Urteil des BVerwG vom 23.08.2007

Gericht

Bundesverwaltungsgericht

Aktenzeichen

25 FL 10/05

Entschieden

23.08.2007

Schlagworte

Dienstanweisung , Schule , Eltern , Erste hilfe , Urlaub , Mehrarbeit , Dienstzeit , Mitbestimmungsrecht , Behörde , Einverständnis

BVerwG: dienstanweisung, schule, eltern, erste hilfe, urlaub, mehrarbeit, dienstzeit, mitbestimmungsrecht, behörde, einverständnis

Rechtsquellen:

HmbPersVG § 86

Stichworte:

Dienstanweisung für Lehrerinnen und Lehrer; Einführung von Präsenztagen;

Mitbestimmung des Personalrats.

Leitsatz:

Die Regelung über Präsenztage am Ende der Sommerferien in der Dienstan-

weisung für Lehrerinnen und Lehrer vom 1. März 2005 unterliegt nicht der Mit-

bestimmung nach § 86 Abs. 1 HmbPersVG.

Beschluss des 6. Senats vom 23. August 2007 - BVerwG 6 P 7.06

I. VG Hamburg vom 10.03.2006 - Az.: VG 25 FL 10/05 -

II. OVG Hamburg vom 05.07.2006 - Az.: OVG 8 Bf 101/06.PVL –

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

BESCHLUSS

BVerwG 6 P 7.06

OVG 8 Bf 101/06.PVL

In der Personalvertretungssache

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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 23. August 2007

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht

Dr. Bardenhewer und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Hahn,

Büge, Vormeier und Dr. Bier

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde des Antragstellers gegen den Be-

schluss des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts

- Fachsenat für Personalvertretungssachen nach dem

Hamburgischen Personalvertretungsgesetz - vom 5. Juli

2006 wird zurückgewiesen.

G r ü n d e :

Unter dem 1. März 2005 erließ der Beteiligte mit Wirkung vom 1. April 2005 die

Dienstanweisung für Lehrerinnen und Lehrer. Durch deren Bestimmungen wer-

den ausweislich ihrer Ziffer 1.1 die Pflichten und Rechte der Lehrerinnen und

Lehrer geregelt, soweit sie nicht in Rechtsvorschriften, Arbeitsverträgen und

besonderen Anweisungen festgelegt sind. Die Dienstanweisung enthält u.a.

folgende Bestimmungen:

„2.3. Arbeitszeit

Die Arbeitszeit ergibt sich aus dem allgemeinen Recht des

öffentlichen Dienstes sowie aus der Verordnung über die

Arbeitszeit der Lehrerinnen und Lehrer an staatlichen

Schulen. Es bleibt der einzelnen Schule überlassen, in

diesem Rahmen die Arbeitszeit im Einzelnen zu regeln,

z.B. Fortbildungen oder Konferenzen auch in den Schulfe-

rien anzusetzen.

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Die Lehrerinnen und Lehrer werden möglichst entspre-

chend ihrer Ausbildung, Eignung und Neigung eingesetzt.

Sie können nicht beanspruchen, an einer bestimmten

Schule tätig zu sein oder dass ihnen der Unterricht in be-

stimmten Klassen, in bestimmten Fächern, zu bestimmten

Zeiten oder die Führung einer Klasse übertragen wird.

Die Lehrerinnen und Lehrer nehmen den ihnen zustehen-

den Urlaub in den Schulferien. Die letzten drei Werktage

der Sommerschulferien sind Präsenztage in der Schule

zur Vorbereitung des neuen Schuljahres. An Präsenzta-

gen kann kein Urlaub genommen werden. An diesen Ta-

gen haben alle das Schuljahr vorbereitenden Konferenzen

statt zu finden.

Die Schulen regeln die Erreichbarkeit der einzelnen Lehr-

kräfte in den Schulferien.

2.4 Krankheit, Änderung der Familienverhältnisse, Woh-

nungswechsel, Verhütung übertragbarer Krankheiten

Dienstverhinderungen wegen Krankheit oder aus anderen

Gründen sind der Schulleitung unverzüglich anzuzeigen.

Das gleiche gilt für Änderungen in den Familienverhältnis-

sen und für Wohnungswechsel. Diese sind auch der BBS

- Personalverwaltung - anzuzeigen.

Für Lehrerinnen und Lehrer gelten die Bestimmungen des

Infektionsschutzgesetzes.

2.5 Erreichbarkeit der Lehrer

Lehrkräfte haben dafür Sorge zu tragen, dass sie für

Schülerinnen und Schüler sowie Eltern täglich telefonisch

erreichbar sind. Zu diesem Zweck kann die Schule die pri-

vate Telefonnummer der Lehrkraft an die Eltern und

Schüler weitergeben. Soweit die Lehrkräfte ihre private

Telefonnummer nicht bekannt geben wollen, sind sie ver-

pflichtet, wöchentlich zwei Sprechstunden, jeweils eine

nach Schulschluss und eine in den Abendstunden, anzu-

bieten.

2.6 Amtsverschwiegenheit, Vernehmung als Sachverstän-

dige und Zeugen, Auskünfte

Beamtinnen und Beamte sowie Angestellte müssen über

die ihnen bei ihrer dienstlichen Tätigkeit bekannt gewor-

denen Angelegenheiten Verschwiegenheit bewahren.

Dies gilt nicht für Tatsachen, die offenkundig sind oder ih-

rer Bedeutung nach keiner Geheimhaltung bedürfen. Der

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Inhalt der Beratungen in Prüfungs- und Zeugniskonferen-

zen unterliegt grundsätzlich der Amtsverschwiegenheit.

Wer als Zeuge zur Vernehmung über Angelegenheiten

geladen wird, die der Amtsverschwiegenheit unterliegen,

bedarf einer Aussagegenehmigung der BBS. Sachver-

ständigen- und Gutachtertätigkeit vor Gerichten oder an-

deren Behörden bedürfen ebenfalls der Genehmigung der

BBS. Für die Erstattung von Gutachten gelten außerdem

die Nebentätigkeitsbestimmungen.

Die Schulleitung oder ihre Vertretung erteilen Auskünfte,

die die eigene Schule betreffen, an Presse, Rundfunk,

Film und Fernsehen. Sie informieren hierüber die BBS. In

allen anderen Angelegenheiten wird an die BBS verwie-

sen.

…

2.8 Verpflichtung zur Ersthelferschulung

Die Lehrerinnen und Lehrer haben nach ihren Möglichkei-

ten die Schulleitung bei allen Maßnahmen für eine wirk-

same Erste Hilfe zu unterstützen. Sie sind verpflichtet, da-

für an den erforderlichen Ersthelfer-Lehrgängen und Auf-

frischungskursen teilzunehmen.

…

3.8 Anwesenheitspflichten

Während der Unterrichtszeit und bei schulischen Veran-

staltungen außerhalb der Unterrichtszeit muss eine ver-

antwortliche Person stets erreichbar sein.

In der unterrichtsfreien Zeit hat die Schulleitung in Ab-

stimmung mit der Schulaufsicht für die Erreichbarkeit zu

sorgen.

