Urteil des BVerwG vom 12.09.2005

BVerwG: mehrarbeit, vorsorgliche anordnung, mitbestimmungsrecht, einverständnis, belastung, begriff, arbeitsbedingungen, sicherheit, voraussehbarkeit, bier

Rechtsquelle:

NWPersVG § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2

Stichworte:

Mitbestimmung des Personalrats bei der Anordnung von Überstunden oder

Mehrarbeit; kollektiver Tatbestand; Erfordernisse des Betriebsablaufs.

Leitsätze:

1. Die Begriffe "Überstunden" und "Mehrarbeit" in § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2

Alternative 1 NWPersVG folgen grundsätzlich dem Verständnis in den jeweils

einschlägigen tarifrechtlichen und beamtenrechtlichen Bestimmungen.

2. Die Mitbestimmung kann unter dem Gesichtspunkt des "kollektiven Tatbestandes"

auch dann eingreifen, wenn sich die Überstundenanordnung lediglich an zwei

Beschäftigte richtet.

3. Die Anordnung von Überstunden oder Mehrarbeit ist nur dann durch Erfordernisse

des Betriebsablaufs bedingt, wenn unausweichliche wirtschaftliche oder technische

Zwänge vorliegen, welche die Maßnahme für den Dienststellenleiter als alternativlos

erscheinen lassen.

Beschluss des 6. Senats vom 12. September 2005 - BVerwG 6 P 1.05

I. VG Düsseldorf vom 06.02.2003 - Az.: VG 34 K 6239/02.PVL -

II. OVG Münster vom 01.12.2004 - Az.: OVG 1 A 1294/03.PVL -

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

BESCHLUSS

BVerwG 6 P 1.05

OVG 1 A 1294/03.PVL

In der Personalvertretungssache

- 2 -

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 12. September 2005

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht

Dr. B a r d e n h e w e r und die Richter am Bundesverwaltungsgericht

Dr. H a h n , B ü g e , V o r m e i e r und Dr. B i e r

beschlossen:

Der Beschluss des Fachsenats für

Landespersonalvertretungssachen des

Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen

vom 1. Dezember 2004 sowie der Beschluss der Fachkammer

für Landespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts

Düsseldorf vom 6. Februar 2003 werden aufgehoben.

Es wird festgestellt, dass es der Mitbestimmung des

Antragstellers nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Alternative 1

- 3 -

NWPersVG unterliegt, wenn der Beteiligte für die beiden in

seinem Vorzimmer (Sekretariat) Beschäftigten mit deren

Einverständnis zeitlich befristet auf ein Jahr im Voraus

anordnet, dass monatlich bis zu 28 (bezahlte) Überstunden

bzw. Mehrarbeit zeitlich flexibel geleistet werden müssen, weil

er mit der Möglichkeit rechnet, dass eine ordnungsgemäße und

pünktliche Abwicklung der vielfältigen Aufgaben seines

Sekretariats wegen des hohen - termingebundenen -

Arbeitsanfalls von den beiden Beschäftigten nicht innerhalb der

üblichen Arbeitszeit einschließlich der im Rahmen der flexiblen

Arbeitszeit auszugleichenden Überstunden bewältigt werden

kann.

G r ü n d e :

Im Vorzimmer des Beteiligten sind zwei Angestellte beschäftigt, welche die dort

anfallenden Sekretariatsaufgaben wahrnehmen. Seit Anfang 2000 fielen für die

beiden Angestellten Überstunden an, die nicht mehr im Rahmen der flexiblen

Arbeitszeit durch Freizeitausgleich abgegolten werden konnten. In seiner Sitzung

vom 4. April 2000 erteilte der Antragsteller die Zustimmung für jeweils 28

Überstunden pro Monat pauschaliert bis 31. Dezember 2000. Mit Schreiben vom

20. November 2000 bat der Beteiligte den Antragsteller "gemäß § 72 Abs. 4 Nr. 2

LPVG", die Zustimmung um ein Jahr zu verlängern. In seiner Sitzung vom 9. Januar

2001 verlängerte der Antragsteller seine Zustimmung bis 30. Juni 2001, brachte

jedoch zum Ausdruck, die Zustimmung demnächst nicht mehr erteilen zu wollen. Mit

Schreiben vom 20. November 2001 bat der Beteiligte den Antragsteller "um

Zustimmung gemäß § 72 LPVG" zur Ableistung von jeweils bis zu 28 bezahlten

Mehrarbeitsstunden monatlich für das Jahr 2002 und verwies dabei auf das

Einverständnis der beiden Angestellten. In seiner Sitzung vom 12. Februar 2002

versagte der Antragsteller die erbetene Zustimmung. Mit Schreiben vom 6. März

2002 teilte der Beteiligte mit, dass die Anordnung von Überstunden für die beiden

Angestellten in seinem Vorzimmer als Einzelfallregelung ohne kollektive Wirkung

nicht mitbestimmungspflichtig sei und dass er die Überstundenanordnung bis auf

weiteres erteilt habe.

