Urteil des BVerwG vom 13.06.2006

BVerwG (rüge, besondere gefährlichkeit, auslegung, rechtssatz, abweichung, bundesverwaltungsgericht, gefährlichkeit, rasse, gleichbehandlungsgebot, verhandlung)

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 6 B 81.06

VGH 11 UE 3367/04

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 27. Februar 2007

durch die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Hahn, Dr. Graulich und

Dr. Bier

beschlossen:

Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulas-

sung der Revision in dem Urteil des Hessischen

Verwaltungsgerichtshofs vom 13. Juni 2006 wird zu-

rückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfah-

rens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Be-

schwerdeverfahren auf 5 000 € festgesetzt.

G r ü n d e :

Die auf die Grundsatz- (1.), Abweichungs- (2.) und Verfahrensrüge (3.) gestütz-

te Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision bleibt ohne

Erfolg.

1. Im Wege der Grundsatzrüge hält die Klägerin insgesamt zehn Fragen (a) - j))

für klärungsbedürftig.

Die Darlegung eines Zulassungsgrundes im Sinne von § 132 Abs. 2 VwGO

setzt im Hinblick auf den Zulassungsgrund der rechtsgrundsätzlichen Bedeu-

tung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) die Formulierung einer bestimmten, höchstrich-

terlich noch ungeklärten und für die Revisionsentscheidung erheblichen Rechts-

frage des revisiblen Rechts und außerdem die Angabe voraus, worin die allge-

meine, über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung bestehen soll (Beschluss

vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 VwGO

Nr. 26).

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a) Die erste ihrer Grundsatzrügen verbindet die Klägerin mit zwei Fragen (aa)

und bb)).

aa) Die Klägerin hält zunächst für grundsätzlich klärungsbedürftig, inwieweit es

mit dem Gleichbehandlungsgebot (Art. 3 Abs. 1 GG) und dem Rechtsstaatsge-

bot (Art. 20 Abs. 3 GG) vereinbar sei, eine Hunderasse in eine Liste vermutlich

gefährlicher Hunde aufzunehmen oder dort zu belassen, wenn Beißvorfälle mit

Verletzungsfolgen für Menschen oder Tiere gemeldet worden seien, ohne eine

konkrete zahlenmäßige Relation zwischen Population und Anzahl der an Scha-

densvorfällen beteiligten Exemplare für das betreffende Bundesland herzustel-

len und mit der Relation zwischen Populationen anderer Rassen und Anzahl der

an Schadensvorfällen beteiligten Exemplare dieser anderen Rassen zu verglei-

chen.

Die Rüge führt nicht zum Erfolg. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundes-

verwaltungsgerichts vermag die Nichtbeachtung von Bundesrecht bei der Aus-

legung und/oder Anwendung von Landesrecht die Zulassung der Revision al-

lenfalls dann zu begründen, wenn die Auslegung der - gegenüber dem Landes-

recht als korrigierender Maßstab angeführten - bundesrechtlichen Norm ihrer-

seits ungeklärte Fragen von grundsätzlicher Bedeutung aufwirft (vgl. Beschlüs-

se vom 15. Dezember 1989 - BVerwG 7 B 177.89 - Buchholz 310 § 132 VwGO

Nr. 277 und vom 1. September 1992 - BVerwG 11 B 24.92 - Buchholz 310

§ 137 VwGO Nr. 171). Die angeblichen bundesrechtlichen Maßgaben, deren

Tragweite und Klärungsbedürftigkeit im Hinblick auf die einschlägigen landes-

rechtlichen Regelungen sowie die Entscheidungserheblichkeit ihrer Klärung in

dem anhängigen Verfahren sind in der Beschwerdebegründung darzulegen

(vgl. Beschluss vom 19. Juli 1995 - BVerwG 6 NB 1.95 - Buchholz 310 § 47

VwGO Nr. 104). Dem genügt das Beschwerdevorbringen nicht. Es wird keine

bislang ungeklärte Frage formuliert, die das Bundesrecht - vor allem das in Be-

zug genommene bundesverfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgebot (Art. 3