…

3.10 Teilnahme an örtlichen Gremien

Die Schulleitung informiert die zuständigen Schulauf-

sichtsbeamtinnen bzw. Schulaufsichtsbeamten über Ein-

ladungen zu Sitzungen der Bezirksversammlungen oder

ihrer Ausschüsse und der Ortsausschüsse oder ihrer Un-

terausschüsse. In den Sitzungen ist der Standpunkt der

Behörde darzulegen. Erklärungen, die dort abgegeben

werden sollen, sind vorher mit den beteiligten Stellen in

der Behörde abzustimmen.“

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Die Rechtsvorgänger des Antragstellers wurden nicht im Wege der Mitbestim-

mung beteiligt. Das von ihnen angerufene Verwaltungsgericht hat festgestellt,

dass der Beteiligte in Bezug auf Ziffer 2.4 Satz 2 und Ziffer 2.5 der Dienstan-

weisung das Mitbestimmungsrecht verletzt hat. Auf die Beschwerden des An-

tragstellers sowie des Beteiligten hat das Oberverwaltungsgericht den erstin-

stanzlichen Beschluss geändert und festgestellt, dass der Beteiligte das Mitbe-

stimmungsrecht der Rechtsvorgänger des Antragstellers verletzt hat, indem er

mit Wirkung vom 1. April 2005 Ziffer 2.4 Satz 2 und 3, Ziffer 2.5 Satz 1 und 2,

Ziffer 2.8 sowie Ziffer 3.8 Satz 2 der Dienstanweisung für Lehrerinnen und Leh-

rer erlassen hat, ohne dass die Rechtsvorgänger des Antragstellers dem zuge-

stimmt haben oder ihre Zustimmung ersetzt wurde. In den Gründen hat es aus-

geführt: Die Regelungen in Ziffer 2.3 Abs. 3 Satz 2 und 4 der Dienstanweisung

unterlägen nicht der Mitbestimmung. Durch sie würden alle Lehrkräfte verpflich-

tet, an den letzten drei Werktagen der Sommerschulferien sich in der Schule

aufzuhalten und dort das neue Schuljahr vorzubereiten. An diesen Tagen hät-

ten alle das Schuljahr vorbereitenden Konferenzen stattzufinden. Dabei hande-

le es sich im Wesentlichen um die erforderlichen Lehrer-, Abteilungs- und

Fachkonferenzen. Die Schulkonferenz betreffe nicht alle Lehrkräfte, sondern

nur die dorthin gewählten Mitglieder der Lehrerkonferenz. Dass die Lehrkräfte

an den Präsenztagen auch die Unterrichtsvorbereitung in der Schule erledigen

sollten, sei schwerlich anzunehmen. Denn dort stünden ihnen weder Arbeitsmit-

tel noch Arbeitsplätze in notwendigem Umfang zur Verfügung. Doch gehöre zu

den vor Schuljahresbeginn zu erledigenden Aufgaben der Lehrkräfte auch ein

Teil ihrer Fortbildung. Die Anordnung von Präsenztagen könne nicht als Fest-

setzung von Beginn und Ende der Dienstzeit im Sinne von § 86 Abs. 1 Nr. 1

HmbPersVG angesehen werden. Zwar habe der Beteiligte mit der Anordnung

von Präsenztagen während der letzten drei Werktage der Sommerschulferien

die Erledigung der das Schuljahr vorbereitenden Aufgaben auf drei ganz kon-

krete Werktage fixiert. Welche Dienstzeiten sich daraus aber ergäben und da-

mit deren Beginn und deren Ende, sei in der Dienstanweisung nicht geregelt

und habe nach der Intention des Beteiligten, den Schulen mehr Spielraum für

eigenverantwortliches Entscheiden zu lassen, nicht erfolgen sollen. Solange die

Lehrkräfte während der Präsenztage die obligatorische Anwesenheit in der

Schule neben der Teilnahme an vorbereitenden Konferenzen zur Teilnahme an

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der ihnen obliegenden Fortbildung nutzten, stelle sich die Anordnung von Prä-

senztagen nicht als Mehrarbeitsanordnung dar. Die Anordnung in Ziffer 2.4

Satz 1 der Dienstanweisung, Dienstverhinderungen wegen Krankheit oder aus

anderen Gründen der Schulleitung unverzüglich anzuzeigen, stelle keine ge-

mäß § 86 Abs. 1 Nr. 3 HmbPersVG mitbestimmungspflichtige Regelung des

Verhaltens der Angehörigen des öffentlichen Dienstes dar, weil dabei die Auf-

gabenerledigung im Vordergrund stehe. Ziffer 2.5 Satz 3 der Dienstanweisung

unterliege nicht der Mitbestimmung, weil die Anordnung, Sprechstunden anzu-

bieten, in erster Linie der Erledigung der Amtsaufgabe diene, die Eltern zu in-

formieren und zu beraten. Nicht mitbestimmungspflichtig seien schließlich Ziffer

2.6 Abs. 3, Ziffer 3.8 Satz 1 sowie Ziffer 3.10 der Dienstanweisung, weil da-

durch lediglich gesetzliche Amtspflichten konkretisiert würden. Es könne nicht

in entsprechender Anwendung von § 139 BGB festgestellt werden, dass die

Dienstanweisung insgesamt unter Verletzung von Mitbestimmungsrechten er-

lassen worden sei.

Gegen den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts richtet sich die Rechtsbe-

schwerde des Antragstellers. Dieser hält die Dienstanweisung in entsprechen-

der Anwendung des § 139 BGB weiterhin insgesamt für mitbestimmungspflich-

tig. Namentlich trägt er vor: Die Anordnung von Präsenztagen stelle eine Rege-

lung von Beginn und Ende der Dienstzeit dar. Nach dem Wortlaut der Dienst-

anweisung bleibe es bei einer Präsenzpflicht der Lehrkräfte auch für den Fall,

dass die das Schuljahr vorbereitenden Konferenzen nicht in den letzten Ferien-

tagen, sondern in den letzten Tagen vor Beginn der Ferien stattfinden. Bei ei-

ner sich am Empfängerhorizont orientierenden Auslegung ergebe sich für die

Lehrkräfte eine Präsenzpflicht beginnend zu der Uhrzeit, zu der werktäglich in

der betreffenden Schule der Unterricht beginne, bis zumindest dem Zeitpunkt,

zu dem an der betreffenden Schule werktäglich spätestens der Unterricht ende.

Lebensnäher als die Annahme des Oberverwaltungsgerichts, durch Konferen-

zen nicht ausgefüllte Zeiträume an den Präsenztagen seien mit Fortbildung zu

füllen, erscheine es, die Präsenztage als Tage eines vom Beteiligten angeord-

neten Bereitschaftsdienstes anzusehen. Dafür sehe die Lehrerarbeitszeitver-

ordnung jedoch keinerlei Kontingente vor. Dies lasse nur den Schluss zu, dass

es sich bei der Anordnung der Präsenztage um eine Verteilung angeordneter

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Mehrarbeit auf die Wochentage handele. Die Verpflichtung der Lehrkräfte, wö-

chentlich zwei Sprechstunden anzubieten, sei als Festsetzung von Beginn und

Ende der Dienstzeit bzw. Verteilung von angeordneter Mehrarbeit mitbestim-

mungspflichtig. Bei den Sprechstunden handele es sich um Leistungen, die im

Arbeitszeitkontingent der Lehrkräfte nicht vorgesehen seien.

Der Antragsteller beantragt sinngemäß,

den angefochtenen Beschluss zu ändern und festzustel-

len, dass die Dienstanweisung für Lehrerinnen und Lehrer

vom 1. März 2005 insgesamt mitbestimmungspflichtig ist.

Der Beteiligte beantragt,

die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

Er verteidigt ebenso wie der Vertreter des Bundesinteresses den angefochte-

nen Beschluss.