- 4 -

Das auf Feststellung seines Mitbestimmungsrechts gerichtete Begehren hat das

Verwaltungsgericht abgelehnt. Die Beschwerde des Antragstellers mit dem neu

gefassten Antrag,

festzustellen, dass es seiner Mitbestimmung aus § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2

Alternative 1 NWPersVG unterliegt, wenn der Beteiligte für die beiden in

seinem Vorzimmer (Sekretariat) Beschäftigten mit deren Einverständnis

zeitlich befristet auf ein Jahr im Voraus anordnet, dass monatlich bis zu

28 (bezahlte) Überstunden bzw. Mehrarbeit zeitlich flexibel geleistet

werden müssen, weil er mit der Möglichkeit rechnet, dass eine

ordnungsgemäße und pünktliche Abwicklung der vielfältigen Aufgaben

seines Sekretariats wegen des hohen - termingebundenen - Arbeitsanfalls

von den beiden Beschäftigten nicht innerhalb der üblichen Arbeitszeit

einschließlich der im Rahmen der flexiblen Arbeitszeit auszugleichenden

Überstunden bewältigt werden kann,

hat das Oberverwaltungsgericht aus folgenden Gründen zurückgewiesen: Das

Mitbestimmungsrecht scheide in der im Antrag umschriebenen Situation mit Blick auf

den eingeschränkten - kollektiv ausgerichteten - Schutzzweck des

Mitbestimmungstatbestandes nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Alternative 1 NWPersVG

aus. Danach sei die Anordnung von Überstunden erst dann mitbestimmungspflichtig,

wenn sie eine allgemeine (generelle) Regelung enthalte. Bei Individualmaßnahmen

greife das Mitbestimmungsrecht demgegenüber nicht. Ein kollektiver Tatbestand

liege dann vor, wenn die Anordnung nach den konkreten Umständen eine nach

objektiven Gesichtspunkten allgemein und umfassend bestimmbare Gruppe betreffe.

Dabei sei unter Gruppe nicht schon jede beliebige Mehrzahl von Beschäftigten zu

verstehen, sondern nur ein funktional abgrenzbarer Teil der Beschäftigten einer

Dienststelle. Daran fehle es, wenn einzelne Beschäftigte aus besonderem Anlass auf

deren erklärte Bereitschaft zur Ableistung von Überstunden ausgewählt würden.

Vorliegend träfe eine an den Ausgangsfall anknüpfende Anordnung jeweils die

einzelne Sekretärin im Vorzimmer des Beteiligten persönlich, die mit der Ableistung

von Überstunden einverstanden sei. Die beiden Sekretärinnen ließen sich nicht als

funktional abgrenzbarer Teil der Beschäftigten der Dienststelle zusammenfassen. Es

handele sich nicht um die Gruppe der Sekretärinnen der Dienststelle (die mit

Sekretariatsaufgaben beauftragten Beschäftigten), die funktional nach den

übertragenen Aufgaben abgrenzbar wären. Die Zugehörigkeit zu demselben

Arbeitsbereich - "Büro des Beteiligten" - begründe für sich keinen kollektiven

Tatbestand, zumal die betroffenen Sekretärinnen nicht die einzigen Beschäftigten im

- 5 -

Büro des Beteiligten seien. Die streitigen Maßnahmen hätten über die betroffenen

Sekretärinnen hinaus keine konkreten Auswirkungen auf die Arbeitszeit anderer

Beschäftigter.

Der Antragsteller trägt zur Begründung seiner Rechtsbeschwerde vor: Die hier

streitige vorsorgliche Anordnung von Überstunden betreffe einen funktional

abgrenzbaren Teil der Dienststelle. Es handele sich bei den beiden im Vorzimmer

arbeitenden Sekretärinnen um diejenige Gruppe von Sekretärinnen, welche die dort

anfallenden Sekretariatsaufgaben wahrnähmen. Im Übrigen liege ein kollektiver

Tatbestand immer dann vor, wenn sich eine Regelungsfrage stelle, die grundsätzlich

kollektive Interessen der Arbeitnehmer und arbeitsmarktpolitische Interessen

berühre. Bei einem zusätzlichen Arbeitsbedarf sei immer die Frage zu regeln, ob und

in welchem Umfang zur Abdeckung des Arbeitsbedarfs Überstunden geleistet

werden sollten oder ob die Neueinstellung eines Arbeitnehmers zweckmäßiger wäre.

