsperiode 2005 bis 2007
war anders als auf dem deutschen Strommarkt eine vergleichbar weitgehende Einpreisung des
Wertes der kostenlos zugeteilten Berechtigungen bei den Produkten anderer
emissionshandelspflichtiger Anlagen nicht zu erwarten, da diese entweder im internationalen
Wettbewerb mit Anbietern stehen, die nicht dem Emissionshandel unterliegen, oder bei den
Produkten Preiserhöhungen zu einem Nachfragerückgang führen und daher nicht durchsetzbar
sind. Insoweit kann von keinem Einpreisungsgrad ausgegangen werden, der deren zusätzliche
Belastung rechtfertigen würde (BTDrucks 16/5769 S. 17). Diese Annahme des Gesetzgebers
findet ihre Bestätigung in der Fachliteratur: Auf dem Strommarkt spielten Importe aus Ländern,
die nicht zu den Vertragsparteien des Kyoto-Protokolls gehören, keine Rolle, während sich die
Marktpreise in anderen Sektoren auf dem Weltmarkt bildeten. Dort konkurrierten Unternehmen,
die dem Regime des Emissionshandels unterliegen, mit Anbietern, die dem
Treibhausgasemissionshandel nicht unterworfen sind, so dass die Kosten von
Emissionszertifikaten nur unter deutlich schwierigeren Voraussetzungen eingepreist werden
könnten (Sijm/Bakker/Chen/Harmsen/Lise, CO2 price dynamics, ECN September 2005 S. 40;
Küll a.a.O., S. 62 f.).
47 Die Revision wendet ein, dass der Gesetzgeber sich hiervon nicht hätte leiten lassen dürfen,
da zum einen empirische Erkenntnisse über die Einpreisung kostenlos zugeteilter
Emissionsberechtigungen in Sektoren außerhalb des Strommarktes fehlten und zum anderen
nach einer Umfrage aus dem Jahre 2005 mehr als 40 % der Unternehmen außerhalb der
Energiewirtschaft den Wert kostenlos zugeteilten Zertifikate einpreisten und im weiteren Verlauf
der ersten Handelsperiode dies sogar mehr als 50 % der Unternehmen planten. Letzteres war
nach der in Bezug genommenen Untersuchung (McKinsey&Co./Ecofys, Review of EU
Emissions Trading Scheme, November 2005 Nr. 1.1) nur als Absichtserklärung von
Industrieunternehmen zu verstehen und musste deshalb vom Gesetzgeber nicht maßgeblich
berücksichtigt werden. Andererseits ist richtig, dass der Gesetzgeber nicht auf gesicherte
empirische Kenntnisse abheben konnte, denn abschließend gefestigte Ergebnisse über das
Einpreisungsverhalten dem Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz unterfallender
Anlagenbetreiber lagen im Jahr 2006 nicht vor, nachdem die erste Handelsperiode nicht einmal
zwei Jahre vorher in Gang gesetzt worden war. Dies ändert jedoch nichts daran, dass er sich -
wie ausgeführt - immerhin auf überschlägige Einschätzungen von Sachverständigen - darunter
öffentlicher Einrichtungen wie des Sachverständigenrats für Umweltfragen (SRU,
Umweltgutachten 2006) und des Bundeskartellamts (Sachstandspapier zur Vorbereitung der
mündlichen Verhandlung in Sachen Emissionshandel und Strompreisbildung vom 20. März
2006) - stützen konnte. Nimmt man die unterschiedlichen Marktverhältnisse hinzu, unter denen
Betreiber von Energieanlagen und Betreiber von Industrieanlagen agieren, so erweist sich die
gesetzgeberische Annahme zumindest als vertretbar; angesichts des Prognosespielraums des
Gesetzgebers ist mithin gegen die unterschiedliche Behandlung des Energie- und des
Industriesektors grundrechtlich nichts zu erinnern.