Die zulässige Rechtsbeschwerde des Antragstellers ist nicht begründet. Der

Beschluss des Oberverwaltungsgerichts beruht nicht auf der Nichtanwendung

oder der unrichtigen Anwendung einer Rechtsnorm (§ 100 Abs. 2 HmbPersVG

i.d.F. der Bekanntmachung vom 16. Januar 1979, HmbGVBl S. 17, zuletzt ge-

ändert durch Art. 4 des Gesetzes vom 22. Dezember 2006, HmbGVBl S. 614,

i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 1 ArbGG). Die Dienstanweisung für Lehrerinnen und

Lehrer vom 1. März 2005 unterliegt über die bereits vom Oberverwaltungsge-

richt als mitbestimmungspflichtig angesehenen Regelungen hinaus nicht der

Mitbestimmung des Antragstellers.

1. Antragsteller ist spätestens seit 1. Januar 2007 der gemäß § 56 Abs. 3

HmbPersVG bei der Behörde für Bildung und Sport gebildete und gemäß § 56

Abs. 4 HmbPersVG hier zuständige Gesamtpersonalrat für das Personal an

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staatlichen Schulen. Er ist Rechtsnachfolger der besonderen, schulformbezo-

genen Personalräte für das pädagogische Personal gemäß § 10 Abs. 3 Satz 1

HmbPersVG in der bis 31. Juli 2006 geltenden Fassung, nachdem er gewählt

worden ist und sein Amt angetreten hat (Art. 3 § 2 Abs. 1 des Gesetzes zur Än-

derung des Hamburgischen Schulgesetzes und des Hamburgischen Personal-

vertretungsgesetzes vom 17. Mai 2006, HmbGVBl S. 243).

2. Das Rechtsschutzbedürfnis für das im Rechtsbeschwerdeverfahren weiter-

verfolgte Begehren des Antragstellers, die Mitbestimmungspflichtigkeit der

Dienstanweisung vom 1. März 2005 im noch streitigen Umfang festzustellen, ist

nicht entfallen.

a) Ungeachtet dessen, dass die Dienstanweisung vom Beteiligten zum 1. April

2005 in Kraft gesetzt und seitdem praktiziert wurde, erwächst dem Antragsteller

ein Vorteil, wenn sich im vorliegenden Verfahren herausstellt, dass die Dienst-

anweisung unter Verletzung von Mitbestimmungsrechten erlassen wurde. Hat

nämlich die Dienststelle eine Maßnahme unter Missachtung von Mitbestim-

mungsrechten getroffen und in Vollzug gesetzt, so ist sie objektiv-rechtlich ver-

pflichtet, die Maßnahme rückgängig zu machen, soweit dies rechtlich und tat-

sächlich möglich ist. In diesem Fall hat der Personalrat einen gerichtlich durch-

setzbaren verfahrensrechtlichen Anspruch auf Nachholung des Mitbestim-

mungsverfahrens (vgl. Beschlüsse vom 16. September 1994 - BVerwG 6 P

32.92 - BVerwGE 96, 355 <357 f.> = Buchholz 251.9 § 80 SaarPersVG Nr. 2

S. 8 und vom 9. November 1998 - BVerwG 6 P 1.98 - Buchholz 250 § 75

BPersVG Nr. 96 S. 45 f. m.w.N.). Im vorliegenden Fall kann der Beteiligte die

Dienstanweisung vom 1. März 2005 in dem Umfang, wie sich ihre Mitbestim-

mungspflichtigkeit in diesem Verfahren herausstellt, aufheben oder außer Voll-

zug setzen und nach Durchführung eines ordnungsgemäßen Mitbestimmungs-

verfahrens erneut - gegebenenfalls mit verändertem Inhalt - erlassen. Ge-

schieht dies, so trägt der Beteiligte damit seiner Verpflichtung Rechnung, die

sich aus dem im vorliegenden Verfahren geltend gemachten und durchgesetz-

ten Mitbestimmungsrecht des Antragstellers ergibt.

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b) Freilich ist der gerichtliche Prüfungsumfang unter dem Gesichtspunkt des

Rechtsschutzbedürfnisses mit Blick auf das Gesetz zur Änderung personal-

vertretungs- und richterrechtlicher Vorschriften vom 26. Januar 2006, HmbGVBl

S. 15, eingeschränkt.

Prüfungsmaßstab für die durch das streitige Begehren aufgeworfene Frage, ob

und in welchem Umfang der Beteiligte mit dem Erlass der Dienstanweisung

zum 1. April 2005 das Mitbestimmungsrecht der Rechtsvorgänger des An-

tragstellers verletzt hat, sind die Bestimmungen des Hamburgischen Personal-

vertretungsgesetzes in der damals geltenden Fassung. Die hier einschlägigen

Mitbestimmungsrechte sind aber durch das zitierte Änderungsgesetz vom

26. Januar 2006 teilweise beseitigt oder eingeschränkt worden. Stellt das Ge-

richt die Verletzung von Mitbestimmungsrechten fest, welche nach dem aktuel-

len Rechtszustand nicht mehr bestehen, so erwächst dem Antragsteller daraus

kein Vorteil mehr. Weder ergibt sich daraus eine Verpflichtung des Beteiligten

zur vollständigen oder teilweisen Aufhebung der Dienstanweisung, noch steht

dem Antragsteller ein entsprechender Anspruch auf Nachholung des Mitbe-

stimmungsverfahrens zu. Eine nach altem Recht mitbestimmungspflichtige Re-

gelung könnte der Beteiligte nach einer etwaigen Aufhebung mitbestimmungs-

frei sofort wieder erlassen. Dies hat das Oberverwaltungsgericht bereits zutref-

fend ausgeführt, und dem hat auch der Antragsteller im Rahmen seiner Rechts-

beschwerdebegründung ausdrücklich zugestimmt.

aa) Die Feststellung eines nur noch nach altem Recht bestehenden Mitbestim-

mungsrechts bringt dem Antragsteller nicht etwa einen Vorteil mit Blick auf sein

Beratungsrecht beim Erlass von Verwaltungsanordnungen nach § 84

HmbPersVG. Dass dieses Recht beim Erlass der Dienstanweisung vom

1. März 2005 nicht beachtet worden ist, hat der Antragsteller zu keinem Zeit-

punkt geltend gemacht. Es scheidet daher die Überlegung aus, der Beteiligte

müsse eine ehemals mitbestimmungspflichtige Regelung aufheben und sie so-

dann in ein Informations- und Beratungsverfahren nach § 84 HmbPersVG ein-

bringen.

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bb) Ein Rechtsschutzbedürfnis für die Feststellung einer Mitbestimmungspflich-

tigkeit nach altem Recht lässt sich schließlich nicht mit Rücksicht auf den

Rechtsgedanken in § 139 BGB bejahen, aus welchem der Antragsteller die

vollständige Mitbestimmungspflichtigkeit der Dienstanweisung herleiten will.

(1) Soweit dieser Gedanke sich darauf stützen sollte, die Dienstanweisung sei

wegen Missachtung vollständiger oder doch weitgehender Mitbestimmungs-

pflichtigkeit unwirksam, kann sich daraus für das Rechtsschutzbedürfnis des

Antragstellers schon deswegen nichts ergeben, weil unter Verletzung von Mit-

bestimmungsrechten zustande gekommene hoheitliche Maßnahmen wie Ver-

waltungsakte, aber auch Verwaltungsanordnungen, Richtlinien, Erlasse oder

Ähnliches nicht rechtsunwirksam, sondern rückgängig zu machen sind (vgl. Be-

schluss vom 9. November 1998 a.a.O.; Gerhold, in: Lorenzen/Etzel/Gerhold/

Schlatmann/Rehak/Faber, Bundespersonalvertretungsgesetz, § 69 Rn. 57a;

Altvater/Hamer/Ohnesorg/Peiseler, Bundesvertretungsgesetz, 5. Aufl. 2004,

§ 69 Rn. 18).