Weiter sei zu entscheiden, wann und von wem die Überstunden geleistet werden

sollten. Diese Regelungsprobleme bestünden unabhängig von der Person und den

individuellen Wünschen eines einzelnen Arbeitnehmers. Im vorliegenden Fall sei im

Hinblick auf die Größenordnung des Überstundenbedarfs von bis zu 56 Stunden

monatlich und der vorausgesetzten Dauer des Bedarfs von einem Jahr

antragsgemäß eine Situation vorausgesetzt, in der die Fragestellung nach einer

(zweckmäßigeren) Einstellung einer weiteren Beschäftigten gegebenenfalls auch auf

Teilzeitbasis jedenfalls nicht fern liege.

Der Antragsteller beantragt sinngemäß,

die Beschlüsse der Vorinstanzen aufzuheben und nach dem in der

Beschwerdeinstanz gestellten Antrag zu erkennen.

Der Beteiligte beantragt,

die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

Er verteidigt den angefochtenen Beschluss ebenso wie der Vertreter des

Bundesinteresses.

- 6 -

II.

Die zulässige Rechtsbeschwerde des Antragstellers ist begründet. Der Beschluss

des Oberverwaltungsgerichts beruht auf der unrichtigen Anwendung einer

Rechtsnorm (§ 79 Abs. 2 Satz 1 NWPersVG vom 3. Dezember 1974, GV.NRW.

S. 1514, zuletzt geändert durch Art. VII des Gesetzes vom 1. März 2005, GV.NRW.

S. 69, i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 1 ArbGG). Er ist daher - ebenso wie der durch ihn

bestätigte erstinstanzliche Beschluss - aufzuheben. Da der Sachverhalt geklärt ist,

entscheidet der Senat in der Sache selbst (§ 96 Abs. 1 Satz 2 ArbGG i.V.m. § 562

Abs. 1, § 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt zur Feststellung des Mitbestimmungsrechts in

dem vom Antragsteller begehrten Umfang.

Der Antrag ist zulässig, wie das Oberverwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat. Er

ist auch begründet. Dem Antragsteller steht nach Maßgabe des von ihm formulierten

Antrages die Mitbestimmung bei der Anordnung von Überstunden oder Mehrarbeit

durch den Beteiligten zu.

Rechtsgrundlage dafür ist § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Alternative 1 NWPersVG. Danach

hat der Personalrat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht,

mitzubestimmen über Anordnung von Überstunden oder Mehrarbeit, soweit sie

vorauszusehen oder nicht durch Erfordernisse des Betriebsablaufs oder der

öffentlichen Sicherheit und Ordnung bedingt sind. Diese Voraussetzungen sind in

Bezug auf die von der Antragsformulierung erfasste Fallgestaltung erfüllt.

1. Der Tarifvorrang steht dem Mitbestimmungsrecht nicht entgegen. Zwar enthält

§ 17 BAT Regelungen über die Anordnung von Überstunden, die von Angestellten

kommunaler Verwaltungen abzuleisten sind. Diese Regelungen bedürfen jedoch des

Vollzuges durch den Dienststellenleiter in Gestalt von Anordnungen, auf welche sich

das im Wege der Mitbestimmung wahrzunehmende Mitbeurteilungsrecht des

Personalrats bezieht (vgl. dazu allgemein: Beschluss vom 18. Mai 2004 - BVerwG

6 P 13.03 - BVerwGE 121, 38, 41 m.w.N.).

- 7 -

2. Die zusätzlichen Arbeitsstunden, welche die beiden Beschäftigten im Vorzimmer

des Beteiligten in den Jahren 2000 bis 2002 gemäß dessen Anordnungen

abzuleisten hatten und die sie unter den in der Antragsformulierung umschriebenen

Umständen voraussichtlich in Zukunft abzuleisten haben, sind Überstunden oder

Mehrarbeit im Sinne des in Rede stehenden Mitbestimmungstatbestandes.

a) Das nordrhein-westfälische Personalvertretungsgesetz enthält weder in § 72

Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 noch an anderer Stelle eine Definition der Begriffe "Überstunden"

und "Mehrarbeit". Es liegt daher nahe, auf das Verständnis und die Definitionen in

den einschlägigen tarifvertraglichen und beamtenrechtlichen Vorschriften

zurückzugreifen. Davon ist der Senat in seiner bisherigen Spruchpraxis stets

ausgegangen (vgl. Beschluss vom 28. März 2001 - BVerwG 6 P 4.00 - BVerwGE

114, 103, 108; Beschluss vom 30. Juni 2005 - BVerwG 6 P 9.04 -, zur

Veröffentlichung in BVerwGE bestimmt, S. 6; ebenso

Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, Das Personalvertretungsrecht in Nordrhein-

Westfalen, § 72 Rn. 361; Ilbertz/Widmaier, Bundespersonalvertretungsgesetz,

10. Aufl. 2004, § 75 Rn. 90; Rehak, in: Lorenzen/Etzel/Gerhold/

Schlatmann/Rehak/Faber, Bundespersonalvertretungsgesetz, § 75 Rn. 115 a). Daran

ist festzuhalten, auch wenn die Terminologie nicht einheitlich ist.