Abs. 1 GG) und das Rechtsstaatsgebot (Art. 20 Abs. 3 GG) - betrifft, sondern

lediglich im Stil einer Berufungs- oder Revisionsbegründung die fehlerhafte An-

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wendung von Bundesrecht beanstandet. Dies reicht zur Begründung einer

Nichtzulassungsbeschwerde nicht aus.

bb) Außerdem stellt die Klägerin die Frage, in welchen Grenzen es zulässig sei,

für die Beurteilung der Hundepopulation eines Bundeslandes auf bloße (über-

holte) Annahmen anderer Bundesländer zurückzugreifen (hier: Schleswig-

Holstein LTDrucks 15/247 vom 7. Juli 2000), während aktuelle erhobene Popu-

lationsdaten der Bundesländer Nordrhein-Westfalen, Berlin und Brandenburg

unberücksichtigt blieben.

Die Rüge führt ebenfalls nicht zum Erfolg. Die aufgeworfene Frage bedarf kei-

ner grundsätzlichen Klärung, weil sie sich - soweit sie überhaupt verallgemei-

nert werden kann - von selbst beantwortet. Auf „(überholte) Annahmen“ darf

eine gerichtliche Entscheidung im Allgemeinen nicht gegründet werden. Im Üb-

rigen hat das Berufungsgericht seine Ausführungen wesentlich mit dem in

Hessen gewonnenen statistischen Material belegt (UA S. 14, 15), das Vorfälle

bis 2004 berücksichtigt. Der Verwaltungsgerichtshof hat sich zudem mit dem

von der Klägerin vorgelegten Zahlenmaterial zur Population von Deutschen

Schäferhunden befasst, das auf den Stichtag 31. Dezember 2004 bezogen ist.

Unter diesen Umständen ist nicht ersichtlich, dass die von der Klägerin aufge-

worfene Frage für das Berufungsgericht entscheidungserheblich sein konnte.

Die Klägerin legt auch nicht dar, welcher bundesrechtliche Prüfungsmaßstab

insoweit einer grundsätzlichen Klärung zugänglich sein könnte.

b) Die zweite der Grundsatzrügen verbindet die Klägerin ebenfalls mit zwei Fra-

gen (aa) und bb)).

aa) Die Klägerin hält zunächst für grundsätzlich klärungsbedürftig, inwieweit es

mit Art. 20 Abs. 3 GG und Art. 80 GG vereinbar sei, davon auszugehen, dass

das Prinzip der Gefahrenvorsorge keine statistisch abgesicherten Belege für

eine angenommene Gefahrenlage verlangt, sondern lediglich, dass die ent-

sprechenden Annahmen des Gesetz- bzw. Verordnungsgebers durch objektive

und stichhaltige Anhaltspunkte gerechtfertigt seien (UA S. 24), wenn die gesetz-

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liche Grundlage (§ 71a Abs. 1 HSOG) „statistische Erhebungen“ für eine ge-

steigerte vermutete Gefährlichkeit verlange.

Darin liegt keine grundsätzlich zu klärende Frage des Bundesrechts. Um eine

solche würde es sich handeln, wenn sie das Verständnis der in Art. 20 Abs. 3

GG und Art. 80 GG enthaltenen Rechtsgrundsätze beträfe. Dazu kann dem

Vorbringen nichts entnommen werden. Die von der Klägerin offenbar als ver-

fassungsrechtlich geboten angesehenen empirischen Anforderungen an „das

Prinzip der Gefahrenvorsorge“ sind keine Frage nach dem Verständnis von

Bundesverfassungsrecht, sondern nach der Auslegung von § 71a Abs. 1 Satz 1

HSOG als Ermächtigungsgrundlage der Hessischen Gefahrenabwehrverord-

nung über das Halten und Führen von Hunden. Für die Auslegung von Landes-

recht ist das Revisionsgericht aber nicht berufen.

bb) Außerdem hält die Klägerin für grundsätzlich klärungsbedürftig, was die

rechtlichen Anforderungen an eine Gefahrenvorsorgeregelung tragende „statis-

tische Erhebungen“ seien.

