Urteil des BVerwG vom 31.05.2012, 2 B 141.11

Entschieden
31.05.2012
Schlagworte
Rechtliches gehör, Körperliche unversehrtheit, Diskriminierungsverbot, Disziplinarverfahren, Realisierung, Amt, Nacht, Polizei, Privatsphäre, Missbrauch
Urteil herunterladen

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 2 B 141.11 OVG 14 LB 2/11

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 31. Mai 2012 durch den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen und den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Hartung

beschlossen:

Das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts vom 25. August 2011 wird aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

G r ü n d e :

1Die Beschwerde des Beklagten hat mit der Maßgabe Erfolg, dass die Sache

gemäß § 133 Abs. 6 VwGO, § 69 BDG und § 41 Abs. 1 LDG an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen ist. Das Berufungsurteil beruht auf dem

vom Beklagten geltend gemachten Verstoß gegen das aus Art. 103 Abs. 1 GG,

§ 108 Abs. 2 VwGO und § 4 LDG folgende Recht auf rechtliches Gehör.

21. Der 1966 geborene Beklagte steht als Polizeiobermeister (Besoldungsgruppe

A 8) im Dienst des Klägers. Im November 2004 wurde er wegen des Besitzes

kinderpornografischer Schriften zu einer Geldstrafe verurteilt. Bei einer Hausdurchsuchung war im August 2003 festgestellt worden, dass der Beklagte auf

Festplatten seines privaten Computers 465 kinderpornografische Bild- und Videodateien gespeichert hatte. Gegenstand der Disziplinarklage ist zum einen

der Besitz kinderpornografischer Schriften und zum anderen der Vorwurf, der

Beklagte habe ohne dienstlichen Anlass polizeiliche Auskunftssysteme abgefragt, um das private Umfeld seiner Lebensgefährtin zu ermitteln. Das Verwaltungsgericht hat den Beklagten in ein Amt der Besoldungsgruppe A 7 zurückgestuft und den Zeitraum der Möglichkeit einer Wiederbeförderung nach Eintritt

der Unanfechtbarkeit des Urteils auf zwei Jahre verkürzt. Das Oberverwaltungsgericht hat den Beklagten aus dem Dienst entfernt. Zur Begründung hat

es ausgeführt:

3Der außerdienstlich begangene Besitz kinderpornografischer Schriften weise

einen Bezug zu den dienstlichen Pflichten des Beklagten als Polizeivollzugsbeamter auf. Die unberechtigte Abfrage von Daten aus Auskunftssystemen sei

innerdienstlich begangen worden. Das einheitliche Dienstvergehen erfordere

die Entfernung des Beklagten aus dem Dienst. Der sich an der Strafandrohung

ausrichtende Orientierungsrahmen (Zurückstufung) sei lediglich Ausgangspunkt

für die Bemessungsentscheidung. Angesichts des Persönlichkeitsbildes des

Beklagten und des eingetretenen Vertrauensverlustes auf Seiten des Klägers

sei die Zurückstufung als Disziplinarmaßnahme unangemessen. Die mit der

früheren Lebensgefährtin ausgetauschten Kurznachrichten, die auch die Vornahme sexueller Handlungen an minderjährigen Kindern zum Gegenstand gehabt hätten, hätten eine erhebliche menschenverachtende Tendenz erkennen

lassen. Bei einem Polizeivollzugsbeamten, der in seiner Gedankenwelt Kinder

zu Objekten seiner sexuellen Begierde herabwürdige, sei das Vertrauensverhältnis zum Dienstherrn nachhaltig erschüttert.

42. Die Revision ist nicht wegen Divergenz 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO, § 69 BDG

und § 41 Abs. 1 LDG) zuzulassen. Eine die Revision eröffnende Divergenz ist

nur dann im Sinne des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO hinreichend bezeichnet,

wenn die Beschwerde einen inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem

in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aufgestellten ebensolchen die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts tragenden Rechtssatz

in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat (vgl. Beschluss

vom 21. Juni 1995 - BVerwG 8 B 61.95 - Buchholz 310 § 133 VwGO

Nr. 18 reduzierter Leitsatz>). Das Aufzeigen einer fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung von Rechtssätzen, die das Bundesverwaltungsgericht in

seiner Rechtsprechung aufgestellt hat, genügt weder den Zulässigkeitsanforderungen einer Divergenz noch denen einer Grundsatzrüge (vgl. Beschluss vom

17. Januar 1995 - BVerwG 6 B 39.94 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 342,

S. 55).

5Einen prinzipiellen Auffassungsunterschied zwischen dem Oberverwaltungsgericht und dem Senat zum Bedeutungsgehalt einer dem § 13 BDG entsprechenden Vorschrift des Landesrechts bei der disziplinarischen Würdigung des außerdienstlich begangenen Dienstvergehens des Besitzes kinderpornografischer

Schriften zeigt der Beklagte nicht auf. Das Oberverwaltungsgericht hat sich bei

der Bestimmung des Orientierungsrahmens an der Strafandrohung und am Vorliegen eines Dienstbezugs ausgerichtet. Von diesem Orientierungsrahmen ausgehend hat es Gesichtspunkte zum Persönlichkeitsbild des Beklagten in die

Gesamtwürdigung eingestellt. Die fehlerhafte Handhabung von Grundsätzen

zur Bestimmung der angemessenen Disziplinarmaßnahme im konkreten Einzelfall ist nicht geeignet, der Divergenzrüge zum Erfolg zu verhelfen (Beschlüsse

vom 3. Juli 2007 - BVerwG 2 B 18.07 - juris Rn. 7 nicht in Buchholz

235.1 § 69 BDG Nr. 1 veröffentlicht> und vom 5. Februar 2008 - BVerwG 2 B

127.07 - juris Rn. 4).