48 b) Die Ausnahme der Anlagen der Erdölraffination von der Veräußerungskürzung ist
gleichfalls mit dem Gleichheitssatz vereinbar. Entgegen der Revision geht der Beschluss der
Europäischen Kommission vom 24. Dezember 2009 (ABl Nr. L 1 S. 10) zur Festlegung eines
Verzeichnisses der Sektoren und Teilsektoren im Sinne von Art. 10a Abs. 12 und 15 EH-RL
2009, von denen angenommen wird, dass sie einem erheblichen Risiko einer Verlagerung von
CO2-Emissionen ausgesetzt sind (sog. Carbon Leakage List), davon aus, dass auch die
Mineralölverarbeitung (NACE-Code 2320) dem unterfällt (Art. 1 des Beschlusses i.V.m. dem
Anhang Nr. 1.2); hiervon getrennt wird die Gewinnung von Erdöl und Erdgas aufgeführt (NACE-
Code 1110 - Anhang Nr. 1.4). Dieser Unterscheidung entspricht die Verordnung (EG) Nr.
29/2002 der Kommission vom 19. Dezember 2001 (ABl Nr. L 6 S. 3) betreffend die statistische
Systematik der Wirtschaftszweige in der Europäischen Gemeinschaft, nach deren Anhang
zwischen „Gewinnung von Erdöl und Erdgas“ (ISIC 1110) und „Mineralölverarbeitung“ (ISIC
2320) unterschieden wird. Wenn hieran anknüpfend und der unionsrechtlichen Festlegung aus
dem Jahre 2009 vorausgehend der nationale Gesetzgeber die Raffination von Erdöl von der
Veräußerungskürzung nach § 20 ZuG 2012 i.V.m. Anhang 1 Ziff. VI zum Treibhausgas-
Emissionshandelsgesetz ausgenommen hat, ist dies mit Blick auf den Gleichheitsgrundsatz
hinzunehmen. Diese Unterscheidung ist zwar nicht unproblematisch, weil auch
Erdölraffinationsanlagen ähnlich wie Energieanlagen nur für den EU-Markt produzieren und
ähnlich wie bei der Produktion von Strom Zertifikatskosten überwälzt werden können (vgl.
Jarass, RdE 2008, 297 <303>; Kobes, NVwZ 2007, 857 <862>). Doch darf der Gesetzgeber bei
der Ordnung von Massenerscheinungen typisieren und kann in einem ersten Zugriff allein den
Sektor der Energieerzeugung der Veräußerungskürzung unterwerfen, ohne darüber hinaus
gehend weitere Anlagengruppen in Betracht nehmen und zusätzlich differenzieren zu müssen.
Handelt es sich um komplexe Sachverhalte wie die Verteilung von Emissionsberechtigungen
unter Einhaltung eines begrenzenden „Caps“, ist dem Gesetzgeber nicht nur eine angemessene
Zeit zur Sammlung von Erfahrungen einzuräumen, sondern er hat insbesondere bei der Fassung
von Übergangsregelungen mit begrenzter zeitlicher Wirkungsdauer auch die Befugnis zu
gröberen Typisierungen und Generalisierungen (stRspr, BVerfG, Beschlüsse vom 8. Juni 1988 -
2 BvL 9/85 u.a. - BVerfGE 78, 249 <288> und 8. April 1987 - 2 BvR 909/82 u.a. - BVerfGE 75,
108, <162> m.w.N.). So liegt es auch hier, wenn in der zweiten Zuteilungsperiode mit der
Einführung der Veräußerungskürzung auf eine teilweise entgeltliche Zuteilung von
Emissionsberechtigungen übergegangen wird, dies als Testlauf in einer zeitlich beschränkten
Übergangsphase erfolgt und mit Ablauf dieser zweiten Zuteilungsperiode über die Zuordnung
und Belastung von Energieanlagen und Erdölraffinationsanlagen auf neuer normativer
Grundlage unter periodischer Fortschreibung der Carbon Leakage List (Art. 10a Abs. 13 EH-RL)
entschieden werden muss.
49 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Dr. Nolte
Guttenberger
Schipper
Brandt
Dr. Decker