(2) Soweit sich aus § 139 BGB etwa ergeben sollte, dass die Mitbestimmungs-

pflichtigkeit der Dienstanweisung in wesentlichen Punkten zugleich eine voll-

ständige Mitbestimmungspflichtigkeit auslöst, ergibt sich daraus nicht, dass die

Feststellung der Verletzung alter, aktuell nicht mehr bestehender Mitbestim-

mungsrechte dem Antragsteller einen Vorteil bringt. Denn ob die Dienstanwei-

sung mit dem Antragsteller im Rahmen eines nachzuholenden Mitbestim-

mungsverfahrens insgesamt neu zu verhandeln ist, beurteilt sich danach, ob

und in welchem Umfang sie nach gegenwärtigem Rechtszustand mitbestim-

mungspflichtig ist.

3. Ziffer 2.3 Abs. 3 Satz 2 bis 4 der Dienstanweisung unterliegt nicht der Mitbe-

stimmung des Personalrats nach § 86 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 HmbPersVG. Danach

hat der Personalrat bei Festsetzung von Beginn und Ende der Dienstzeit mitzu-

bestimmen.

a) Der Senat ist befugt, die Dienstanweisung selbst auszulegen.

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aa) Die Dienstanweisung unterliegt nicht den Regeln, die für die Auslegung von

Verwaltungsvorschriften normalerweise gelten. Bei Letzteren handelt es sich

regelmäßig um innerdienstliche Richtlinien, die sich an die mit der Wahrneh-

mung der jeweils angesprochenen Aufgabe betrauten Angehörigen der Verwal-

tung und nicht unmittelbar an den Bürger richten. Für diesen erlangen sie erst

als Prüfungs- und Vergleichsmaßstab zur Ausfüllung seines Anspruchs auf

Gleichbehandlung rechtliche Bedeutung. Hierbei kommt es wesentlich auf die

praktische Handhabung der Verwaltungsvorschriften und den in dieser zum

Ausdruck kommenden Willen der Verwaltung sowie darauf an, ob im Einzelfall

hiervon grundlos abgewichen wurde (vgl. Urteil vom 7. Mai 1981 - BVerwG 2 C

5.79 - Buchholz 232 § 25 BBG Nr. 1 S. 4; Beschlüsse vom 9. Juli 1987

- BVerwG 1 B 49.87 - InfAuslR 1987, 274, vom 11. Mai 1988 - BVerwG 2 B

58.88 - Buchholz 310 § 137 VwGO Nr. 148 und vom 21. September 1993

- BVerwG 2 B 109.93 - Buchholz 310 § 139 VwGO Nr. 181).

Im vorliegenden Fall geht es jedoch nicht um die Sicherstellung einer einheitli-

chen Verwaltungspraxis im Verhältnis von Staat und Bürger über Richtlinien,

die sich an die Angehörigen der Verwaltung wenden. Die Dienstanweisung be-

trifft vielmehr unmittelbar die Rechtsbeziehung zwischen dem Staat und seinen

Beschäftigten. Denn sie regelt ausweislich ihrer Ziffer 1.1 Satz 1 durch ihre Be-

stimmungen die Pflichten und Rechte der Lehrerinnen und Lehrer, soweit sie

nicht in Rechtsvorschriften, Arbeitsverträgen und besonderen Anweisungen

festgelegt sind (vgl. dazu BAG, Urteil vom 11. Oktober 1995 - 5 AZR 1009/94 -

AP Nr. 45 zu § 611 BGB Direktionsrecht Bl. 1117).

bb) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind Formular-

arbeitsverträge, die für eine Vielzahl von Fällen gleichlautend verwandt werden

und für die deshalb ein Bedürfnis nach einheitlicher Auslegung besteht, wie

Rechtsnormen zu behandeln. Ihre Auslegung kann vom Revisionsgericht ohne

Einschränkungen überprüft werden (vgl. Urteile vom 30. August 2000 - 4 AZR

581/99 - BAGE 95, 296 <298 f.>, vom 24. Juni 2003 - 9 AZR 302/02 - BAGE

106, 345 <349> und vom 17. September 2003 - 4 AZR 533/02 - BAGE 107,

295 <300>).

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cc) Die vorgenannten Grundsätze sind auf die Auslegung der Dienstanweisung

zu übertragen. Diese regelt - in Konkretisierung vor allem gesetzlicher und tarif-

licher Bestimmungen - einheitlich und typisierend die Arbeitsbedingungen für

einen großen Personenkreis, nämlich das gesamte unterrichtende und betreu-

ende Personal, welches im Geschäftsbereich der Behörde für Bildung und

Sport tätig ist. Hier besteht ein Bedürfnis nach einheitlicher Auslegung ebenso

wie in den Fällen, in denen die Arbeitsbedingungen unter Verwendung von

Formulararbeitsverträgen festgelegt werden. Für angestellte Lehrkräfte kommt

hinzu, dass die Dienstanweisung über die Verweisung in Nr. 3 SR 2 l I BAT

bzw. § 44 Nr. 2 TV-L an die Stelle von Tarifnormen tritt (vgl. BAG, Urteil vom

15. November 1985 - 7 AZR 334/83 - AP Nr. 14 zu § 17 BAT Bl. 441).

b) Die in Ziffer 2.3 Abs. 3 Satz 2 bis 4 der Dienstanweisung getroffene Gesamt-

regelung ist dahin zu verstehen, dass die Lehrkräfte sich in den letzten drei

Werktagen der Sommerferien - für die Schulleitung erreichbar - bereitzuhalten

haben, um gegebenenfalls in der Schule Aufgaben wahrzunehmen, deren Er-

füllung zur Vorbereitung des neues Schuljahres erforderlich ist.

aa) Ziffer 2.3 Abs. 3 Satz 2 der Dienstanweisung besagt schon nach seinem

Wortlaut nicht zwingend, dass sich jede Lehrkraft an den letzten drei Werkta-

gen der Sommerferien in der Schule aufzuhalten hat. Zwar heißt es dort, dass

diese drei Tage „Präsenztage in der Schule“ sind. Diese - im Gegensatz zur

Regelung in Ziffer 2.3 Abs. 3 Satz 1 der Dienstanweisung - unpersönliche For-

mulierung sowie die Zweckbestimmung „zur Vorbereitung des neuen Schuljah-

res“ sind aber offen für eine Deutung, wonach die Lehrkräfte dann in der Schu-

le anwesend sein müssen, wenn und soweit dies zur Vorbereitung des neuen

Schuljahres erforderlich ist. Letzteres ist, wie der Regelung in Ziffer 2.3 Abs. 3

Satz 4 zu entnehmen ist, namentlich und vor allem dann der Fall, wenn an die-

sen Tagen das Schuljahr vorbereitende Konferenzen stattfinden, für welche die

betreffende Lehrkraft teilnahmepflichtig ist. Die Regelung in Ziffer 2.3 Abs. 3

Satz 3 der Dienstanweisung, wonach an Präsenztagen kein Urlaub genommen

werden kann, behält ihren Sinn, wenn die Lehrkraft sich an diesen Tagen für

etwaige Arbeitseinsätze in der Schule bereitzuhalten hat.

