Urteil des BVerwG, Az. S 4 BLa 5/13

BVerwG: aufschiebende wirkung, versetzung, kompanie, vorläufiger rechtsschutz, vollziehung, trennung, ausbildung, bundesamt, verfügung, rückgabe
BVerwG 1 WDS-VR 14.13
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WDS-VR 14.13
In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts
durch
die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer
am 7. Mai 2013 beschlossen:
1. Der Antrag, die aufschiebende Wirkung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung
vom 6. Mai 2013 gegen die Versetzungsverfügung Nr. ... des Bundesamtes für
Personalmanagement der Bundeswehr vom 1. Februar 2013 anzuordnen, wird
abgelehnt.
2. Der Antrag, die Aufhebung der Vollziehung dieser Versetzungsverfügung
anzuordnen und den Bundesminister der Verteidigung zu verpflichten, die
unverzügliche Rückgabe des bei der Diensthundeschule der Bundeswehr in ...
abgegebenen Diensthundes „K“ an den Antragsteller zu veranlassen, wird abgelehnt.
Gründe
I
1 Der Antragsteller begehrt die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen die Verfügung
des Bundesamts für Personalmanagement der Bundeswehr vom 1. Februar 2013, mit der seine
Versetzung von dem Dienstposten Kommandofeldwebel und Diensthundeführer
Kampfmittelspürhund Streitkräfte bzw. Diensthundeführer Personenspürhund Streitkräfte in der
...kompanie des ... in ... auf den Dienstposten eines Kommandofeldwebels und
Stabsdienstbearbeiters Streitkräfte beim ... in ... angeordnet worden ist. Außerdem beantragt er
nach Dienstantritt auf dem Dienstposten in ... die gerichtliche Anordnung, die Vollziehung dieser
Versetzungsverfügung aufzuheben und die Rückgabe seines Diensthundes „K“ an ihn zu
veranlassen.
2 Der 1971 geborene Antragsteller ist Berufssoldat im Dienstgrad eines Stabsfeldwebels; seine
Dienstzeit wird voraussichtlich mit Ablauf des 31. Oktober 2026 enden. Er war seit dem 1.
Oktober 1998 Angehöriger des ... in ... in verschiedenen Einheiten. Seit dem 1. Juli 2009 wurde
er als Kommandofeldwebel und Diensthundeführer Kampfmittelspürhund Streitkräfte bzw.
Diensthundeführer Personenspürhund Streitkräfte auf einem entsprechenden, nach
Besoldungsgruppe A 7 - A 9 M bewerteten Dienstposten in der ...kompanie des ... verwendet.
Der Antragsteller ist geschieden, hat keine Kinder und wohnt in ...
3 Mit Schreiben vom 6. August 2012 beantragte der Kommandeur des ... bei der
Stammdienststelle der Bundeswehr zum nächstmöglichen Zeitpunkt die Spannungsversetzung
des Antragstellers. Diesen Antrag lehnte der Stellvertretende Leiter und Chef des Stabes der
Stammdienststelle am 30. November 2012 ab.
4 In einem Personalgespräch am 12. Dezember 2012 erörterte der Personalführer des
Antragstellers mit diesem dessen weitere dienstliche Verwendung. Er eröffnete dem
Antragsteller die Planung, ihn aus Bedarfsgründen zum 1. April 2013 mit einer voraussichtlichen
Verwendungsdauer von zwei Jahren zum ... in ... auf den Dienstposten eines
Kommandofeldwebels und Stabsdienstbearbeiters Streitkräfte zu versetzen. Als Grundlagen
dieser Entscheidung wurden der dienstliche Bedarf, die Freigabe durch das ..., die räumliche
Nähe zum Wohnort des Antragstellers und dessen Stellungnahme zur planmäßigen Beurteilung
zum 30. September 2008 angegeben. Dem Antragsteller wurde bekanntgegeben, dass seine
Ausbildung zum Stabsdienstbearbeiter Streitkräfte bei der Schule für ... und ... in H. für den
Zeitraum 23. April 2013 bis 29. Mai 2013 bzw. alternativ für den Zeitraum 11. Juni 2013 bis 12.
Juli 2013 eingeplant sei. Der Antragsteller erklärte sich mit der angekündigten Versetzung nicht
einverstanden und verwies zur Begründung unter anderem auf seine erweiterte Spezialisierung
als Hundeführer.
5 In einem weiteren Personalgespräch am 18. Dezember 2012 wurde dem Antragsteller die
angekündigte Versetzung zum 1. April 2013 mit einer voraussichtlichen Verwendungsdauer bis
zum 31. März 2015 mit den maßgeblichen Rahmenbedingungen eröffnet. In diesem
Personalgespräch verzichtete der Antragsteller nicht auf die 3-monatige Schutzfrist von der
Bekanntgabe der Versetzung bis zum Dienstantritt und beantragte die Beteiligung der
Vertrauensperson.
6 Nach Anhörung der Vertrauensperson ordnete das Bundesamt für Personalmanagement der
Bundeswehr mit der angefochtenen Verfügung Nr. ... vom 1. Februar 2013 die Versetzung des
Antragstellers von dem Dienstposten Kommandofeldwebel und Diensthundeführer
Kampfmittelspürhund Streitkräfte bzw. Diensthundeführer Personenspürhund Streitkräfte in der
...kompanie des ... auf den nach Besoldungsgruppe A 7 - A 9 M bewerteten Dienstposten des
Kommandofeldwebels und Stabsdienstbearbeiters Streitkräfte (DP-ID ...) beim ... in ... zum 1.
April 2013 mit Dienstantritt am 6. Mai 2013 an.