aa) § 17 Abs. 1 Unterabsatz 1 BAT definiert Überstunden als die auf Anordnung

geleisteten Arbeitsstunden, die über die im Rahmen der regelmäßigen Arbeitszeit

(§ 15 Abs. 1 bis 4 BAT und die entsprechenden Sonderregelungen hierzu) für die

Woche dienstplanmäßig bzw. betriebsüblich festgesetzten Arbeitsstunden

hinausgehen. Der BAT verwendet den Begriff der Mehrarbeit nicht, doch werden in

seinem Anwendungsbereich darunter mit Blick auf die Regelung in § 34 Abs. 1

Unterabsatz 1 Satz 2 BAT solche Arbeitsstunden verstanden, die ein nicht

vollbeschäftigter Angestellter über die vereinbarte Arbeitszeit hinaus leistet, ohne

dass die regelmäßige Arbeitszeit überschritten wird (vgl. Beschluss vom 15. Mai

2002 - BVerwG 6 P 8.01 - BVerwGE 116, 242, 246;

Uttlinger/Breier/Kiefer/Hoffmann/Dassau, BAT, § 34 Rn. 3).

bb) § 67 Nr. 39 Abs. 1 des Bundesmanteltarifvertrages für Arbeiter gemeindlicher

Verwaltungen und Betriebe (BMT-G II) definiert Überstunden als die auf Anordnung

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des Arbeitgebers über die dienstplanmäßige oder betriebsübliche tägliche Arbeitszeit

hinaus geleisteten Arbeitsstunden. Hier wird im Gegensatz zu § 17 Abs. 1

Unterabsatz 1 BAT nicht auf die Arbeitswoche, sondern auf den Arbeitstag abgestellt.

§ 67 Nr. 25 a BMT-G II definiert ferner den Begriff der Mehrarbeitsstunden, worunter

solche Arbeitsstunden verstanden werden, welche zwar die regelmäßige

Wochenarbeitszeit von 38,5 Stunden nach § 14 Abs. 1 Unterabsatz 1 Satz 1 BMT-

G II übersteigen, sich aber noch im Rahmen der regelmäßigen Arbeitszeit für

Wechselschichtbetriebe sowie für Vor- und Abschlussarbeiten halten (§ 14 Abs. 1

Unterabsatz 1 Satz 2, Abs. 3 BMT-G II). Auf Wechselschichtarbeit entfallende

Mehrarbeitsstunden werden hinsichtlich der Rechtsfolgen (Arbeitsbefreiung,

Zeitzuschläge) wie Überstunden behandelt (§ 17 Abs. 4 Unterabsatz 2 BMT-G II).

cc) Das nordrhein-westfälische Beamtenrecht kennt nur den Begriff der Mehrarbeit.

§ 78 a Abs. 1 LBG versteht darunter - der Überstundendefinition in § 17 Abs. 1

Unterabsatz 1 BAT vergleichbar - den über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus

geleisteten Dienst.

dd) Den verschiedenen Definitionen von Überstunden und Mehrarbeit in den

genannten Regelwerken ist im Kern gemein, dass dadurch Arbeitszeiten erfasst

werden, die - in Abhängigkeit vom jeweiligen Parameter - über das Normalmaß

hinausgehen und deswegen für die betroffenen Beschäftigten eine zusätzliche

Belastung darstellen. Es bestehen daher keine Bedenken dagegen, das jeweilige

Begriffsverständnis des für den betroffenen Beschäftigten einschlägigen Regelwerks

im Rahmen des Mitbestimmungstatbestandes nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2

Alternative 1 NWPersVG zugrunde zu legen, soweit der mit der Mitbestimmung bei

der Anordnung von Überstunden oder Mehrarbeit verfolgte Gesetzeszweck dies

rechtfertigt. Dass bei der einen Beschäftigtengruppe Überstunden sind, was bei der

anderen als Mehrarbeit gilt, ist für sich gesehen ohne Bedeutung, da der

Mitbestimmungstatbestand auf beide Begriffe abstellt.

b) Für die im Vorzimmer des Beteiligten beschäftigten Angestellten gilt noch bis

30. September 2005 § 17 BAT. Soweit es sich um vollbeschäftigte Angestellte

handelt, sind die zusätzlichen Arbeitsstunden gemäß dem streitigen

Feststellungsbegehren Überstunden im Sinne von § 17 Abs. 1 Unterabsatz 1 BAT.