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bb) Ein Verständnis der Regelung in Ziffer 2.3 Abs. 3 der Dienstanweisung,

wonach sich alle Lehrkräfte ausnahmslos und ohne Rücksicht auf konkrete

Verpflichtungen an den letzten drei Werktagen der Sommerschulferien in der

Schule aufzuhalten haben, erweist sich bei einer an Sinn und Zweck orientier-

ten Auslegung als sachwidrig.

(1) Die Konferenzteilnahme allein vermag eine derart weitgehende Präsenz-

pflicht für alle Lehrkräfte nicht zu rechtfertigen. Zum einen werden sich diejeni-

gen Konferenzen, an welchen die einzelne Lehrkraft teilzunehmen hat, nicht

jeweils stets über alle drei Präsenztage hinziehen. Zum anderen steht nicht ein-

mal fest, dass jede Lehrkraft an den fraglichen drei Tagen am Ende der Som-

merferien überhaupt an einer Konferenz teilzunehmen hat. Denn es ist, wie der

Beteiligte in seiner Stellungnahme vom 30. Mai 2006 ausdrücklich erklärt hat,

denkbar und im Einklang mit dem Sinn der Regelung in Ziffer 2.3 Abs. 3 Satz 4

zulässig, „dass die vorbereitenden Konferenzen sogar schon im Vorwege, also

zum Schuljahresende, erfolgt sein können, so dass keine weiteren vorbereiten-

den Konferenzen vor Beginn des neuen Schuljahres erforderlich sind.“

(2) Auch die schulinterne Fortbildung ist weder allein noch zusammen mit der

Pflicht zur Konferenzteilnahme ein nachvollziehbarer Grund für eine dreitägige

Präsenzpflicht in der Schule. Für die durch die einzelne Schule zu organisie-

rende Fortbildung in der unterrichtsfreien Zeit werden 30 Stunden veranschlagt

(vgl. Bericht der Zweiten Hamburger Lehrerarbeitszeitkommission vom

17. Februar 2003 S. 36 sowie Anl. 7). Dass diese Fortbildung vollständig oder

weitgehend gerade an den hier in Rede stehenden drei Präsenztagen stattzu-

finden hat, ergibt sich aus der Dienstanweisung nicht. Diese sieht es zwar aus-

weislich ihrer Ziffer 2.3 Abs. 1 Satz 2 als zulässig an, Fortbildungen „auch in

den Schulferien anzusetzen“. Dies besagt aber nicht, dass die Schulen ver-

pflichtet sind, die fraglichen Präsenztage durch Fortbildungen auszufüllen.

(3) Ebenso wenig kann die Vorbereitung des Unterrichts in der ersten Schulwo-

che nach den Sommerferien als Begründung für eine Anwesenheitspflicht der

Lehrkräfte an allen drei Präsenztagen herhalten. Dazu hat das Oberverwal-

tungsgericht auf den bereits zitierten Bericht der Zweiten Lehrerarbeitszeit-

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kommission verwiesen, in welchem die räumlichen Bedingungen in den Schu-

len für eine Erledigung der außerunterrichtlichen Lehrerarbeit als unzulänglich

bewertet werden; in Ermangelung eines Arbeitsplatzes in der Schule ließen

sich während der Präsenzzeit die meisten außerunterrichtlichen Arbeiten wie

Korrekturen, Vor- und Nachbereitung, Telefongespräche mit Eltern und vieles

andere mehr nicht erledigen (a.a.O. S. 20 f.). Angesichts dessen findet die Un-

terrichtsvorbereitung in aller Regel nicht im Schulgebäude, sondern in den

Wohnungen der Lehrkräfte statt. Dass der Beteiligte für die in Rede stehenden

Präsenztage eine abweichende Praxis begründen wollte, ist weder dem Text

der Dienstanweisung noch den vom Beteiligten dazu bisher gegebenen Erläu-

terungen zu entnehmen.

cc) Demgemäß ist die in Ziffer 2.3 Abs. 3 Satz 2 bis 4 der Dienstanweisung ge-

troffene Regelung wie folgt zu verstehen: Die letzten drei Werktage der Som-

merferien sind der Vorbereitung des neuen Schuljahres gewidmet. Deshalb

dürfen die Lehrkräfte an diesen Tagen keinen Urlaub nehmen, sondern haben

sich zu dem genannten Zweck in der Schule einzufinden. Eine konkrete Anwe-

senheitsverpflichtung wird ihnen allein dadurch allerdings nicht auferlegt; viel-

mehr werden die drei Tage nur allgemein zu „Präsenztagen“ erklärt. Welche

Lehrkräfte zu welchen Zeiten im Schulgebäude tatsächlich anwesend sein

müssen, wird erst von der jeweiligen Schule im Rahmen ihrer organisatorischen

Gestaltungsfreiheit und allgemeinen Kompetenz zur Arbeitszeitregelung (Zif-

fer 2.3 Abs. 1 Satz 2 der Dienstanweisung) nach Maßgabe dessen festgelegt,

was zur Vorbereitung des neuen Schuljahres erforderlich ist. Die Lehrkräfte

werden mithin vom Beteiligten lediglich dazu angewiesen, spätestens drei Tage

vor dem Ende der Sommerferien aus dem Urlaub zurückzukehren und sich so-

dann bis zum Unterrichtsbeginn zur Erledigung von Arbeiten in der Schule, bei-

spielsweise zur Teilnahme an Konferenzen, organisatorischen Besprechungen

oder an sonstigen, der Vorbereitung des neuen Schuljahres dienenden Maß-

nahmen bereitzuhalten; Ausmaß und Inhalt dieser Vorbereitung und damit auch

der Präsenzzeiten der einzelnen Lehrkräfte im Schulgebäude ergeben sich hin-

gegen aus den vor jedem Schuljahr neu zu treffenden Dispositionen und An-

ordnungen der Schulleitung.

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c) Beim vorstehend dargelegten Verständnis betrifft Ziffer 2.3 Abs. 3 Satz 2

bis 4 der Dienstanweisung nicht die Festsetzung von Beginn und Ende der

Dienstzeit im Sinne von § 86 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 HmbPersVG.

aa) Dieser Mitbestimmungstatbestand ist erfüllt, wenn durch die fragliche Rege-

lung derjenige Zeitraum, in welchem der Angehörige des öffentlichen Dienstes

seine Verpflichtung zur Dienstleistung zu erfüllen hat, nach Wochentag, Dauer

und Uhrzeit fixiert wird (vgl. Beschlüsse vom 12. August 2002 - BVerwG 6 P

17.01 - Buchholz 251.7 § 72 NWPersVG Nr. 29 S. 33 und vom 30. Juni 2005

- BVerwG 6 P 9.04 - BVerwGE 124, 34 <37> = Buchholz 250 § 75 BPersVG

Nr. 106 S. 40). Dies ist hier schon deswegen nicht der Fall, weil in Ziffer 2.3

Abs. 3 der Dienstanweisung die Anwesenheitspflicht an den einzelnen Prä-

senztagen nicht nach Dauer und Uhrzeit festgelegt ist. Da diese Regelung nach

dem dargelegten Verständnis die Schulen nicht dazu ermächtigt, regelmäßige

Zeiten der Anwesenheitspflicht an den drei Präsenztagen festzulegen, kann sie

auch nicht als Komponente einer - unter Umständen mitbestimmungspflichti-

gen - Arbeitszeitfixierung gewertet werden.

bb) Eine Mitbestimmung nach § 86 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 HmbPersVG scheidet

auch unter dem Gesichtspunkt einer „Rufbereitschaft“ aus.