7 Gegen diese ihm am 4. Februar 2013 eröffnete Verfügung legte der Antragsteller mit Schreiben
seines Bevollmächtigten vom 12. Februar 2013 Beschwerde ein. Er machte unter anderem
geltend, er verliere durch die Versetzung die Kommandozulage in Höhe von 5 000 € jährlich,
außerdem seinen Diensthund und das zusätzliche Arbeitsentgelt als Hundeführer in Höhe von
monatlich 62 €, die Zulage ... in Höhe von monatlich 900 € und die Springerzulage in Höhe von
monatlich 63,91 €. Ferner führe die Versetzung zwangsläufig zur Trennung von seinem
Diensthund, mit dem er seit Jahren ein eingespieltes Team bilde und wofür er mit hohem
Aufwand ausgebildet worden sei. Die Auflösung dieses Diensthundeteams werde im Hinblick
auf ohnehin unterbesetzte Dienstposten mit voll ausgebildeten und einsatzbereiten
Diensthundeführern im ... einen mittelfristig nicht kompensierbaren Verlust nach sich ziehen. In
der Sache bestehe keine dienstliche Notwendigkeit für die strittige Versetzung. Auffällig sei
zunächst der unmittelbare zeitliche Zusammenhang der Versetzungsanordnung mit dem
gescheiterten Antrag auf vorzeitige Versetzung aufgrund von Störungen, Spannungen und
Vertrauensverlusten; ganz offensichtlich sei nach einer anderen Möglichkeit gesucht worden,
ihn, den Antragsteller, wegzuversetzen. Die strittige Versetzung laufe den Richtlinien der
Stammdienststelle der Bundeswehr für ...-Bewerber völlig zuwider. Denn für diese Einheit
bestehe der höchste Bedarf in der Truppe. Andere Soldaten, die wesentlich besser geeignet
seien als er selbst, habe man in die Betrachtung für die Besetzung des Dienstpostens in ... nicht
einbezogen. Seine Versetzung werde die Einsatzfähigkeit des ... objektiv weiter schwächen. Es
komme hinzu, dass der für ihn vorgesehene Dienstposten in ... in naher Zukunft aufgelöst werde.
8 Mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 7. März 2013 beantragte der Antragsteller, die
aufschiebende Wirkung seiner Beschwerde gegen die strittige Versetzungsverfügung gemäß § 3
Abs. 2 WBO bis zur endgültigen Klärung der Hauptsache anzuordnen. Diesem Antrag gab der
Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - mit Bescheid vom 22. März 2013 statt und führte zur
Begründung aus, dass nach summarischer Prüfung zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht
vollständig ausräumbare Zweifel an der Recht- und Zweckmäßigkeit der Versetzungsverfügung
vom 1. Februar 2013 bestünden.
9 Mit Beschwerdebescheid vom 23. April 2013 wies der Bundesminister der Verteidigung - R II 2
- die Beschwerde des Antragstellers zurück. Zur Begründung führte er aus, dass für die
Versetzung des Antragstellers ein dienstliches Bedürfnis bestehe, weil der Dienstposten des
Kommandofeldwebels und Stabsdienstbearbeiters Streitkräfte beim ... in ... zum 1. April 2013 frei
und zu besetzen sei. Versetzungshinderungsgründe nach Nr. 6 und Nr. 7 der
Versetzungsrichtlinien lägen in der Person des Antragstellers nicht vor. Die von ihm
vorgetragenen persönlichen Gründe, die sich auf den Wegfall der ihm derzeit gewährten
Zulagen und auf die Trennung von dem kostenaufwändig ausgebildeten Diensthund bezögen,
rechtfertigten es nicht, von der geplanten Versetzung abzusehen. Ein Zusammenhang mit der
von der Stammdienststelle der Bundeswehr abgelehnten Spannungsversetzung bestehe nicht.
Mittelfristig entstehe durch die Versetzung kein Verlust bei unterbesetzten Dienstposten im ...,
weil bereits ab August 2013 mit der Ausbildung entsprechend geeigneter Soldaten begonnen
werden könne. Ohne Erfolg mache der Antragsteller geltend, dass andere Soldaten für den
Dienstposten in ... geeigneter seien. Allein dem Kommandeur des ... obliege als zuständigem
Bedarfsträger und als dem Verantwortlichen für die Einsatzbereitschaft des ... die Bewertung, ob
er den Antragsteller oder einen anderen Unteroffizier für die gegenständliche Versetzung zum ...
unter Berücksichtigung der Einsatzbereitschaft des ... freigeben könne. In der angefochtenen
Versetzungsverfügung werde irrtümlich auf einen höher bewerteten Dienstposten hingewiesen;
der für den Antragsteller jetzt vorgesehene Dienstposten verfüge nur über eine höhere
Verwendungsebene (C statt B), sei aber in der Dotierung nicht höherwertig. Diesen
missverständlich ausgedrückten Umstand habe man durch eine Korrektur der
Versetzungsverfügung am 17. April 2013 richtiggestellt. Unzutreffend sei das Vorbringen des
Antragstellers, dass das ... in ... bald aufgelöst werde. Ausweislich des Realisierungsplanes
Heer im Rahmen des Bundeswehrstrukturmodells sei der Beginn für die Umgliederung des ...
erst ab dem 3. Quartal 2015 vorgesehen. Im Zuge dieser Umgliederung solle die Gruppe
Grundlagen des ..., zu der der zukünftige Dienstposten des Antragstellers gehöre, im Amt für ...
aufgehen. Fehl gehe der Hinweis des Antragstellers, dass Soldaten wie er, die getreu ihren
Dienstpflichten Dienstvergehen und Straftaten meldeten, deswegen aus der Einheit entfernt
würden. Die allein aus Bedarfsgründen erfolgte Versetzung sei unabhängig von Meldungen des
Antragstellers erfolgt. Anderenfalls wäre es jedem Soldaten an die Hand gegeben, durch
Meldungen jedweder Art seine Versetzung zu verhindern.