- 9 -

Soweit es sich um teilzeitbeschäftigte Angestellte handelt, sind die Arbeitsstunden,

die von ihnen über die vereinbarte Arbeitszeit hinaus, aber noch innerhalb der

regelmäßigen Arbeitszeit geleistet werden, Mehrarbeit (vgl. § 34 Abs. 1

Unterabsatz 1 Satz 2 BAT). Dass sich durch den ab 1. Oktober 2005 geltenden

Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst Veränderungen ergeben werden, die im

vorliegenden Zusammenhang erheblich sind, ist nicht ersichtlich (vgl. Teil II

Abschnitt 3.1 der Informationen des Bundesministers des Innern vom 23. März

2005).

c) Bedenken ergeben sich nicht daraus, dass für die Beschäftigten im Vorzimmer des

Beteiligten ein System flexibler Arbeitszeit gilt. Zwar kann es mitunter

Schwierigkeiten bereiten, Überstunden, die grundsätzlich durch entsprechende

Arbeitsbefreiungen auszugleichen sind (§ 17 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 1 BAT), von

dem im Rahmen der regelmäßigen Arbeitszeit stattfindenden Freizeitausgleich zu

unterscheiden (vgl. zu dieser Problematik: Uttlinger u.a., a.a.O. § 17 Rn. 3). Solche

Schwierigkeiten bestehen im vorliegenden Fall nicht, weil vom streitigen

Feststellungsbegehren - den Erfahrungen der Jahre 2000 bis 2002 entsprechend -

nur Arbeitsstunden erfasst werden, die nicht im Rahmen der flexiblen Arbeitszeit

ausgeglichen werden können und im Übrigen ausdrücklich als Überstunden vergütet

werden sollen (§ 17 Abs. 5 Satz 4, § 35 Abs. 3 Unterabsatz 2 BAT).

3. Die vom Feststellungsbegehren des Antragstellers erfassten Anordnungen des

Beteiligten sind - ebenso wie vergleichbare Anordnungen für die Jahre 2000 bis

2002 - Anordnungen von Überstunden bzw. Mehrarbeit im Sinne von § 72 Abs. 4

Satz 1 Nr. 2 Alternative 1 NWPersVG. Sie regeln, dass, von wem und in welchem

Höchstumfang zusätzliche Arbeitsstunden geleistet werden müssen. Sie regeln nicht,

an welchem Tag in welchem Umfang die Überstunden bzw. Mehrarbeitsstunden zu

leisten sind. Dies ist jedoch für die Mitbestimmungspflichtigkeit nach § 72 Abs. 4

Satz 1 Nr. 2 Alternative 1 NWPersVG unschädlich:

Zum einen ist die Festlegung der zeitlichen Lage von Überstunden und Mehrarbeit

mitbestimmungspflichtig nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 NWPersVG. Das dort

normierte Mitbestimmungsrecht des Personalrats betreffend Beginn und Ende der

täglichen Arbeitszeit sowie Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage

- 10 -

ist nicht auf die regelmäßige Arbeitszeit beschränkt (vgl. OVG Münster, Beschluss

vom 29. März 1990 - CL 15/87 - PersR 1991, 217; Beschluss vom 4. November 1992

- CL 52/89 - NWVBl. 1993, 143, 144 f.; Cecior u.a., a.a.O. Rn. 361 b; vgl. ferner zu

§ 75 Abs. 3 Nr. 1, Abs. 4 BPersVG: Beschluss vom 30. Juni 2005 - BVerwG 6 P

9.04 - S. 6 f. m.w.N.).

Zum anderen kann nicht verlangt werden, dass die Mitbestimmung des Personalrats

erst einsetzt, wenn auch die Festlegung der zeitlichen Lage von Überstunden und

Mehrarbeit durch den Dienststellenleiter ansteht. Es dient der Effektuierung der

personalvertretungsrechtlichen Beteiligung, wenn die "Grundanordnung" der

Mitbestimmung nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Alternative 1 NWPersVG schon dann

unterworfen wird, wenn sich ihre - möglicherweise kurzfristig notwendig werdende -

zeitliche Konkretisierung noch nicht absehen lässt. Die Belange der Dienststelle

kommen dabei nicht zu kurz. Hat der Personalrat im Mitbestimmungsverfahren nach

§ 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Alternative 1 NWPersVG seine Zustimmung erteilt, so kann

er die dafür maßgeblichen Gesichtspunkte später im Rahmen seiner Mitbestimmung

über die zeitliche Lage der Überstunden nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 NWPersVG

nicht erneut problematisieren; die Befugnis des Dienststellenleiters zu

Eilmaßnahmen nach § 66 Abs. 8 NWPersVG bleibt ohnehin unberührt.

Dass der spezielle Anspruch des Beschäftigten auf eine Überstundenvergütung

tarifrechtlich eine die zeitliche Lage der Überstunden konkretisierende Anordnung

des Dienststellenleiters voraussetzt, ist für das Entstehen des Mitbestimmungsrechts

der Personalvertretung bei der Anordnung von Überstunden nach § 72 Abs. 4 Satz 1

Nr. 2 Alternative 1 NWPersVG unerheblich. Gegenstand dieser Mitbestimmung sind

nicht die Rechtsfolgen angeordneter Überstunden, sondern deren Voraussetzungen

in Bezug auf die Frage, ob und in welchem Umfang die Beschäftigten mit

Überstunden belastet werden sollen.