Diese Rüge bleibt ebenfalls ohne Erfolg. Es ist nicht erkennbar, welchen rechtli-

chen Maßstab zur Beantwortung der Frage die Klägerin heranziehen möchte.

Deshalb ist nicht erkennbar, welche grundsätzlich klärungsbedürftige Frage des

Bundesrechts damit verbunden sein könnte.

c) Im Rahmen der dritten angeblich klärungsbedürftigen Problematik wirft die

Klägerin wiederum zwei Fragen auf.

aa) Die Klägerin hält zunächst die Frage für grundsätzlich klärungsbedürftig, ob

es mit dem Gleichbehandlungsgebot (Art. 3 Abs. 1 GG) und dem Rechtsstaats-

gebot (Art. 20 Abs. 3 GG) vereinbar sei, eine Hunderasse in den Katalog der

gefährlichen Hunde (§ 2 Abs. 1 Satz 2 HessHundeVO) als allein aufgrund von

statistischen Erhebungen (im Sinne des § 71a Abs. 1 Satz 2 HSOG) vermutet

gesteigert gefährlich aufzunehmen bzw. in diesem Katalog zu belassen (UA

S. 16), wenn vom Verordnungsgeber selbst dabei auf eine Versagerquote von

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3 % oder mehr bei den Wesensprüfungen abgestellt wird, und diese Quote seit

mehreren Jahren (hier 2002) unterschritten werde.

Die Rüge bleibt ohne Erfolg. Sie wendet sich gegen die Verfassungsmäßigkeit

einer landesrechtlichen Norm, nämlich von § 2 Abs. 1 Satz 2 HessHundeVO.

Wird eine Vorschrift des Landesrechts als bundesverfassungsrechtlich bedenk-

lich angesehen, ist im Einzelnen darzulegen, gegen welche verfassungsrechtli-

che Norm verstoßen wird und ob sich bei der Auslegung dieser Bestimmung

Fragen grundsätzlicher Bedeutung stellen, die sich nicht aufgrund bisheriger

oberstgerichtlicher Rechtsprechung - insbesondere des Bundesverwaltungsge-

richts - beantworten lassen (vgl. Beschluss vom 25. März 1999 - BVerwG 6 B

16.99 -). Einer Darlegung dieser Voraussetzungen wird nicht schon dadurch

genügt, dass die maßgebliche Norm als verfassungsrechtlich bedenklich ange-

sehen wird. Vielmehr ist im Einzelnen darzulegen, gegen welche verfassungs-

rechtlichen Normen verstoßen wird und ob sich bei der Auslegung dieser Nor-

men alsdann Fragen grundsätzlicher Bedeutung stellen, die sich noch nicht

aufgrund bisheriger oberstgerichtlicher Rechtsprechung - insbesondere des

Bundesverwaltungsgerichts - beantworten lassen (Beschluss vom 10. Februar

2004 - BVerwG 6 B 3.04 -).