(1) Nach der tarifrechtlichen Definition leisten Rufbereitschaft solche Beschäf-

tigte, die sich auf Anordnung des Arbeitgebers außerhalb der regelmäßigen

Arbeitszeit an einer dem Arbeitgeber anzuzeigenden Stelle aufhalten, um auf

Abruf die Arbeit aufzunehmen (§ 7 Abs. 4 Satz 1 TV-L). Vom Anwendungsbe-

reich dieser Vorschrift sind - beamtete wie angestellte - Lehrkräfte nicht erfasst;

es gelten die beamtenrechtlichen Bestimmungen (§ 44 Nr. 2 TV-L). Doch be-

schreibt das Tarifrecht mit der Rufbereitschaft eine „Sonderform der Arbeit“ (so

die Überschrift zu § 7 TV-L), wie sie auch dem Beamtenrecht bekannt ist (vgl.

§ 6 der Arbeitszeitverordnung vom 12. August 1997, HmbGVBl S. 408).

(2) Der Senat hat in seiner bisherigen Rechtsprechung die Mitbestimmung bei

der Anordnung von Rufbereitschaft im Wesentlichen mit der Begründung abge-

lehnt, Zeiten der Rufbereitschaft seien nicht als Arbeitszeit zu werten (vgl. Be-

- 17 -

schlüsse vom 1. Juni 1987 - BVerwG 6 P 8.85 - Buchholz 250 § 75 BPersVG

Nr. 48 sowie vom 26. April 1988 - BVerwG 6 P 19.86 - Buchholz 251.6 § 75

NdsPersVG Nr. 2). Demgegenüber bejaht das Bundesarbeitsgericht die Mitbe-

stimmungspflichtigkeit nach dem korrespondierenden Tatbestand in § 87

Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. Der dortige Arbeitszeitbegriff sei nicht gänzlich deckungs-

gleich mit dem Begriff der vergütungspflichtigen Arbeitszeit und dem des Ar-

beitszeitrechts. Durch die Aufstellung eines Rufbereitschaftsplans werde der

Schutzzweck des Mitbestimmungstatbestands berührt, die Interessen der Ar-

beitnehmer an der Lage ihrer Arbeitszeit und damit zugleich ihrer freien und für

die Gestaltung ihres Privatlebens nutzbaren Zeit zur Geltung zu bringen (vgl.

Beschlüsse vom 21. Dezember 1982 - 1 ABR 14/81 - BAGE 41, 200 <208 f.>,

vom 23. Juli 1996 - 1 ABR 17/96 - AP Nr. 26 zu § 87 BetrVG 1972 Ordnung

des Betriebes Bl. 320, vom 23. Januar 2001 - 1 ABR 36/00 - AP Nr. 78 zu § 75

BPersVG Bl. 963 sowie vom 14. November 2006 - 1 ABR 5/06 - juris Rn. 26

und 30). Ob der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts unter Aufgabe der

bisherigen Senatsrechtsprechung für Angehörige des öffentlichen Dienstes

grundsätzlich zu folgen ist, kann auf sich beruhen. Denn der beschriebene

Schutzzweck der Mitbestimmung kommt nicht zur Geltung, soweit Lehrkräfte in

den letzten drei Tagen der Sommerschulferien gehalten sind, sich für das

Schuljahr vorbereitende Tätigkeiten in der Schule bereitzuhalten.

(3) Die Arbeitszeit von Lehrkräften ist - im Gegensatz zu derjenigen der meisten

anderen Angehörigen des öffentlichen Dienstes - nur zum Teil reglementiert.

Die Festlegung nach Tag, Dauer und Uhrzeit bezieht sich hauptsächlich auf die

Unterrichtsstunden. Dagegen können die Lehrkräfte hinsichtlich eines erhebli-

chen Teils vor allem der unterrichtsbezogenen Aufgaben (Vor- und Nachberei-

tung des Unterrichts, Korrekturarbeiten) über ihre Arbeitszeit selbst bestimmen.

Daneben bestehen punktuelle Verpflichtungen, Aufgaben zu speziell festgeleg-

ten Zeitpunkten wahrzunehmen. Dazu zählt vor allem die Teilnahme an Konfe-

renzen, wodurch die Lehrkräfte nach Maßgabe der schulrechtlichen Bestim-

mungen an der pädagogisch-organisatorischen Arbeit der Schule mitwirken

(vgl. §§ 52 ff. des Hamburgischen Schulgesetzes - HmbSG - vom 16. April

1997, HmbGVBl S. 97, hier anzuwenden i.d.F. des Änderungsgesetzes vom

28. Dezember 2004, HmbGVBl S. 533). Derartige Verpflichtungen, wie sie na-

- 18 -

mentlich durch die Einberufung einer Konferenz, aber etwa auch durch Einla-

dung zur Teilnahme an einer Fortbildungsveranstaltung ausgelöst werden, ha-

ben die Lehrkräfte grundsätzlich während des gesamten Schuljahres nachzu-

kommen; dies sieht Ziffer 2.3 Abs. 1 Satz 2 der Dienstanweisung für Konferen-

zen ebenso wie für Fortbildungen ausdrücklich vor. In dieser Hinsicht leisten die

Lehrkräfte keine Rufbereitschaft. Es handelt sich dabei nicht um eine „Sonder-

form der Arbeit“ für einen zeitlich speziell definierten Bereich. Vielmehr unterlie-

gen die Lehrkräfte insoweit einer anhaltenden und fortdauernden potenziellen

Verpflichtung, die sich im jeweils gegebenen Anlass aktualisiert. Die hier in Re-

de stehende Regelung der Dienstanweisung für die letzten drei Werktage der

Sommerferien schafft keine neue Verpflichtung und weitet sie auch nicht zeit-

lich aus. Sie knüpft vielmehr lediglich an die allgemeine Verpflichtung an, sich

für die Teilnahme an Konferenzen und Fortbildungsveranstaltungen u.ä. bereit-

zuhalten. Ihr spezieller Aussagegehalt erschöpft sich in einer Urlaubssperre,

die sicherstellen soll, dass die Verpflichtung zur Erfüllung der das Schuljahr

vorbereitenden Aufgaben, insbesondere zur Teilnahme der dazu dienenden

Konferenzen, für alle Lehrkräfte realisiert wird. Darin liegt kein neuartiger Ein-

griff in die zeitliche Selbstbestimmung, welcher die arbeitszeitbezogene Mitbe-

stimmung nach ihrem Grundgedanken auszulösen vermag.

4. Ferner ist Ziffer 2.3 Abs. 3 Satz 2 bis 4 der Dienstanweisung weder unter

dem Gesichtspunkt der Anordnung von Mehrarbeit (§ 86 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 3

HmbPersVG a.F.) noch unter demjenigen der Verteilung angeordneter Mehrar-

beit (§ 86 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 3 HmbPersVG n.F.) mitbestimmungspflichtig.