4. Bei den von der Antragstellung erfassten Anordnungen des Beteiligten handelt es

sich um kollektive Maßnahmen.

a) Dieses Merkmal des Mitbestimmungstatbestands lässt sich zwar nicht dem

Wortlaut des § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Alternative 1 NWPersVG entnehmen, ergibt

- 11 -

sich aber aus dem Sinn und Zweck der Regelung. Aufgabe des Personalrats nach

der vorbezeichneten Vorschrift ist es, die Einhaltung der maßgeblichen tariflichen

und gesetzlichen Bestimmungen zu überwachen und so dem Schutz der

Beschäftigten vor übermäßiger zeitlicher Inanspruchnahme zu dienen. Indem diese

Bestimmungen Überstunden und Mehrarbeit auf "dringende Fälle" beschränken und

vom Erfordernis "zwingender dienstlicher Verhältnisse" abhängig machen (vgl. § 17

Abs. 1 Unterabsatz 2 BAT, § 17 Abs. 1 BMT-G II, § 78 a Abs. 1 Satz 1 LBG), wollen

sie verhindern, dass die Beschäftigten auf Dauer über die regelmäßige Arbeitszeit

hinaus dienstlich in Anspruch genommen werden (vgl. zu § 75 Abs. 3 Nr. 1, Abs. 4

BPersVG: Beschluss vom 30. Juni 2005 - BVerwG 6 P 9.04 - S. 9 f.).

§ 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Alternative 1 NWPersVG betrifft mithin - im Gegensatz zu

den an das individuelle Beschäftigungsverhältnis anknüpfenden

Mitbestimmungstatbeständen in § 72 Abs. 1 NWPersVG, jedoch in Übereinstimmung

mit den meisten anderen Mitbestimmungstatbeständen in § 72 Abs. 4 NWPersVG -

die Arbeitsbedingungen der in der Dienststelle Beschäftigten und dient ihrem

kollektiven Schutz. Infolgedessen greift die Mitbestimmung nach dieser Vorschrift

namentlich bei Überstundenanordnungen des Dienststellenleiters ein, die sich an alle

Beschäftigten oder eine nach bestimmten Kriterien abgegrenzte Gruppe der

Beschäftigten richten. Darin erschöpft sich indes der Schutzzweck der Vorschrift

nicht. Vielmehr sind die Arbeitsbedingungen der Beschäftigten schon immer dann in

der in § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Alternative 1 NWPersVG vorausgesetzten Weise

angesprochen, wenn es um die Entscheidung des Dienststellenleiters geht, ob er auf

einen in der Dienststelle aufgetretenen zusätzlichen Arbeitsbedarf mit der Anordnung

von Überstunden reagieren soll. Die Zahl der betroffenen Beschäftigten ist nicht

erheblich, sondern allenfalls ein Indiz dafür, dass ein kollektiver Tatbestand vorliegt.

Bei zusätzlichem Arbeitsbedarf ist immer die Frage zu beantworten, ob und in

welchem Umfang zur Abdeckung dieses Arbeitsbedarfs Überstunden geleistet

werden sollen oder ob die Neueinstellung eines Beschäftigten zweckmäßiger wäre.

Weiter ist zu entscheiden, wann und von wem die Überstunden geleistet werden

sollen. Diese Regelungsprobleme bestehen unabhängig von der Person und den

individuellen Wünschen eines einzelnen Beschäftigten (vgl. Beschluss vom 30. Juni

2005 - BVerwG 6 P 9.04 - S. 11 f.). Der kollektive Charakter einer

Überstundenanordnung entfällt nicht allein deshalb, weil sich die Beschäftigten mit

- 12 -

der Ableistung von Überstunden einverstanden erklärt haben. Die Beschäftigten

können über die Mitbestimmung des Personalrats nicht disponieren; Abweichendes

gilt nur kraft ausdrücklicher gesetzlicher Regelung (vgl. § 72 Abs. 1 Satz 2

Halbsatz 1, Abs. 4 Satz 2 NWPersVG). Anders kann es sich verhalten, wenn die

Dienststelle ohne ein entsprechendes dienstliches Erfordernis Überstunden von

einem einzelnen Beschäftigten auf dessen Wunsch entgegennimmt, etwa weil dieser

aus persönlichen Gründen Arbeitsbefreiung zu einem späteren Zeitpunkt anstrebt.

Solche und vergleichbare Sachverhalte sind dadurch geprägt, dass die Ableistung

von Überstunden nicht der Verantwortungssphäre des Dienststellenleiters

zuzuordnen ist, sondern ausschließlich auf den individuellen Wünschen des

Beschäftigten beruht. In einem derartigen Fall ist die Notwendigkeit

personalvertretungsrechtlichen Schutzes gegen die übermäßige zeitliche Belastung

nicht gegeben oder jedenfalls in zu vernachlässigender Weise gering.