Die Klägerin formuliert keine grundsätzlich zu klärende Frage des Bundesver-

fassungsrechts, sondern behauptet sinngemäß einen Verstoß von § 2 Abs. 1

Satz 2 HessHundeVO gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 3

Abs. 1 GG und das Rechtsstaatsgebot aus Art. 20 Abs. 3 GG. Darin liegt aber

für sich genommen keine zu klärende Frage im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1

VwGO. Wogegen sich das Vorbringen im Kern richtet, ist die Frage, ob § 2

Abs. 1 Satz 2 HessHundeVO - jedenfalls noch - von der Ermächtigungsgrund-

lage in § 71a Abs. 1 Satz 2 HSOG gedeckt ist. Danach sind bestimmte Voraus-

setzungen aufgrund „statistischer Erhebungen“ zu klären, deren Tragfähigkeit

die Klägerin bezweifelt. Hierbei geht es um Fragen der Auslegung von Landes-

recht, welche der revisionsgerichtlichen Überprüfung entzogen ist.

bb) Außerdem hält die Klägerin die Frage für klärungsbedürftig, wie lange es

rechtlich zulässig sei, auf die erstmaligen Wesensprüfungen (noch) abzustellen,

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insbesondere wenn zur Rechtfertigung der Folgewesensprüfungen auf aktuelle

Überprüfungen abgestellt werde.

Diese Rüge bleibt ohne Erfolg, weil ihr kein rechtlicher Bewertungsmaßstab

entnommen werden kann und schon gar keine klärungsbedürftige Frage des

Bundesrechts erkennbar ist. Vorrangig ist die Frage nach hessischem Landes-

polizeirecht zu beantworten, welches nicht Gegenstand eines Revisionsverfah-

rens sein kann.

d) Die vierte Grundsatzrüge gliedert die Klägerin wiederum in zwei Fragen (aa)

und bb)).

aa) Die Klägerin hält zunächst für grundsätzlich klärungsbedürftig, ob ein ge-

richtlich gebilligter Maßstab mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar sei, Hunde in einer

Rasseliste zu belassen, wenn überhaupt (irgendwann einmal) Beißvorfälle mit

Verletzungsfolgen für Menschen oder Tiere gemeldet worden seien (UA S. 16),

dagegen nicht gelistete Hunderassen trotz gemeldeter Beißvorfälle nicht in die

Rasseliste aufzunehmen.

Die Rüge bleibt ohne Erfolg. Es ist dem Vorbringen nicht zu entnehmen, welche

mit dem Verständnis von Art. 3 Abs. 1 GG in Zusammenhang stehende Rechts-

frage für klärungsbedürftig gehalten wird. Im Übrigen hat der erkennende Senat

in seiner Rechtsprechung wiederholt darauf hingewiesen, dass die verord-

nungsrechtlichen Regelungen zum Schutz der Bevölkerung vor den von Hun-

den ausgehenden Gefahren, die an die Zugehörigkeit der Hunde zu bestimmten

Rassen anknüpfen, nicht auf die polizeiliche Generalermächtigung gestützt

werden können, sondern einer speziellen gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage

bedürfen. Da derartige Regelungen nicht der Gefahrenabwehr, sondern der

Gefahrenvorsorge dienten, müsse die Einführung von so genannten Rasselis-

ten vom Gesetzgeber selbst verantwortet werden. Damit hatte der Senat aber

nicht zum Ausdruck gebracht, dass über die grundlegende Entscheidung des

Gesetzgebers für eine Rasseliste hinaus auch die einzelnen in der Liste enthal-

tenen Hunde bereits in der gesetzlichen Verordnungsermächtigung festgelegt

sein müssten (Beschluss vom 10. November 2004 - BVerwG 6 BN 3.04 - Buch-

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holz 402.41 Allgemeines Polizeirecht Nr. 79 S. 81 m.w.N.). Dem Verordnungs-

geber verbleibt vielmehr im Rahmen der Ermächtigungsgrundlage ein Spiel-

raum zur Aufnahme von Hunderassen in die Liste.

bb) Die Klägerin hält außerdem die Frage für klärungsbedürftig, ob es mit Art. 3

Abs. 1 GG und Art. 20 Abs. 3 GG vereinbar sei, wenn landesrechtliche Rege-

lungen (hier: § 71a Abs. 1 Satz 2 HSOG, § 2 Abs. 1 Satz 1 HessHundeVO) für

die Gefährlichkeit auf menschen- oder tiergefährdende Eigenschaften abstellen,

dann aber nur Verletzungen von Menschen und Hunden erfasst werden, d.h.

die Verletzung/Tötung anderer Tiere generell ausgeklammert werden.