63. Grundsätzliche Bedeutung 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, § 69 BDG und § 41

Abs. 1 LDG) hat eine Rechtssache nur dann, wenn sie eine - vom Beschwerdeführer zu bezeichnende - grundsätzliche, bisher höchstrichterlich nicht beantwortete Rechtsfrage aufwirft, die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder einer Weiterentwicklung des Rechts revisionsgerichtlicher Klärung

bedarf und die für die Entscheidung des Revisionsgerichts erheblich sein wird

(stRspr, u.a. Beschluss vom 2. Oktober 1961 - BVerwG 8 B 78.61 - BVerwGE

13, 90 <91 f.>). Das ist hier nicht der Fall.

7Die Beschwerde sieht die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache in den

Fragen,

„inwieweit sexuelle Fantasien und mit einer anderen Person (Geschlechtspartner) einvernehmlich ausgetauschte Fantasievorstellungen sexueller Art maßnahmeverschärfend zur Bestimmung der konkreten Disziplinarmaßnahme Berücksichtigung finden dürfen.“

und

„welchen Inhalt und welche Reichweite der Begriff der sexuellen Identität hat und welche Auswirkungen sich im Hinblick auf das Diskriminierungsverbot im Disziplinarverfahren ergeben.“

8Diese Fragen rechtfertigen die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher

Bedeutung der Rechtssache deshalb nicht, weil sie nicht anhand allgemeingültiger Maßstäbe beantwortet werden können. Ob und inwieweit bei der disziplinarischen Würdigung eines außerdienstlichen Dienstvergehens auch die Mitteilung von der sexuellen Stimulation dienenden Fantasievorstellungen gegenüber

einer anderen Person berücksichtigt werden darf und welche Bedeutung dem

Diskriminierungsverbot der §§ 1 und 2 AGG bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme nach Maßgabe des § 13 LDG zukommt, kann nicht generalisierend, sondern nur für den jeweiligen Einzelfall aufgrund der konkreten Umstände beantwortet werden. In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass die

Verwaltungsgerichte auch bei der Bestimmung eines Orientierungsrahmens

ebenso wie bei einer Regeleinstufung gehalten sind, über die erforderliche Disziplinarmaßnahme aufgrund einer prognostischen Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung aller im Einzelfall belastenden und entlastenden Gesichtspunkte

zu entscheiden (Urteile vom 19. August 2010 - BVerwG 2 C 5.10 - Buchholz

235.2 LDisziplinarG Nr. 12 Rn. 22 und - BVerwG 2 C 13.10 - Buchholz 235.1

§ 13 BDG Nr. 12 Rn. 25 sowie Beschluss vom 25. Mai 2012 - BVerwG 2 B

133.11 - zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung Buchholz vorgesehen). Die be- oder entlastende Berücksichtigung von Äußerungen oder Handlungen mit sexuellem Bezug hängt von den Umständen des konkreten Einzelfalles, wie ihrem In- und Gehalt, ihrer Häufigkeit, ihrem Gegenstand und ihrer

Intensität, ab und ist deshalb einer rechtsgrundsätzlichen Klärung nicht zugänglich.

94. Begründet ist jedoch die Verfahrensrüge des Verstoßes gegen das Recht

des Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO

und § 4 LDG).

10Der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs soll sicherstellen, dass der

Einzelne nicht bloßes Objekt des gerichtlichen Verfahrens ist. Der Verfahrensbeteiligte soll vor einer Entscheidung, die seine Rechte betrifft, zu Wort kommen, um Einfluss auf das Verfahren und sein Ergebnis nehmen zu können

(BVerfG, Beschluss vom 29. Mai 1991 - 1 BvR 1383/90 - BVerfGE 84, 188

<190>). Zwar verlangt Art. 103 Abs. 1 GG grundsätzlich nicht, dass das Gericht

vor der Entscheidung auf seine Rechtsauffassung hinweist; ihm ist auch keine

umfassende Frage-, Aufklärungs- und Informationspflicht des Gerichts zu entnehmen (BVerfG, Beschluss vom 25. Januar 1984 - 1 BvR 272/81 - BVerfGE

66, 116 <147>). Der Schutz vor einer Überraschungsentscheidung verlangt

aber, dass die Beteiligten erkennen können, auf welche tatsächlichen und

rechtlichen Gesichtspunkte es für die Entscheidung nach Ansicht des Gerichts

ankommt (stRspr; vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 19. Mai 1992 - 1 BvR

986/91 - BVerfGE 86, 133 <144 f.>).