10 Am 25. April 2013 hat der Antragsteller mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom selben
Tag die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen die strittige Versetzungsverfügung beim
Bundesverwaltungsgericht beantragt. Zu dem Antrag hat der Bundesminister der Verteidigung -
R II 2 - mit Schreiben vom 30. April 2013 Stellung genommen.
11 Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens trägt der Antragsteller ergänzend
insbesondere vor:
Er werde seit dem 1. Juli 2009 im Hundezug der ...kompanie des ... verwendet. Seit dem 1. März
2010 habe er einen eigenen Diensthund. Im Einsatz in Afghanistan von April bis Mai 2011 habe
ihm der Zugführer befohlen, seinem Diensthund „K“ ein Teleimpulsgerät anzulegen. Mit diesem
Gerät könnten Stromschläge ausgeteilt werden. Der Zugführer habe ihm befohlen, Strom auf den
Hund zu legen. Die Verwendung eines Teleimpulsgerätes sei verboten. Er, der Antragsteller,
habe in Kenntnis der Rechtslage diesen Befehl verweigert und den Vorfall gemeldet, der
Ermittlungen nach sich gezogen habe. Dies habe zu Spannungen in seiner Einheit geführt. Die
daraufhin vom Kommandeur des ... beantragte Spannungsversetzung sei gescheitert, weil es
ermessensfehlerhaft sei, gerade denjenigen Beteiligten zu versetzen, den kein Verschulden an
der Entstehung und Fortdauer der Konfliktsituation treffe. Sodann habe er zeitnah im
Personalgespräch am 12. Dezember 2012 von der strittigen Versetzung erfahren. Für diese
Versetzung bestünden keine dienstlichen Gründe im Sinne des § 28 Abs. 2 BBG. Ersichtlich
habe man mit der strittigen Versetzung eine Möglichkeit gesucht, ihn nicht im Rahmen der
Spannungsversetzung, sondern auf anderem Wege zu versetzen. Für den neuen Dienstposten
sei er nicht ausgebildet. Das habe auch der Bundesminister der Verteidigung im
Beschwerdebescheid einräumen müssen. Er sei nicht Inhaber der geforderten Ausbildungs- und
Tätigkeitsbezeichnung Stabsdienstbearbeiter Streitkräfte. Die Tätigkeit eines
Kommandofeldwebels des ..., dessen Aufgabe primär darin bestehe, im Rahmen abgesetzter
Truppenteile Aufklärungs- und Kampfeinsätze auf feindlichem Gebiet durchzuführen,
unterscheide sich grundlegend von der eines Stabsdienstsoldaten, der im Innendienst am
Schreibtisch sitze. Dieser Aspekt sei bei der Ausübung des Ermessens ersichtlich nicht beachtet
worden. Es liege ein Ermessensausfall vor. Überdies sei auffällig, dass man nur ihn für den
strittigen Dienstposten in ... betrachtet habe. An seiner Stelle seien aber vier andere Soldaten für
die Versetzung auf den Stabsdienstposten geeignet, die jedoch nicht betrachtet worden seien.
Die Sollstärke des Hundezuges der ...kompanie betrage 17 Mann. Davon seien nur neun
Dienstposten besetzt. Seine Weiterverwendung auf seinem bisherigen Dienstposten sei daher
sehr gut geeignet, eine Unterdeckung zu verhindern.
12 Der Antragsteller beantragt,
1. die aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels gegen die Versetzungsverfügung Nr. ... vom 1.
Februar 2013 durch das Bundesamt für Personalmanagement der Bundeswehr bis zur
endgültigen Klärung der Hauptsache anzuordnen,
2. den Bundesminister der Verteidigung zu verpflichten, die unverzügliche Rückgabe des bei der
Diensthundeschule der Bundeswehr in ... abgegebenen Diensthundes „K“ an ihn, den
Antragsteller, zu veranlassen.
13 Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
14 Er hält den Antrag des Antragstellers auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes für
unzulässig, weil der Antragsteller keinen Antrag auf gerichtliche Entscheidung in der
Hauptsache gestellt habe. Die Voraussetzungen für einen vorzeitigen Antrag nach § 17 Abs. 6
Satz 3 WBO seien zurzeit nicht erfüllt. Darüber hinaus sei der Sachantrag aus den Gründen des
Beschwerdebescheids vom 23. April 2013 offensichtlich unbegründet. Soweit der Antragsteller
auf die ihm noch fehlende Ausbildung zum Stabsdienstbearbeiter Streitkräfte hinweise, stelle
dies die Rechtmäßigkeit der Versetzungsverfügung nicht in Frage. Die entsprechende
Ausbildungs- und Tätigkeitsbezeichnung sei nachrangig gegenüber der ebenfalls geforderten
(Erst-) Tätigkeitsbezeichnung Kommandofeldwebel, über die der Antragsteller verfüge. Die
erforderliche Ausbildung umfasse lediglich 24 Ausbildungstage. Für die Wahrnehmung der
Aufgaben des Dienstpostens im ... werde entgegen der Auffassung des Antragstellers die
Expertise eines sehr erfahrenen Kommandofeldwebels benötigt, um die vorzunehmenden
Ausbildungen bedarfsträgergerecht und auch bestmöglich einsatzvorbereitend gestalten zu
können. Ein Wegfall des für den Antragsteller vorgesehenen Dienstpostens sei derzeit weder im
Personalwirtschaftssystem noch in den Organisationsweisungen vorgesehen. Von einer
mangelnden Auslastung auf dem für den Antragsteller vorgesehenen Dienstposten könne keine
Rede sein.