Die Rüge bleibt ohne Erfolg. Eine Rechtsfrage zum Verständnis des Bundes-

rechts, insbesondere von Art. 3 Abs. 1 GG und Art. 20 Abs. 3 GG, wird nicht

dargetan. Es wird lediglich im Stil einer Revisionsbegründung ein Verstoß lan-

desrechtlicher Regelungen gegen Bundesverfassungsrecht behauptet. Die Be-

schwerdebegründung arbeitet nicht heraus, inwiefern sich Fragen des revisiblen

Rechts stellen könnten, wenn das Zahlenmaterial zu Beißvorfällen keine Ereig-

nisse gegenüber anderen Tieren als Hunden verzeichnet.

e) Mit der fünften Grundsatzrüge begehrt die Klägerin die Klärung der Frage, ob

es mit dem Gleichbehandlungsgebot (Art. 3 Abs. 1 GG) und dem Rechts-

staats-/Bestimmtheitsgebot (Art. 20 Abs. 3 GG) vereinbar sei, eine Verlänge-

rung der Halteerlaubnis abzulehnen, obgleich Nr. 463 der Verwaltungskosten-

ordnung für den Geschäftsbereich des Hessischen Ministeriums des Innern und

für Sport vom 16. Dezember 2003 (GVBl S. 356) eindeutig eine „Verlängerung“

der Halteerlaubnis erwähnt und der Gefahrenabwehrverordnung selbst dem

Wortlaut nach nichts Gegenteiliges zu entnehmen sei.

Die Rüge bleibt ohne Erfolg. Die Frage betrifft die Auslegung von Landesrecht.

Maßgeblich ist insofern die vom Hessischen Verwaltungsgerichtshof entwickelte

Rechtsansicht. Dieser hat im Berufungsurteil (S. 21) ausgeführt, für das Ver-

ständnis der Gefahrenabwehrverordnung über das Halten und Führen von

Hunden sei unerheblich, dass die Verwaltungskostenordnung des Hessischen

Ministeriums des Innern vom 16. Dezember 2001 (GVBl I S. 356) in Nr. 463 von

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einer Gebühr für die „Verlängerung“ der Erlaubnis nach § 3 Abs. 1

HessHundeVO spreche. Hierbei handele es sich um eine fehlerhafte Bezeich-

nung für die nach der Verordnung eindeutig bestimmte Neuerteilung der Er-

laubnis. Inwiefern sich insoweit noch ungeklärte Probleme zum revisiblen Recht

stellen könnten, zeigt die Beschwerdebegründung nicht auf.

f) Mit der sechsten Grundsatzrüge hält die Klägerin die Frage für klärungsbe-

dürftig, ob es mit dem Gleichbehandlungsgebot (Art. 3 Abs. 1 GG) und dem

Rechtsstaats-/Bestimmtheitsgebot (Art. 20 Abs. 3 GG) vereinbar sei, eine Ver-

längerung der Halteerlaubnis abzulehnen, obgleich die Hessische Hundever-

ordnung an das Waffengesetz angelehnt sei, welches eine Verlängerung expli-

zit in § 35 Abs. 1 Satz 4 WaffG vorsehe.