Nach § 76 Abs. 2 Satz 1 des Hamburgischen Beamtengesetzes (HmbBG) i.d.F.

der Bekanntmachung vom 29. November 1977, HmbGVBl S. 367, hier anzu-

wenden i.d.F. des Änderungsgesetzes vom 1. März 2005, HmbGVBl S. 54, ist

Mehrarbeit die Dienstleistung über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus. Dieses

Verständnis gilt auch für angestellte Lehrer (Nr. 3 SR 2 l I BAT bzw. § 44 Nr. 2

TV-L). Wie oben dargelegt, dienen die in Rede stehenden Präsenztage der

Teilnahme an Konferenzen sowie an sonstigen der Vorbereitung des neuen

Schuljahres dienenden Maßnahmen. Hierbei handelt es sich um Aufgaben, die

während der regelmäßigen Arbeitszeit zu erfüllen sind (§ 2 Abs. 1, § 4 Abs. 3

- 19 -

der Lehrkräfte-Arbeitszeit-Verordnung - LehrArbzVO - vom 1. Juli 2003,

HmbGVBl S. 197).

5. Scheidet daher die Mitbestimmungspflichtigkeit der Regelung in Ziffer 2.3

Abs. 3 Satz 2 bis 4 der Dienstanweisung nach § 86 Abs. 1 Nr. 1 HmbPersVG

aus, so kann unentschieden bleiben, ob die arbeitszeitbezogene Mitbestim-

mung wegen des lehrer- bzw. schulspezifischen Charakters jener Regelung

nach § 86 Abs. 2 HmbPersVG entfällt, wonach § 86 Abs. 1 Nr. 1 HmbPersVG

nicht für die Aufteilung der Arbeitszeit und die Stundenverteilung für pädagogi-

sches Personal gilt (vgl. dazu im Einzelnen Beschluss vom 24. April 2002

- BVerwG 6 P 3.01 - BVerwGE 116, 216 <220 ff.> = Buchholz 251.4 § 81

HmbPersVG Nr. 2 S. 3 ff.).

6. Ziffer 2.3 Abs. 3 Satz 1 und 3 der Dienstanweisung unterliegt nicht der Mit-

bestimmung nach § 86 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 HmbPersVG. Danach hat der Perso-

nalrat mitzubestimmen bei Aufstellung des Urlaubsplans, wenn zwischen dem

Dienststellenleiter und den betroffenen Angehörigen des öffentlichen Dienstes

kein Einverständnis erzielt wird.

a) Bereits der Wortlaut des Mitbestimmungstatbestandes spricht dafür, dass die

Beteiligung des Personalrats auf konkret-generelle Regelungen beschränkt ist,

durch welche die individuellen Urlaubszeiten unter gleichrangiger Berücksichti-

gung der Interessen der Beschäftigten sowie der Belange eines ordnungsge-

mäßen Dienstbetriebes koordiniert werden (vgl. Beschluss vom 19. Januar

1993 - BVerwG 6 P 19.90 - BVerwGE 91, 343 <344 f.> = Buchholz 251.7 § 72

NWPersVG Nr. 21 S. 34). Zwar mag das Tatbestandselement „Aufstellung des

Urlaubsplans“ für sich betrachtet auch eine Auslegung zulassen, welche die

Mitbestimmung auf die Aufstellung allgemeiner Urlaubsgrundsätze erstreckt

(vgl. zur bundesrechtlichen Regelung: Rehak, in: Lorenzen/Etzel/Gerhold/

Schlatmann/Rehak/Faber, Bundespersonalvertretungsgesetz, § 75 Rn. 130b;

Altvater/Hamer/Ohnesorg/Peiseler, Bundespersonalvertretungsgesetz, 5. Aufl.

2004, § 75 Rn. 46a; Ilbertz/Widmaier, Bundespersonalvertretungsgesetz,

10. Aufl. 2004, § 75 Rn. 99 f.; Fischer/Goeres/Gronimus, in: GKÖD Band V K

§ 75 Rn. 82). Das weitere Merkmal in § 86 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 HmbPersVG, wel-

- 20 -

ches die Mitbestimmung vom fehlenden Einverständnis zwischen Dienststellen-

leiter und betroffenen Beschäftigten abhängig macht, verbietet jedoch die Ein-

beziehung allgemeiner Urlaubsgrundsätze. Denn die Mitbestimmung bei abs-

trakt-generellen Regelungen vom fehlenden Einverständnis zwischen Dienst-

stellenleiter und „den betroffenen Angehörigen des öffentlichen Dienstes“ ab-

hängig zu machen, macht keinen Sinn. Das wird vor allem deutlich, wenn sich

solche allgemeinen Grundsätze auf alle Beschäftigten einer Dienststelle oder

gar - wie im vorliegenden Fall - auf eine bestimmte Beschäftigtengruppe im

ganzen Bundesland erstrecken soll.

b) Der rechtssystematische Vergleich mit § 86 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 HmbPersVG

weist in dieselbe Richtung. Nach dieser Tatbestandsalternative ist auch die Ab-

lehnung von Anträgen auf Erholungsurlaub mitbestimmungspflichtig. Damit er-

fasst die Mitbestimmung des Personalrats bei der Urlaubsgestaltung die kon-

kret-individuelle wie auch die - gegebenenfalls vorgelagerte - konkret-generelle

Regelung. Hätte der Gesetzgeber auch die abstrakt-generelle Regelung als

solche der Mitbestimmung unterziehen wollen, so hätte die Formulierung eines

dreistufigen Tatbestandes nahe gelegen, wie dies etwa in § 87 Abs. 1 Nr. 5

BetrVG geschehen ist.

c) Die Entstehungsgeschichte bestätigt dieses Auslegungsergebnis. In der Be-

gründung des Senats zur Neufassung des Mitbestimmungstatbestandes heißt

es: „In Nr. 2 wird die Mitbestimmung auf die Fälle der Aufstellung von Urlaubs-

plänen, in denen kein Einverständnis erzielt wird, und auf die Ablehnung von

Erholungsurlaubsanträgen im Einzelfall begrenzt. Die Änderung dient der Ver-

einfachung, weil Mitbestimmungsverfahren über den Großteil von unstreitigen

Maßnahmen vermieden werden.“ (Bürgerschaft der Freien und Hansestadt

Hamburg, Drucksache 18/2240 S. 15) Dies zeigt, dass der Gesetzgeber bei der

Neufassung der Vorschrift konkrete Urlaubsregelungen vor Augen hatte, die

einzelne Beschäftigte oder eine Mehrzahl von ihnen betreffen und die - vor Ein-

tritt der Mitbestimmung - der Erzielung eines Einvernehmens zwischen Dienst-

stellenleiter und jeweils betroffenen Beschäftigten zugänglich sind.

- 21 -

d) Nach alledem erfasst § 86 Abs. 1 Nr. 2 HmbPersVG jedenfalls nicht die „iso-

lierte“ Aufstellung allgemeiner Urlaubsgrundsätze. Allenfalls darum handelt es

sich aber bei den Bestimmungen in Ziffer 2.3 Abs. 3 Satz 1 und 3 der Dienst-

anweisung, wonach die Lehrkräfte ihren Urlaub in den Schulferien - mit Aus-

nahme der letzten drei Werktage der Sommerferien - zu nehmen haben.