In der ...kompanie des ... seien derzeit 21 Dienstposten Kommandofeldwebel und
Diensthundeführer Kampfmittelspürhund Streitkräfte bzw. Diensthundeführer Personenspürhund
Streitkräfte ausgewiesen, von denen 10 Dienstposten gesperrt seien, also nicht besetzt werden
dürften. Von den verbleibenden 11 Dienstposten seien 10 Dienstposten besetzt, so dass dort
aktuell nur ein Dienstposten vakant sei. Nach der Versetzung des Antragstellers würden zwei
Dienstposten vorübergehend vakant werden. Der Kommandofeldwebel stelle keine Mangel-
Ausbildungs- und Verwendungsreihe dar. Auch wenn es zur Auswahl eines anderen Soldaten
gekommen wäre, hätte dessen Versetzung zur Unterdeckung geführt. Mit der Ausbildung eines
Nachfolgers auf dem bisherigen Dienstposten des Antragstellers könne bereits im August 2013
begonnen werden. Der Umstand, dass der Antragsteller aufgefordert worden sei, sein
empfangenes Material und seinen Diensthund abzugeben, bedeute weder einen unzumutbaren
noch einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil. Eine zeitweise Trennung vom Diensthund
vermöge dessen Konditionierung auf den Antragsteller nicht zu beeinflussen.
15 Der Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - hat mitgeteilt, dass der Antragsteller mit
Schreiben seines Bevollmächtigten vom 15. Februar 2013 zunächst beim Verwaltungsgericht
Karlsruhe gemäß § 80 Abs. 5 VwGO beantragt habe, die aufschiebende Wirkung der
Beschwerde gegen die strittige Versetzungsverfügung anzuordnen. Das Verwaltungsgericht
Karlsruhe habe sich im März 2013 für unzuständig erklärt und das Verfahren an das
Truppendienstgericht Süd verwiesen. Dort ist das Verfahren bei der 4. Kammer des
Truppendienstgerichts Süd unter dem Aktenzeichen S 4 BLa 5/13 geführt worden.
16 Mit Schriftsätzen vom 6. Mai 2013 haben die Geschäftsstelle der 4. Kammer des
Truppendienstgerichts Süd und der Bevollmächtigte des Antragstellers Unterlagen vorgelegt,
aus denen sich ergibt, dass der Bevollmächtigte mit Schreiben vom 26. April 2013 den Antrag
auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegenüber dem Truppendienstgericht Süd
zurückgenommen hat.
17 Außerdem hat der Antragsteller mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 6. Mai 2013 dem
Senat ein Doppel seines Antrags auf gerichtliche Entscheidung gegen die strittige
Versetzungsverfügung übermittelt, den er am selben Tag dem Bundesminister der Verteidigung
vorgelegt hat. In diesem Antrag führt er unter anderem im Einzelnen aus, dass es sich bei den
von ihm beanstandeten Verhaltensweisen gegenüber den Diensthunden um tierschutzrechtlich
relevante Straftaten handelt.
18 Den Antrag zu 2. hat der Antragsteller am 7. Mai 2013 beim Senat gestellt und vorgetragen,
bei einer weiteren Trennung von seinem Diensthund „K.“ werde die Konditionierung des Tieres
Schaden leiden.
19 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakten
Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - R II 2 - ... - hat
dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
II
20 Der Antragsteller hat seinen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung „des
Rechtsmittels“ gegen die strittige Versetzungsverfügung vom 1. Februar 2013 auf § 80 Abs. 5
Satz 1 VwGO gestützt. Diese Vorschrift stellt indessen nicht die statthafte Rechtsgrundlage für
sein Rechtsschutzziel dar.
21 Bei der angefochtenen Versetzungsverfügung handelt es sich um eine truppendienstliche
Maßnahme der Bundeswehr im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO, gegen die gerichtlicher
(auch vorläufiger) Rechtsschutz nur im Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten (stRspr, vgl.
dazu Beschluss vom 26. Oktober 2012 - BVerwG 1 WDS-VR 6.12 und BVerwG 1 WDS-VR 7.12
-, NZWehrr 2013, 34) und nur nach Maßgabe des § 17 WBO (gegebenenfalls in Verbindung mit
§ 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) beantragt werden kann. Die insoweit für die Gewährung vorläufigen
Rechtsschutzes maßgebliche Vorschrift des § 17 Abs. 6 WBO, die für den gerichtlichen
Eilrechtsschutz vor der Stellung eines Antrags auf gerichtliche Entscheidung besondere
Zulässigkeitsvoraussetzungen anordnet, geht als lex specialis der Norm des § 80 Abs. 5 Satz 1
und 2 VwGO vor.
22 Dieser Rechtslage hat der Antragsteller nachträglich dadurch Rechnung getragen, dass er mit
Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 6. Mai 2013 gebeten hat, den auf § 80 Abs. 5 Satz 1
VwGO gestützten Antrag in einen Antrag nach § 17 Abs. 6 Satz 2 WBO umzudeuten.
23 Inhaltlich bedarf der Antrag der Auslegung, denn die vom Antragsteller gewünschte
gerichtliche Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines nicht näher bestimmten
„Rechtsmittels“ gegen die Versetzungsverfügung vom 1. Februar 2013 lässt § 17 Abs. 6 WBO
nicht zu.
24 Vorgerichtlich hat der Antragsteller vorläufigen Rechtsschutz durch den Bescheid des
Bundesministers der Verteidigung vom 22. März 2013 erhalten, mit dem seinem Antrag
stattgegeben wurde, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde vom 12. Februar 2013 gegen
die strittige Versetzungsverfügung vom 1. Februar 2013 gemäß § 3 Abs. 2 WBO anzuordnen.
Die Regelungswirkung dieses Bescheids und damit die Geltungsdauer der in ihm angeordneten
aufschiebenden Wirkung erstreckte sich aber - entsprechend der gesetzlichen Vorgabe in § 3
Abs. 2 Satz 1, 1. Alternative WBO - nur „bis zur Entscheidung über die Beschwerde“. Mit dem
Erlass des Beschwerdebescheids vom 23. April 2013 entfiel die aufschiebende Wirkung der
Beschwerde, sodass dem Antragsteller grundsätzlich ein Rechtsschutzbedürfnis für die
Inanspruchnahme nachfolgenden gerichtlichen vorläufigen Rechtsschutzes zusteht.
25 Sach- und interessengerecht ist sein Antrag zu 1. daher auf eine angestrebte Anordnung der
aufschiebenden Wirkung eines noch folgenden und nunmehr am 6. Mai 2013 eingelegten
Antrags auf gerichtliche Entscheidung gegen die Versetzungsverfügung vom 1. Februar 2013 zu
beziehen.
26 Der - mit diesem Inhalt und auf der Grundlage des § 17 Abs. 6 in Verbindung mit § 21 Abs. 2
Satz 1 WBO statthafte - Antrag zu 1. und der Antrag zu 2. haben in der Sache keinen Erfolg.
27 1. Der im Zeitpunkt des Eingangs beim Bundesverwaltungsgericht (25. April 2013)
unzulässige Antrag zu 1. ist nachträglich zulässig geworden.
28 a) Am 25. April 2013 stand dem Antrag zu 1. das Prozesshindernis der anderweitigen
Rechtshängigkeit (§ 17 Abs. 1 Satz 2 GVG i.V.m. § 23a Abs. 2 WBO) entgegen.
29 Der Antragsteller hatte gegen die strittige Versetzungsverfügung bereits im Februar 2013 ein
Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes mit demselben Streitgegenstand beim
Verwaltungsgericht Karlsruhe anhängig gemacht. Dieser Rechtsstreit wurde anschließend an
das Truppendienstgericht Süd verwiesen und war dort unter dem Aktenzeichen S 4 BLa 5/13
anhängig. Die Geschäftsstelle der 4. Kammer des Truppendienstgerichts Süd und der
Bevollmächtigte des Antragstellers haben dem Senat am 6. Mai 2013 Unterlagen übermittelt, aus
denen sich ergibt, dass der Bevollmächtigte des Antragstellers am 26. April 2013 diesen
vorgängig gestellten Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegenüber der 4.
Kammer des Truppendienstgerichts Süd zurückgenommen hat.
30 b) Am 25. April 2013 hatte der Antragsteller gegen die strittige Versetzungsverfügung noch
keinen Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt. Die besonderen
Zulässigkeitsvoraussetzungen für gerichtlichen Eilrechtsschutz auf einen vorzeitigen Antrag
nach § 17 Abs. 6 Satz 3 WBO waren in diesem Zeitpunkt nicht erfüllt.
31 Zwar ist dem Antragsteller nicht vorzuhalten, dass er keinen (erneuten) Antrag nach § 3 Abs.
2 WBO beim Bundesminister der Verteidigung gestellt hatte. Denn die gesetzliche
Zwecksetzung dieses prozessualen Instruments erschöpft sich nach § 3 Abs. 2 Satz 1 WBO
darin, bis zum Erlass eines Beschwerdebescheids bzw. bis zur Entscheidung über die
Beschwerde eine vorläufige Regelung zu treffen. Der Antragsteller hätte aber die in § 17 Abs. 6
Satz 3, 2. Alternative WBO vorgesehene Möglichkeit der - weiteren - Aussetzung der Vollziehung
förmlich beantragen müssen (zu diesem Antragserfordernis vgl. Dau, WBO, 5. Auflage 2009, §
17, Rn. 134). Diesen Antrag hat der Antragsteller unterlassen. In Wahrnehmung seiner
prozessualen Fürsorge hat das Gericht von Amts wegen den Bundesminister der Verteidigung
unter Hinweis auf § 17 Abs. 6 Satz 3, 2. Alternative WBO um Mitteilung gebeten, ob die
Vollziehung der angefochtenen Versetzungsverfügung vom 1. Februar 2013 ausgesetzt wird.
Eine derartige Anordnung hat der Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - mit Schriftsatz vom
6. Mai 2013 abgelehnt.
32 Damit ist der vorzeitig gestellte Antrag zu 1. auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes am 6.
Mai 2013 zulässig geworden. Da der Antragsteller unabhängig davon am selben Tag auch einen
Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen die strittige Versetzungsverfügung gestellt hat,
bestehen auch insoweit keine Zulässigkeitsbedenken mehr.
33 2. Der Antrag zu 2. ist ebenfalls zulässig.
34 Mit dem Dienstantritt des Antragstellers in ... am 6. Mai 2013 ist die angefochtene
truppendienstliche Maßnahme vollzogen worden. Bei dieser Situation kann effektiver
Rechtsschutz im Rahmen des § 17 Abs. 6 Satz 2 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO)
ergänzend durch eine entsprechende Anwendung des § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO i.V.m. § 23a
Abs. 2 WBO gewährt werden, solange ein Rückgängigmachen der vollzogenen
truppendienstlichen Maßnahme oder Entscheidung noch möglich ist (stRspr, vgl. z.B.
Beschlüsse vom 29. November 2004 - BVerwG 1 WDS-VR 10.04 - und vom 29. April 2008 -
BVerwG 1 WDS-VR 6.08 - Rn. 18 m.w.N.). Eine Versetzung stellt keine irreversible Maßnahme
dar, sondern kann jederzeit - auch nach erfolgtem Dienstantritt auf dem verfügten neuen
Dienstposten - rückgängig gemacht werden. Dabei ist die Kombination der Anträge nach § 17
Abs. 6 Satz 2 WBO und nach § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO in analoger Anwendung statthaft und
geboten, weil die isolierte gerichtliche Anordnung der Vollzugsfolgenbeseitigung ohne vorherige
Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen die truppendienstliche
Maßnahme oder Entscheidung nicht zulässig ist (Beschluss vom 29. April 2008 - BVerwG 1
WDS-VR 6.08 - Rn. 19).
35 In diesem Sinne ist der Antrag zu 2. ergänzend so auszulegen, dass mit ihm - neben der
Rückgabe des Diensthundes „K“ - die Aufhebung der Vollziehung der angefochtenen
Versetzungsverfügung erbeten wird.
36 3. Der Antrag zu 1. ist jedoch unbegründet.
37 Der Gesetzgeber hat dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit
truppendienstlicher Maßnahmen grundsätzlich den Vorrang vor privaten Belangen eingeräumt (§
17 Abs. 6 Satz 1 WBO). Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung kommt deshalb nur in
Betracht, wenn sich bereits bei summarischer Prüfung durchgreifende Zweifel an der
Rechtmäßigkeit der angefochtenen Maßnahme ergeben oder dem Soldaten durch deren
sofortige Vollziehung unzumutbare, insbesondere nicht wieder gutzumachende Nachteile
entstünden (stRspr, vgl. Beschluss vom 13. Juni 2007 - BVerwG 1 WDS-VR 1.07 - Rn. 23 m.w.N.
39>).
38 Bei summarischer Prüfung bestehen gegen die Rechtmäßigkeit der Versetzungsverfügung
des Bundesamtes für Personalmanagement der Bundeswehr vom 1. Februar 2013 keine
durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
39 Der Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte fachliche oder örtliche
Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender
Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der
zuständige Vorgesetzte bzw. die zuständige Dienststelle der Bundeswehr über die Verwendung
eines Soldaten, sofern hierfür ein dienstliches Bedürfnis besteht, nach pflichtgemäßem
Ermessen (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 25. September 2002 - BVerwG 1 WB 30.02 -
nicht veröffentlicht in Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 30> und vom 10. Oktober 2002 - BVerwG 1 WB
40.02 - jeweils m.w.N.). Diese Ermessensentscheidung kann vom Wehrdienstgericht nur darauf
überprüft werden, ob der Vorgesetzte bzw. die zuständige Dienststelle den Soldaten durch
Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt (§ 17 Abs. 3
Satz 2 WBO) bzw. die gesetzlichen Grenzen des ihm bzw. ihr insoweit zustehenden Ermessens
überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden
Weise Gebrauch gemacht hat (§ 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 114 VwGO; Beschluss vom 24. März
2009 - BVerwG 1 WB 46.08 - Rn. 29
52>). Die gerichtliche Überprüfung richtet sich auch darauf, ob die vom Bundesministerium der
Verteidigung im Wege der Selbstbindung in Erlassen und Richtlinien festgelegten Maßgaben
und Verfahrensvorschriften eingehalten sind (vgl. Beschluss vom 27. Februar 2003 - BVerwG 1
WB 57.02 - BVerwGE 118, 25 <27> = Buchholz 252 § 23 SBG Nr. 2
in NZWehrr 2003, 212>), wie sie sich hier insbesondere aus den Richtlinien zur Versetzung, zum
Dienstpostenwechsel und zur Kommandierung von Soldaten vom 3. März 1988 (VMBl S. 76) in
der zuletzt am 9. Juni 2009 (VMBl S. 86) geänderten Fassung (Versetzungsrichtlinien) ergeben.
40 Die Versetzungsverfügung weist keine Ermessensfehler auf.
41 Das dienstliche Bedürfnis für die Wegversetzung des Antragstellers von seinem zuletzt
innegehabten Dienstposten in der ...kompanie beim ... sowie für seine Zuversetzung auf den
Dienstposten beim ... in ... liegt vor. Diese Voraussetzung ist regelmäßig erfüllt, wenn ein
Dienstposten frei ist und besetzt werden muss (stRspr, vgl. z.B. Beschlüsse vom 22. September
2005 - BVerwG 1 WB 21.05 - Rn. 27 und vom 24. Januar 2012 - BVerwG 1 WB 31.11 - Rn. 21;
ebenso Nr. 5 Buchst. a der Versetzungsrichtlinien). Der strittige Dienstposten beim ... ist nach
dem vom Antragsteller nicht in Frage gestellten Vorbringen des Bundesministers der
Verteidigung frei und zum 1. April 2013 zu besetzen; er bleibt als besetzbarer Dienstposten
jedenfalls bis zum Ende der in der strittigen Versetzungsverfügung verfügten vorläufigen
Verwendungsdauer (31. März 2015) erhalten.
42 Das Bundesamt für Personalmanagement der Bundeswehr und der Bundesminister der
Verteidigung halten den Antragsteller für den Dienstposten angesichts seiner Qualifikationen
und seiner Vorverwendungen für fachlich geeignet.
Die Eignung als Teil-Voraussetzung für die Besetzung des Dienstpostens (vgl. Nr. 5 Buchst. g
der Versetzungsrichtlinien) ist gerichtlich nur eingeschränkt nachprüfbar, weil die Entscheidung
des Bundesministers der Verteidigung, wen er oder die von ihm insoweit beauftragte Dienststelle
für einen zu besetzenden Dienstposten als geeignet ansieht, im Kern ein ihm vorbehaltenes
Werturteil darstellt. Die gerichtliche Kontrolle ist insoweit darauf beschränkt festzustellen, ob bei
der Eignungsfeststellung ein unrichtiger oder unvollständiger Sachverhalt zugrunde gelegt
worden ist, der Begriff der Eignung verkannt worden ist, sachfremde Erwägungen angestellt
wurden, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder Verfahrensvorschriften missachtet
wurden (stRspr, vgl. z.B. Beschluss vom 27. Februar 2003 a.a.O.).