Die Rüge bleibt ohne Erfolg. Es wird keine klärungsbedürftige Frage des Bun-

desrechts benannt. Im Übrigen geht es auch hier um Fragen der inhaltlichen

Gestaltung der Gefahrenabwehrverordnung, die aufgrund der Verordnungser-

mächtigung in § 71a Abs. 1 HSOG erlassen worden ist, also ausschließlich im

Bereich des hessischen Landesrechts liegen, die einer revisionsrechtlichen Ü-

berprüfung nicht zugänglich sind.

g) Mit der siebenten Grundsatzrüge hält die Klägerin die Frage für klärungsbe-

dürftig, ob es mit dem Gleichbehandlungsgebot (Art. 3 Abs. 1 GG), dem

Rechtsstaats-/Bestimmtheitsgebot (Art. 20 Abs. 3 GG) und dem Postulat der

Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) vereinbar sei, nach zweijähriger Geltungs-

dauer eine Verlängerung der Halteerlaubnis ohne neuen Wesenstest auszu-

schließen und dabei maßgeblich auf durch vom Halter hervorgerufene We-

sensänderungen abzustellen, während die Halteerlaubnis für nicht gelistete

Hunde, bei denen sich Gefährlichkeit und Schärfe bereits in einem Beißvorfall

manifestiert haben, ohne weiteren Wesenstest für bis zu vier Jahre erteilt wer-

den könne.

Die Rüge bleibt ebenfalls ohne Erfolg. Die Klägerin formuliert keine klärungsbe-

dürftige Frage des Bundesrechts, was für die Nichtzulassungsbeschwerde aber

unverzichtbare Voraussetzung ist, sondern bringt nur einen - angeblichen - Ver-

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stoß von Landesrecht gegen Bundesrecht vor. Im Übrigen käme es auf die Klä-

rung eines wesentlichen Teils der Fragen im Revisionsverfahren nicht an. Die

Klägerin versteht das angefochtene Urteil dahin, dass das Gericht die Wieder-

holung der Wesensprüfung von Hunden für die Erteilung der Anschlusshalteer-

laubnis „maßgeblich mit einer unredlichen Gesinnung des Halters“ begründe.

Diese Begründung aber sei rechtlich verfehlt, willkürlich und unverhältnismäßig.

In dieser Zuspitzung sind dem Urteil indes keine derartigen Ausführungen zu

entnehmen. Es geht im entsprechenden Begründungszusammenhang nicht um

„unredliche Halter“, sondern um die Möglichkeit „einer Veränderung der Ver-

hältnisse oder der Absichten des Halters oder durch die Auswirkungen eines

Halterwechsels“ (UA S. 23). Diskriminierende Spekulationen, welche gar in den

Schutzbereich von Art. 1 Abs. 1 GG fallen könnten, sind damit nicht verbunden.

h) Mit ihrer achten Grundsatzrüge hält die Klägerin die Frage für klärungsbe-

dürftig, ob es mit dem Gleichbehandlungsgebot (Art. 3 Abs. 1 GG) und Rechts-

staats-/Bestimmtheitsgebot (Art. 20 Abs. 3 GG) sowie dem Gewaltenteilungs-

prinzip vereinbar sei, eine turnusmäßige Wiederholung von Wesensprüfungen

bei Listenhunden zu fordern, wenn der Gesetz- und Verordnungsgeber (1) eine

solche nicht explizit zum Ausdruck gebracht habe und (2) nach seinem erklär-

ten Willen die Bestimmungen zum Sachkundenachweis entsprechend für die

Wesensprüfung gelten sollten, wobei die Sachkundeprüfung nach dem verlaut-

barten Willen des Verordnungsgebers nicht zu wiederholen sei.

Auch diese Rüge bleibt ohne Erfolg. Die Klägerin benennt keine grundsätzlich

klärungsbedürftige Frage des Bundesrechts, sondern wirft die Frage eines Ver-

stoßes einer landesrechtlichen Regelung gegen Bundesrecht auf. Die Prüfung

dieser Frage könnte allenfalls in einem zugelassenen Revisionsverfahren erfol-

gen. Im Übrigen drängt es sich auf, dass die rechtliche Bewertung zeitlich wie-

derkehrender Wesensüberprüfungen von Hunden und die zeitlich nicht wieder-

kehrende Überprüfung des Sachwissens von Hundehaltern nicht miteinander

vergleichbar sind, darin insbesondere kein Verstoß gegen den Gleichbehand-

lungsgrundsatz oder das bundesstaatliche Rechtsstaatsprinzip liegt.