Hiernach kann der Mitbestimmungstatbestand des § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2

Alternative 1 NWPersVG auch dann erfüllt sein, wenn der Dienststellenleiter nicht

alle Beschäftigten oder eine bestimmte Gruppe der Beschäftigten, sondern nur

einzelne Beschäftigte zur Ableistung von Überstunden heranziehen will, die zudem

mit ihrer Inanspruchnahme einverstanden sind. Der Senat folgt damit der

Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu dem mit § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2

Alternative 1 NWPersVG vergleichbaren Mitbestimmungstatbestand des § 87 Abs. 1

Nr. 3 BetrVG (vgl. BAG, Beschluss vom 27. November 1990 - 1 ABR 77/89 - AP

Nr. 41 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit Bl. 29 R, 30; Beschluss vom 16. Juli 1991 - 1

ABR 69/90 - AP Nr. 44 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit Bl. 38). Nach dieser

Rechtsprechung hängt die Anwendung der Vorschrift nicht vom Adressatenkreis der

Überstundenanordnung, sondern davon ab, ob die Anordnung eine

Regelungsproblematik aufwirft, die die Interessen der Beschäftigten unabhängig von

der Person und den individuellen Wünschen des Einzelnen berührt.

Dementsprechend hat der Senat in seiner neueren Rechtsprechung zur

arbeitszeitbezogenen Mitbestimmung auf den Gesichtspunkt des "kollektiven

Tatbestands" abgestellt und nicht mehr auf einer "generellen Maßnahme" in dem

Sinne bestanden, dass es sich um eine Überstundenanordnung handeln muss, die

sich an alle Beschäftigten der Dienststelle oder an eine Gruppe von ihnen richtet (vgl.

Beschluss vom 12. August 2002 - BVerwG 6 P 17.01 - Buchholz 251.7 § 72

- 13 -

NWPersVG Nr. 29 S. 34 f.; Beschluss vom 30. Juni 2005 - BVerwG 6 P 9.04 -

S. 11 ff.). Seine gegenteilige Rechtsprechung im Beschluss vom 2. Juni 1992

- BVerwG 6 P 14.90 - (Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 78) hat er ausdrücklich

aufgegeben (Beschluss vom 30. Juni 2005 - BVerwG 6 P 9.04 - S. 12 f.).

b) In Ansehung der vorstehenden Grundsätze liegt in den vom streitigen

Feststellungsbegehren erfassten Fällen ein kollektiver Tatbestand vor. Der Beteiligte

hat zu regeln, ob, in welchem Umfang und von wem Überstunden bzw. Mehrarbeit

geleistet werden müssen, weil eine ordnungsgemäße und pünktliche Abwicklung der

vielfachen Aufgaben seines Sekretariats wegen des hohen - termingebundenen -

Arbeitsanfalls von den beiden Beschäftigten nicht innerhalb der regelmäßigen

Arbeitszeit bewältigt werden kann. Der Regelungsbedarf ist durch die von der

Dienststelle zu erfüllenden öffentlichen Aufgaben bestimmt und daher unabhängig

von der Person und den individuellen Wünschen der beiden Beschäftigten. Daran

ändert sich durch das Einverständnis der beiden Beschäftigten nichts.

5. Die Überstunden und die Mehrarbeit sind in Bezug auf die Situation, wie sie im

streitigen Feststellungsbegehren beschrieben wird, vorauszusehen. Vom

Mitbestimmungsrecht nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Alternative 1 NWPersVG nicht

erfasst werden Fälle, in denen zwischen der Erkenntnis, dass Überstunden und

Mehrarbeit notwendig werden, und ihrer Anordnung so wenig Zeit verbleibt, dass das

Mitbestimmungsverfahren nicht mehr durchgeführt werden kann (vgl. Cecior u.a.,

a.a.O. Rn. 366). Die im streitigen Feststellungsantrag beschriebene Situation

entspricht derjenigen in den Jahren 2000 bis 2002: Der Beteiligte wusste jeweils am

Ende eines Jahres, dass im folgenden Jahr die beiden in seinem Vorzimmer

Beschäftigten Überstunden in einer bestimmten Größenordnung abzuleisten haben

würden, um die im Sekretariat anfallenden Aufgaben zeitgerecht bewältigen zu

können. Dass es nicht exakt vorhersehbar war, an welchem Tag um welche Uhrzeit

in welchem Umfang Überstunden oder Mehrarbeit abzuleisten sein würden, ist für die

Mitbestimmung nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Alternative 1 NWPersVG unerheblich.

Denn dieser Mitbestimmungstatbestand erfasst nicht die zeitliche Lage der

Überstunden und der Mehrarbeit, wie bereits oben ausgeführt wurde.