43 Gegen die vorgenannten Grundsätze haben das Bundesamt für Personalmanagement der
Bundeswehr und der Bundesminister der Verteidigung bei der Überprüfung der Eignung des
Antragstellers nicht verstoßen. Insbesondere sind sie nicht von einem unrichtigen oder
unvollständigen Sachverhalt ausgegangen.
44 Der für den Antragsteller vorgesehene Dienstposten in ... erfordert in der Erstverwendung die
Ausbildungs- und Tätigkeitsbezeichnung Kommandofeldwebel, über die der Antragsteller
verfügt. Für die Zweitverwendung als Stabsdienstbearbeiter Streitkräfte ist ihm noch nicht die
entsprechende Ausbildungs- und Tätigkeitsbezeichnung verliehen worden. Die Einschätzung
des Bundesamtes für Personalmanagement der Bundeswehr und des Bundesministers der
Verteidigung, dass der Antragsteller für die Wahrnehmung des Dienstpostens auch in diesem
Bereich geeignet ist, hält die Grenzen des Beurteilungsspielraumes ein und ist rechtlich nicht zu
beanstanden. Der Umstand, dass der Antragsteller für einzelne, sekundäre Bereiche der auf dem
Dienstposten wahrzunehmenden Aufgaben nicht in vollem Umfang ausgebildet ist, vermag das
dienstliche Bedürfnis für seine Versetzung nicht in Frage zu stellen. Es entspricht der ständigen
Rechtsprechung des Senats, dass es im gerichtlich nicht überprüfbaren Beurteilungsspielraum
der personalbearbeitenden Stelle liegt, zu entscheiden, ob ein Soldat die für die künftige
Verwendung erforderlichen Voraussetzungen in vollem Umfang besitzt. Dass die Übertragung
eines neuen Dienstpostens unter Umständen eine Einarbeitung und gegebenenfalls eine
Schulung erfordert, stellt keinen Grund dar, von einer dienstlich gebotenen
Versetzungsentscheidung abzusehen (vgl. z.B. Beschlüsse vom 16. Juni 1994 - BVerwG 1 WB
42.94 -, vom 16. Mai 2002 - BVerwG 1 WB 11.02 - und vom 24. Januar 2012 - BVerwG 1 WB
31.11 - Rn. 27). Überdies hat der Bundesminister der Verteidigung - vom Antragsteller nicht
bestritten - im Einzelnen dargelegt, dass der Schwerpunkt der Aufgabenwahrnehmung auf dem
neuen Dienstposten in einem Bereich liege, für den ein erfahrener - auch im Einsatz erprobter -
Kommandofeldwebel erforderlich sei. Die für den Antragsteller noch durchzuführende
Ausbildung für die Tätigkeit als Stabsdienstbearbeiter Streitkräfte umfasst mit 24 Tagen einen
überschaubaren Zeitraum, der in einem angemessenen zeitlichen Verhältnis zu der insgesamt
für den Antragsteller vorgesehenen Verwendungsdauer auf dem neuen Dienstposten steht.
45 Sollte der Antragsteller - wie er im Antrag auf gerichtliche Entscheidung vorträgt - in ...
abweichend von der strittigen Versetzungsverfügung tatsächlich als Hörsaalfeldwebel eingesetzt
werden, berührt dieser Umstand nicht die Frage der Rechtmäßigkeit der Versetzungsverfügung.
Allenfalls stellt sich dann das gesonderte Problem einer nicht dienstpostengerechten
Verwendung des Antragstellers, die der personalbearbeitenden Stelle nach Maßgabe des
Erlasses „Dienstpostengerechte Verwendung von Soldatinnen und Soldaten“ (BMVg - PSZ I 1
<40> - Az. 16-32-00/21 vom 1. August 2011) fristgerecht zu melden sein würde.
46 Auch im Übrigen leidet die angefochtene Versetzungsverfügung nicht an Rechts- oder
Ermessensfehlern.
47 Dies gilt insbesondere für den Einwand des Antragstellers, vier andere geeignete Soldaten
hätten für den strittigen Dienstposten ausgewählt werden können. Bei einer
Besetzungsentscheidung, die - wie hier - eine „Querversetzung“ auf einen Dienstposten der
Besoldungshöhe betrifft, die dem vom Betroffenen zuvor innegehabten Dienstposten entspricht,
ist der Dienstherr nicht verpflichtet, einen Eignungs- und Leistungsvergleich zwischen
verschiedenen in Betracht kommenden Kandidaten nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG und
des § 3 Abs. 1 SG durchzuführen (vgl. z.B. Beschlüsse vom 25. März 2010 - BVerwG 1 WB
37.09 - BVerwGE 136, 204 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 56 und vom 24. Januar 2012 - BVerwG 1
WB 31.11 - Rn. 29). Vielmehr ist die Besetzungsentscheidung an den Versetzungsrichtlinien
auszurichten. Eine Besetzungsentscheidung der personalbearbeitenden Stelle wird deshalb
nicht dadurch ermessensfehlerhaft, dass für den nachzubesetzenden Dienstposten
möglicherweise auch andere geeignete Soldaten zur Verfügung stehen. Die Frage, ob der
zuständige Vorgesetzte oder die personalbearbeitende Stelle einen Soldat dienstlich
bestmöglich einsetzt, berührt diesen nicht in seinen Rechten (stRspr, vgl. z.B. Beschlüsse vom
30. August 2001 - BVerwG 1 WB 37.01 - Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 45 und vom 24. Januar
2012 - BVerwG 1 WB 31.11 - Rn. 29 m.w.N.).
48 Ohne Erfolg behauptet der Antragsteller einen Ermessensfehlgebrauch in Gestalt einer
nachträglichen Durchsetzung der gescheiterten Spannungsversetzung mit anderen Mitteln. Bei
der angefochtenen Versetzungsverfügung handelt es sich nach dem unwidersprochen
gebliebenen Vorbringen des Bundesministers der Verteidigung um eine bedarfsbezogene
Besetzungsentscheidung, die unabhängig von personenbezogenen Spannungen ohnehin
anstand und zeitgerecht getroffen werden musste. Die Freigabeentscheidung des Kommandeurs
des ... unterliegt als militärische Zweckmäßigkeitsentscheidung nicht der inhaltlichen Kontrolle
durch das Wehrdienstgericht. Der Kommandeur kann als zuständiger Bedarfsträger im Rahmen
seines Organisationsermessens festlegen, ob und für welchen Zeitraum er einen gewissen
Personalengpass im Hundezug der ...kompanie bis zur Bereitstellung weiterer ausgebildeter
Diensthundeführer in Kauf nimmt, und welchen Soldaten er für andere Aufgaben zeitweise
freigibt. Die Frage, ob durch temporäre Personalunterdeckung eine „Schwächung“ des ... eintritt
und mit welchen Mitteln ihr zu begegnen ist, hat nicht der Antragsteller zu bewerten, sondern
ausschließlich der Bedarfsträger.
49 Versetzungshinderungsgründe nach Nr. 6 der Versetzungsrichtlinien hat der Antragsteller
nicht geltend gemacht. Auch Versetzungshinderungsgründe nach Nr. 7 der
Versetzungsrichtlinien liegen nicht vor. Der vom Antragsteller geltend gemachte Umstand, dass
die Trennung von seinem Diensthund für ihn einen persönlichen schweren Einschnitt bedeute,
begründet keinen persönlichen Versetzungshinderungsgrund. Dem Versetzungsrecht nach § 3
Abs. 1 SG in Verbindung mit den Versetzungsrichtlinien ist es immanent, dass mit jeder
Verwendungsänderung, die mit einem Ortswechsel einhergeht, dem betroffenen Soldaten
zugemutet wird, auch von solchen Kameraden Abschied zu nehmen, mit denen ihn ein ganz
besonders bewährtes Vertrauensverhältnis und eine - gegebenenfalls auch im Einsatz erprobte -
Beziehung des Zusammenhaltens „durch dick und dünn“ verbindet. Diese emotionale Härte
einer Versetzung oder einer Kommandierung ist im Versetzungsrecht der Bundeswehr inhaltlich
angelegt und auch in Kauf genommen, weil das Prinzip der jederzeitigen Versetzbarkeit der
Berufs- oder Zeitsoldaten anders nicht durchzuführen ist. Diese Aspekte gelten nicht nur für die
Beziehung des von einer Versetzung betroffenen Soldaten zu anderen Kameraden, sondern
auch für die Beziehung zu seinem Diensthund.
50 Soweit der Antragsteller insbesondere in seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 6.
Mai 2013 auf mehrere Aspekte der Einhaltung des Tierschutzrechts bei den Diensthunden im
Hundezug der ...kompanie im ... hinweist, ergibt sich daraus ebenfalls kein persönlicher
Versetzungshinderungsgrund. Tierschutzrechtliche Aspekte gehören nicht zu den „eigenen“
Rechten eines Soldaten, die dieser im Rahmen des § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO in Verbindung mit
den dort in Bezug genommenen Vorschriften geltend machen kann.
51 Die von ihm beklagte Trennung von seinem Diensthund ist im Übrigen eine Folge der
angefochtenen Versetzungsverfügung, die der Antragsteller durch sein vorangegangenes
Verhalten selbst verursacht hat. Nach dem unbestritten gebliebenen Vorbringen des
Bundesministers der Verteidigung hat die Personalführung dem Antragsteller vor dem Erlass der
strittigen Versetzungsverfügung angeboten, ihn lediglich für etwa ein Jahr nach ... zu
kommandieren und ihm für diesen Zeitraum den Diensthund zu belassen. Diese Möglichkeit hat
der Antragsteller aber ausgeschlagen.
52 Die dreimonatige Schutzfrist nach § 21 der Versetzungsrichtlinien hat das Bundesamt für
Personalmanagement der Bundeswehr ebenfalls eingehalten. Auch die Anhörung der
zuständigen Vertrauensperson ist durchgeführt worden und hat - wie in der
Versetzungsverfügung vermerkt - in die Erwägungen der personalbearbeitenden Stelle Eingang
gefunden.
53 Es ist auch nicht ersichtlich, dass dem Antragsteller durch die sofortige Vollziehung der
Versetzungsverfügung unzumutbare, insbesondere nicht wieder gutzumachende Nachteile
entstehen. Seine Hinweise auf den Verlust ihm bisher zustehender Zulagen begründen derartige
Nachteile nicht. Eine finanzielle oder wirtschaftliche Existenzgefährdung des geschiedenen und
kinderlosen Antragstellers durch die sofortige Vollziehung der Versetzungsverfügung ist für den
Senat nicht ersichtlich.
54 4. Der Antrag zu 2. ist ebenfalls unbegründet, weil die strittige Versetzungsverfügung bei
summarischer Prüfung keine Rechts- und Ermessensfehler aufweist.
55 5. Der Antrag, dem Bundesminister der Verteidigung „die Kosten des Verfahrens“
aufzuerlegen, bleibt erfolglos, weil die Anträge zu 1. und 2. unbegründet sind. Die
Voraussetzungen des § 20 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO sind daher nicht erfüllt.
Dr. von Heimburg
Dr. Frentz
Dr. Langer