11Nach diesen Grundsätzen war das Oberverwaltungsgericht gehalten, den Beklagten in der mündlichen Verhandlung darauf hinzuweisen, dass und aus welchen Gründen eine Verschärfung der Disziplinarmaßnahme gegenüber der vom

Verwaltungsgericht ausgesprochenen Zurückstufung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 7 in Betracht kommt. Ausweislich der Niederschrift über die

mündliche Verhandlung des Oberverwaltungsgerichts vom 25. August 2011 hat

der Vorsitzende den Beschluss des Senats vom 21. Dezember 2010 - BVerwG

2 B 29.10 - auszugsweise verlesen (Rn. 14 und 15) und darauf hingewiesen,

dass eine Würdigung des gesamten Persönlichkeitsbildes des Beklagten zur

Entscheidung beitragen werde.

12Angesichts der prozessualen Situation reichte die Wiederholung des Gesetzeswortlauts des § 13 Abs. 1 Satz 3 LDG, wonach das Persönlichkeitsbild der

Beamtin oder des Beamten bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme angemessen zu berücksichtigen ist, nicht aus. Das Oberverwaltungsgericht hätte

den Beklagten darauf hinweisen müssen, dass es die nicht auf Realisierung

gerichteten Kurznachrichten wegen der Einbeziehung der minderjährigen Kinder der Lebensgefährtin vergleichbar dem Besitz von kinderpornografischen Bildern als Ausdruck einer menschenverachtenden Tendenz ansieht, so dass es

gerechtfertigt sei, bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme über die durch

die Schwere des Dienstvergehens indizierte Maßnahme der Zurückstufung

hinauszugehen. Dies gilt auch für die Würdigung des Vorbringens des Beklagten im Disziplinarverfahren, er habe die kinderpornografischen Bilder nur so

lange besitzen wollen, bis er diese gesichtet habe.

13Durch einen entsprechenden Hinweis in der Berufungsverhandlung wäre der

Beklagte in der Lage gewesen, zu den vom Urteil des Verwaltungsgerichts entscheidend abweichenden Erwägungen des Oberverwaltungsgerichts zur Bemessung der Disziplinarmaßnahme Stellung zu nehmen. Das gilt insbesondere

für das Vorbringen des Beklagten, der Inhalt der Kurznachrichten sei für ihn

persönlichkeitsfremd und er habe sich lediglich in einer Nacht von seiner damaligen Freundin, die ihn kurze Zeit später bei der Polizei angezeigt habe, zu diesem nur drei oder vier Tage dauernden Austausch von Kurznachrichten hinreißen lassen.

14Das Oberverwaltungsgericht wird bei seiner erneuten Entscheidung zu berücksichtigen haben, dass der Besitz kinderpornografischer Bilder wie der Versand

von Kurznachrichten mit dem im Berufungsurteil wiedergegebenen Inhalt hier

keinen Dienstbezug aufweisen. Zudem ist der Beklagte im Hinblick auf die von

ihm an seine frühere Freundin versandten Kurznachrichten vom Vorwurf der

versuchten Anstiftung zur Vornahme von sexuellen Handlungen an Kindern aus

tatsächlichen Gründen freigesprochen worden. Auch ist zu beachten, dass ein

normabweichendes Verhalten nicht in jedem Fall maßnahmeverschärfend zu

berücksichtigen ist und dass es sich bei den von vornherein nicht auf Realisierung gerichteten Kurznachrichten um Äußerungen des Beklagten im Kernbereich seiner Privatsphäre gehandelt hat. Bei der Würdigung ist ferner zu berücksichtigen, dass der Versand von Kurznachrichten mit dem im Berufungsurteil wiedergegebenen Inhalt an einen Sexualpartner jedenfalls nicht mit dem

Besitz kinderpornografischer Darstellungen verglichen werden kann. Der Besitz

kinderpornografischer Schriften ist ein schweres Dienstvergehen, weil der Besitzer durch seine Nachfrage nach solchen Darstellungen zum schweren sexuellen Missbrauch von Kindern und damit zum Verstoß gegen ihre Menschen-

würde und körperliche Unversehrtheit beiträgt (Urteile vom 19. August 2010

- BVerwG 2 C 5.10 - a.a.O. Rn. 16 und - BVerwG 2 C 13.10 - a.a.O. Rn. 19).

Dr. Heitz Thomsen Dr. Hartung

BVerwG: wohnsitz in der schweiz, wohnsitz im ausland, ausbildung, liechtenstein, aeuv, ohne erwerbstätigkeit, subjektives recht, besuch, unzumutbarkeit, anwendungsbereich

5 C 19.11 vom 10.01.2013

BVerwG: vollziehung, gebärdensprache, kunst, aussetzung, verfahrenskosten, download, link, ermessen, presse

9 VR 4.13 vom 28.05.2013

BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil