Urteil des BVerwG, Az. 9 L 239/13

BVerwG: erstinstanzliches gericht, hauptsache, erlass, einweisung, soldat, beförderung, beamtenrecht, gebärdensprache, gerichtsbarkeit, kunst
BVerwG 1 WDS-VR 11.13
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WDS-VR 11.13
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer
am 25. März 2013 beschlossen:
Der Antrag, dem Bundesminister der Verteidigung im Wege der einstweiligen
Anordnung zu untersagen, den Beigeladenen zum 1. April 2013 auf den
Dienstposten des Leiters der Auswertungszentrale Elektronische Kampfführung beim
Kommando ... zu versetzen, wird abgelehnt.
Gründe
I
1 Der 1956 geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine Dienstzeit endet voraussichtlich mit
Ablauf des 31. Juli 2017. Er wurde 2005 zum Oberst befördert und in eine Planstelle der
Besoldungsgruppe A 16 eingewiesen. Derzeit wird der Antragsteller als Kommandeur des ...
eingesetzt.
2 Mit Schreiben vom 29. Mai 2012 bewarb sich der Antragsteller um die Versetzung auf den
Dienstposten des Leiters der Auswertungszentrale Elektronische Kampfführung beim
Kommando ... Am 20. Dezember 2012 entschied der Abteilungsleiter Personal im
Bundesministerium der Verteidigung, diesen Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen.
Am 8. Januar 2013 wurde dem Antragsteller vom Kommandeur des Kommandos ... telefonisch
mitgeteilt, dass er nicht für den Dienstposten ausgewählt worden sei; dieselbe Mitteilung erhielt
der Antragsteller nochmals mit Schreiben des Personalamts der Bundeswehr vom 28. Januar
2013.
3 Gegen die Auswahlentscheidung erhob der Antragsteller mit Schriftsatz seines
Bevollmächtigten an das Personalamt der Bundeswehr vom 26. Februar 2013 und mit Schriftsatz
vom 27. Februar 2013 an den Abteilungsleiter Personal im Bundesministerium der Verteidigung
jeweils „Widerspruch“.
4 Mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 28. Februar 2013 beantragte der Antragsteller
außerdem beim Verwaltungsgericht Köln, dem Bundesminister der Verteidigung im Wege der
einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO zu untersagen, den Dienstposten des Leiters
der Auswertungszentrale Elektronische Kampfführung beim Kommando ... mit einer
Mitbewerberin oder einem Mitbewerber zu besetzen, solange nicht über seine, des
Antragstellers, Bewerbung rechtskräftig entschieden ist. Mit Schriftsatz vom 19. März 2013
erklärte der Antragsteller, dass er Eilrechtsschutz nicht zum Zwecke der vorläufigen Einweisung
in eine Planstelle der Besoldungsgruppe B 3 begehre, sondern verhindern wolle, dass der
Beigeladene bereits zum 1. oder 2. April 2013 den strittigen Dienstposten besetze; demgemäß
sei sein Antrag auf die vorläufige Untersagung der Stellenbesetzung bis zur rechtskräftigen
Entscheidung im Hauptsacheverfahren gerichtet. Über diesen Antrag zu entscheiden sei allein
das Bundesverwaltungsgericht befugt, sodass entsprechende Verweisung beantragt werde.
5 Das Verwaltungsgericht Köln entschied daraufhin mit Beschluss vom 20. März 2013 (Az. 9 L
239/13), dass der Verwaltungsrechtsweg unzulässig ist, und verwies den Rechtsstreit an das
Bundesverwaltungsgericht.
6 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug
genommen. Die Gerichtsakte des Verwaltungsgerichts Köln - Az. ... - lag dem Senat bei der
Beratung vor.
II
7 Der Antrag hat keinen Erfolg.
8 Ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist in entsprechender Anwendung des §
123 VwGO im wehrdienstgerichtlichen Verfahren grundsätzlich statthaft. Das folgt aus der
Verweisung in § 23a Abs. 2 WBO in der seit dem 1. Februar 2009 geltenden Fassung (Bek. vom
22. Januar 2009, BGBl I S. 81) und entsprach auch zuvor der ständigen Rechtsprechung des
Senats (vgl. z.B. Beschluss vom 24. August 1993 - BVerwG 1 WB 56.93 - BVerwGE 93, 389 =
NZWehrr 1994, 211).
9 Es kann offenbleiben, ob sich der Antragsteller auf einen Anordnungsanspruch berufen kann.
Jedenfalls hat er den für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderlichen
Anordnungsgrund (§ 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO) nicht dargelegt.
Insofern hätte er glaubhaft machen müssen, dass ihm ohne die Gewährung vorläufigen
Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstehen, zu
deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage
wäre (stRspr, z.B. Beschluss vom 29. März 2010 - BVerwG 1 WDS-VR 1.10 - Rn. 15 m.w.N.). Ein
derartiger Anordnungsgrund liegt zur Zeit nicht vor.
10 Dem Antragsteller drohen durch die Besetzung des strittigen Dienstpostens zum 1. oder 2.
April 2013 mit dem Beigeladenen keine Nachteile, die nicht nachträglich mit der Entscheidung in
der Hauptsache wieder beseitigt werden könnten. Denn nach ständiger Rechtsprechung des
Senats verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung - auch nach
einer der Bewertung des Dienstpostens entsprechenden Beförderung oder Einweisung in die
Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe - nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat
eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben
zu können. Der Beigeladene müsste es vielmehr hinnehmen, von dem Dienstposten wegversetzt
zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig
übergangen worden wäre (vgl. z.B. Beschluss vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 -
BVerwGE 128, 329 <330 f.> = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41 Rn. 39 m.w.N. sowie zuletzt
Beschluss vom 26. Februar 2013 - BVerwG 1 WB 14.12 - Rn. 23).
11 Ein Anordnungsgrund ergibt sich zur Zeit auch nicht unter dem Gesichtspunkt des
Erfahrungsvorsprungs, den der Beigeladene auf dem strittigen Dienstposten erlangen kann.
Nach der Rechtsprechung des Senats und des für das Beamtenrecht zuständigen 2.
Revisionssenats des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Beschlüsse vom 29. April 2010 - BVerwG
1 WDS-VR 2.10 - Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 28 Rn. 20 f. und vom 19. Dezember 2011 -
BVerwG 1 WDS-VR 5.11 - BVerwGE 141, 271 <272 f.> = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 63 Rn. 29 f.
sowie Beschluss vom 27. September 2011 - BVerwG 2 VR 3.11 - juris Rn. 17) kann in
Konkurrentenstreitigkeiten um die Besetzung eines Dienstpostens ein Anordnungsgrund für den
Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung bestehen, weil ein rechtswidrig ausgewählter
Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung erlangen kann, der im Fall des
Obsiegens des Antragstellers in der Hauptsache bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu
berücksichtigen wäre. Dabei geht es um den materiellen Erfahrungsvorsprung, der sich -
unabhängig von bestimmten Beurteilungszeiträumen oder Beurteilungsstichtagen - in dem
Leistungsbild des ausgewählten Bewerbers niederschlägt und den der rechtswidrig
übergangene Bewerber nicht mehr ausgleichen kann.
12 Ein insoweit (beurteilungs-)relevanter Erfahrungsvorsprung und damit ein Anordnungsgrund
ist nach der Rechtsprechung des Senats (Beschlüsse vom 29. April 2010 a.a.O. und vom 19.
Dezember 2011 a.a.O.) jedoch erst dann anzunehmen, wenn zwischen dem Dienstantritt des
ausgewählten Bewerbers auf dem strittigen Dienstposten und der gerichtlichen Entscheidung in
der Hauptsache ein Zeitraum von deutlich mehr als sechs Monaten liegt. Da der Beigeladene
den Dienst auf dem strittigen Dienstposten überhaupt erst am 1. oder 2. April 2013 antreten soll,
kann sich ein Anordnungsgrund unter diesem Gesichtspunkt frühestens im Oktober 2013
ergeben, sofern bis dahin die Hauptsache noch nicht entschieden sein sollte.
13 Dem Antragsteller sind keine Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, weil der Senat die
Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 WBO) nicht für gegeben
erachtet. Dies gilt auch hinsichtlich der Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht Köln
(vgl. zum Folgenden Beschluss vom 12. Februar 2009 - BVerwG 1 WDS-VR 1.09 - Rn. 17).
Gemäß § 17b Abs. 2 Satz 1 GVG sind die Kosten im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Teil
der Kosten des Verfahrens vor dem Senat. Verweist - wie hier - ein erstinstanzliches Gericht
(oder ein Rechtsmittelgericht) ein Verfahren an ein erstinstanzliches Gericht desselben oder
eines anderen Zweiges der Gerichtsbarkeit, ist das frühere erstinstanzliche Verfahren
kostenrechtlich als Teil des Verfahrens vor dem übernehmenden Gericht zu behandeln (§ 4
GKG). Kosten werden deshalb nur nach den für das übernehmende Gericht geltenden
Vorschriften erhoben. Da die gerichtlichen Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung
gerichtsgebührenfrei sind (§ 20 Abs. 4 WBO i.V.m. § 137 Abs. 1 WDO) und dem Antragsteller im
wehrdienstgerichtlichen Verfahren auch sonst keine Kosten aufzuerlegen sind, erstreckt sich
dies auch auf den Verfahrensabschnitt vor dem Verwaltungsgericht Köln.
14 Der Beigeladene trägt seine ihm entstandenen Aufwendungen selbst, weil er keinen eigenen
Antrag gestellt hat.
Dr. von Heimburg
Dr. Frentz
Dr. Langer