7. Ziffer 2.5 Satz 3 der Dienstanweisung unterliegt nicht der Mitbestimmung des

Antragstellers.

a) Dies folgt allerdings entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts

nicht bereits aus fehlender Bestimmtheit der Regelung. Deren Sinngehalt er-

schließt sich aus dem Zusammenhang mit den vom Oberverwaltungsgericht für

mitbestimmungspflichtig gehaltenen Regelungen in Ziffer 2.5 Satz 1 und 2 der

Dienstanweisung. Die in Ziffer 2.5 der Dienstanweisung getroffene Gesamtre-

gelung dient der Erreichbarkeit der Lehrer zum Zwecke der Information und

Beratung von Schülern und Eltern (§ 3 Abs. 4 Satz 2 und § 32 Abs. 2 des

Hamburgischen Schulgesetzes - HmbSG - vom 16. April 1997, HmbGVBl

S. 97, hier anzuwenden i.d.F. des Änderungsgesetzes vom 28. Dezember

2004, HmbGVBl S. 533). Dabei sieht die Regelung in Ziffer 2.5 Satz 1 und 2

der Dienstanweisung primär die - freilich nicht erzwingbare - telefonische Er-

reichbarkeit der Lehrer vor. Die Verpflichtung zur Abhaltung von wöchentlich

zwei Sprechstunden gemäß Ziffer 2.5 Satz 3 der Dienstanweisung kommt dem-

nach nur ersatzweise zum Zuge. Die Zeitangabe („jeweils eine nach Schul-

schluss und eine in den Abendstunden“) will die Effektivität der Beratungs- und

Informationspflicht sicherstellen, ohne die Freiheit der Lehrkräfte einzuengen,

über die Arbeitszeit außerhalb der Schulstunden frei zu bestimmen. Demnach

ist die Zeitbestimmung für die erste Sprechstunde („nach Schulschluss“) darauf

ausgerichtet, dass die Schülerinnen und Schüler im Anschluss an das Ende

des Unterrichts die Lehrkraft aufsuchen können. Demgegenüber zielt die Zeit-

bestimmung für die zweite Sprechstunde („in den Abendstunden“) darauf ab,

dass die Lehrkraft für berufstätige Eltern erreichbar ist. Solange diese Zielvor-

stellungen erfüllt werden, ist die Lehrkraft frei, über die zeitliche und örtliche

Lage der beiden Sprechstunden zu bestimmen. Diese bewusste Rücksicht-

nahme auf die Selbstbestimmung der Lehrkräfte erklärt den unvollständigen

- 22 -

Charakter der Regelung, deren Ausfüllungsbedürftigkeit nicht mit Unbestimmt-

heit gleichzusetzen ist.

b) Wie sich bereits aus den Ausführungen des vorstehenden Absatzes ergibt,

enthält die Regelung der Sprechstunden in Ziffer 2.5 Satz 3 der Dienstanwei-

sung weder für sich betrachtet noch etwa in Verbindung mit einer ergänzenden

Regelung der Schule eine Festsetzung von Beginn und Ende der Dienstzeit im

Sinne von § 86 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 HmbPersVG. Vielmehr steht es der Lehrkraft

frei, selbst Beginn und Ende der Sprechstunden festzulegen, so dass ein ent-

sprechender Regelungsbedarf für Dienststelle und Personalrat entfällt.

c) Eine Mitbestimmungspflichtigkeit im Zusammenhang mit einer Anordnung

von Mehrarbeit nach § 86 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 3 HmbPersVG scheidet ebenfalls

aus. Eltern- und Schülergespräche sind Teil der unterrichtsbezogenen Aufga-

ben, welche im Rahmen der regelmäßigen Arbeitszeit zu leisten sind (§ 2

Abs. 1 Nr. 1, § 4 Abs. 3 LehrArbzVO; vgl. Bericht der Zweiten Lehrerarbeitszeit-

kommission a.a.O. S. 33).

d) Eine Mitbestimmungspflichtigkeit nach § 86 Abs. 1 Nr. 3 HmbPersVG schei-

det ebenfalls aus. Ziffer 2.5 Satz 3 der Dienstanweisung konkretisiert die

dienstliche Verpflichtung der Lehrkraft zur Beratung und Information von Schü-

lern und Eltern. Sie betrifft daher das Arbeitsverhalten, nicht das Ordnungsver-

halten der Lehrkräfte (vgl. Beschluss vom 19. Mai 2003 - BVerwG 6 P 16.02 -

Buchholz 250 § 78 BPersVG Nr. 19 S. 9 m.w.N.; BAG, Beschluss vom

25. Januar 2000 - 1 ABR 3/99 - BAGE 93, 276 <280>).

8. Ob Ziffer 2.3 Satz 2 bis 4 und Ziffer 2.5 Satz 3 der Dienstanweisung als die

Dienstdauer beeinflussende Regelungen im Sinne von § 86 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 5

HmbPersVG a.F. anzusehen waren, ist nicht mehr zu prüfen. Denn dieser Mit-

bestimmungstatbestand ist mit Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung perso-

nalvertretungs- und richterrechtlicher Vorschriften vom 26. Januar 2006 entfal-

len. Wegen einer etwaigen Verletzung eines früheren Mitbestimmungsrechts

kann der Antragsteller heute nicht mehr die Nachholung des Mitbestimmungs-

verfahrens verlangen.

- 23 -

9. Die Mitbestimmungspflichtigkeit der Regelung in Ziffer 2.4 Satz 1 der Dienst-

anweisung, soweit sie nach dem Schriftsatz des Beteiligten vom 6. Juli 2007

überhaupt noch im Streit ist, entfällt nach § 86 Abs. 1 HmbPersVG wegen un-

mittelbarer Regelung durch Rechtsvorschrift, also wegen Eingreifens des Ge-

setzes- und Tarifvorrangs (vgl. Beschluss vom 28. März 2001 - BVerwG 6 P

4.00 - BVerwGE 114, 103 <106> = Buchholz 251.4 § 86 HmbPersVG Nr. 7

S. 5). Die Verpflichtung der Lehrkraft, Dienstverhinderungen wegen Krankheit

oder aus anderen Gründen der Schulleitung unverzüglich anzuzeigen, ist

selbstverständlich und ergibt sich unmittelbar aus den einschlägigen gesetzli-

chen und tariflichen Bestimmungen (§ 77 HmbBG, § 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG,

§§ 18, 37a Abs. 1 Satz 1 BAT, § 44 Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 TV-L).

10. Der Senat folgt den Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts, soweit

dieses im angefochtenen Beschluss zur Mitbestimmungspflichtigkeit weiterer

Regelungen der Dienstanweisung in verneinender Weise Stellung genommen

hat. Die Ausführungen des Antragstellers geben keinen Anlass, die Mitbestim-

mungspflichtigkeit noch anderer Regelungen der Dienstanweisung anzuneh-

men, die das Oberverwaltungsgericht nicht gesondert angesprochen hat.

11. Das somit feststehende Ergebnis des vorliegenden personalvertretungs-

rechtlichen Beschlussverfahrens, wonach die Mitbestimmungspflichtigkeit von

Ziffer 2.4 Satz 2 und 3, Ziffer 2.5 Satz 1 und 2, Ziffer 2.8 und Ziffer 3.8 Satz 2

der Dienstanweisung feststeht, führt nicht mit Blick auf einen etwa in § 139

BGB enthaltenen Rechtsgedanken zur Mitbestimmungspflichtigkeit der Dienst-

anweisung insgesamt. Dies scheidet schon deshalb aus, weil das vorliegende

Verfahren die Mitbestimmungspflichtigkeit nur für einen kleineren Teil der

Dienstanweisung ergeben hat. Die Beteiligten können über diese Regelungen

verhandeln, ohne die Dienstanweisung insgesamt einbeziehen zu müssen.

Dr. Bardenhewer Dr. Hahn Büge

Vormeier Dr. Bier