- 14 -

6. Die vom Feststellungsbegehren erfassten Überstunden und Mehrarbeitsstunden

sind nicht durch Erfordernisse des Betriebsablaufs bedingt.

Dieses die Mitbestimmung einschränkende negative Tatbestandsmerkmal will die

Handlungs- und Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung gewährleisten (vgl.

LTDrucks 9/3845 S. 68). Es ist nicht bereits dann gegeben, wenn der Arbeitsanfall

ohne die Anordnung von Überstunden oder Mehrarbeit mit dem vorhandenen

Personal nicht zeitgerecht bewältigt werden kann und für diese Anordnung sachliche

Gründe wie übermäßiger Arbeitsanfall, Arbeitsrückstände oder Personalausfälle

sprechen. Andernfalls droht die Mitbestimmung leer zu laufen. Im Übrigen kommen

die Erfordernisse des Betriebsablaufs als die Mitbestimmung ausschließender

Gesichtspunkt nach der inneren Logik des Mitbestimmungstatbestandes gerade

dann zum Tragen, wenn die Notwendigkeit von Überstunden und Mehrarbeit

vorauszusehen ist. Bei fehlender Voraussehbarkeit ist die Mitbestimmung bereits aus

diesem Grunde ausgeschlossen. Nach alledem müssen an das Vorliegen des

Merkmals "Erfordernisse des Betriebsablaufs" strenge Anforderungen gestellt

werden (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 29. Januar 1996 - 1 A 3920/92.PVL -

PersR 1996, 244, 245 f. m.w.N.). Es müssen unausweichliche wirtschaftliche oder

technische Zwänge vorliegen, welche die Anordnung von Überstunden oder

Mehrarbeit durch den Dienststellenleiter als alternativlos erscheinen lassen. In einem

solchen Fall macht die Mitbestimmung des Personalrats keinen Sinn, weil sie

materielle Entscheidungsspielräume auf Seiten des Dienststellenleiters voraussetzt.

Dies ist nicht bereits dann der Fall, wenn die Belastung des vorhandenen Personals

mit Überstunden oder Mehrarbeit für die Dienststelle wirtschaftlicher erscheint als die

Einstellung zusätzlichen Personals. Solche Zwänge liegen aber etwa dann vor, wenn

in dem Zeitraum, in welchem die Arbeit zu bewältigen ist, hinreichend qualifiziertes

zusätzliches Personal nicht zur Verfügung steht.

Von einer derartigen oder vergleichbaren Situation kann in Bezug auf die

Beschäftigten im Vorzimmer eines Oberbürgermeisters nicht die Rede sein. Es ist

objektiv möglich, den zusätzlichen Arbeitsanfall durch den Einsatz zusätzlichen

Personals zu bewältigen. Dass dies wirtschaftlich möglicherweise nicht sinnvoll ist,

führt nicht zum Ausschluss der Mitbestimmung, sondern ist ein wichtiges

Abwägungskriterium bei der Wahrnehmung der Mitbestimmung durch den

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Personalrat, der sich den Gesichtspunkten wirtschaftlicher Vernunft nicht

verschließen darf (vgl. § 67 Abs. 5 Satz 2 NWPersVG).

7. Dass die Anordnung von Überstunden oder Mehrarbeit hier durch Erfordernisse

der öffentlichen Sicherheit und Ordnung bedingt ist, ist nicht ersichtlich und wird auch

vom Beteiligten nicht geltend gemacht.

8. Die Mitbestimmung des Personalrats bei der Anordnung von Überstunden oder

Mehrarbeit nach Maßgabe der hier vorgenommenen Auslegung des

Mitbestimmungstatbestandes nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Alternative 1 NWPersVG

begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Dem demokratischen Prinzip ist

bereits dadurch grundlegend Rechnung getragen, dass die

Letztentscheidungskompetenz bei der der Volksvertretung verantwortlichen Stelle

liegt (§ 66 Abs. 7 Satz 4, § 68 NWPersVG). Die einschränkenden Merkmale des

Mitbestimmungstatbestandes, insbesondere dasjenige der Voraussehbarkeit, stellen

zudem sicher, dass die Erfüllung öffentlicher Aufgaben nicht an zeitlichen Aspekten

des Mitbestimmungsverfahrens scheitert. Die Befugnis des Dienststellenleiters zu

Eilmaßnahmen gemäß § 66 Abs. 8 Satz 1 NWPersVG bleibt ohnehin unberührt.

Bardenhewer Hahn Büge

Vormeier Bier

B e s c h l u s s

Der Gegenstandswert wird für das Rechtsbeschwerdeverfahren auf 4 000 €

festgesetzt (§ 23 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2, § 33 Abs. 1, Abs. 8 Satz 1 Halbsatz 1

RVG).

Büge