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i) Mit ihrer neunten Grundsatzrüge hält die Klägerin die Frage für klärungsbe-

dürftig, ob es mit dem Gleichbehandlungsgebot (Art. 3 Abs. 1 GG), dem Ver-

hältnismäßigkeitsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) und dem Gewaltenteilungsprinzip

vereinbar sei, davon auszugehen, dass eine Gefahrenvorsorgeregelung nur

und erst dann unverhältnismäßig sei, wenn feststehe, dass die vermuteten Ge-

fahren endgültig entfallen seien, obgleich der Verordnungsgeber andere Krite-

rien für maßgeblich erachte.

Die Rüge bleibt ohne Erfolg. Die Frage ist rein hypothetischer Natur und bedarf

nicht der Beantwortung in einem Revisionsverfahren, denn dieses dient nicht

der Behandlung lediglich abstrakt interessierender rechtlicher Probleme.

j) Mit ihrer zehnten Grundsatzrüge hält die Klägerin die Frage für klärungsbe-

dürftig, ob es mit Art. 3 Abs. 1 GG und Art. 20 Abs. 3 GG vereinbar sei, dass ein

Halter eines Listenhundes in dem Bundesland seines Wohnsitzes (Hessen) an-

deren Halteregelungen unterliege, als ein Halter aus einem anderen Bundes-

land (z.B. Thüringen, Niedersachsen) oder dem Ausland (z.B. Touristen, Streit-

kräfte), der sich mit einem Listenhund aber in diesem Bundesland (Hessen)

aufhält.

Die Rüge bleibt ohne Erfolg. Die Frage beantwortet sich aus der territorial be-

schränkten Kompetenz des hessischen Gesetzgebers.

2. Die Klägerin macht geltend, das Berufungsgericht sei in sechs Punkten von

der Rechtsprechung eines der in § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO genannten Gerichte

abgewichen. Dieses Vorbringen rechtfertigt nicht die Zulassung der Revision.

Eine die Revision gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO eröffnende Divergenz ist

nur dann im Sinne des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO hinreichend bezeichnet,

wenn die Beschwerde einen inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entschei-

dung tragenden abstrakten Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem

in der Rechtsprechung eines der in § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO genannten Ge-

richte aufgestellten ebensolchen die Entscheidung tragenden Rechtssatz in

Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat (vgl. Beschlüsse

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vom 21. Juni 1995 - BVerwG 8 B 61.95 - Buchholz 310 § 133 VwGO

Nr. 18 und vom 21. Januar 1994 - BVerwG 11 B 116.93 - Buchholz 442.16

§ 15b StVZO Nr. 22). Allein das Aufzeigen einer fehlerhaften oder unterbliebe-

nen Anwendung von Rechtssätzen eines der obersten Gerichte genügt nicht

den Zulässigkeitsanforderungen einer Divergenzrüge (vgl. Beschlüsse vom

17. Januar 1995 - BVerwG 6 B 39.94 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 342

S. 55 und vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133

VwGO Nr. 26).

a) Mit ihrer ersten Divergenzrüge bringt die Klägerin eine Abweichung des Be-

rufungsurteils von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vor. Das

Berufungsgericht habe auf Seite 13 seiner Urteilsbegründung den Rechtssatz

aufgestellt, dass die in § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 HessHundeVO geregelte Vermu-

tung nicht widerlegbar sei: „Fienchen gehört … nach § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2

HundeVO zu den Hunden, die bereits aufgrund der Zugehörigkeit zu einer be-

stimmten Hunderasse … nicht widerlegbar als gefährlich gelten.“ Mit der Ver-

wendung des Begriffs „gelten“ habe das Berufungsgericht dabei deutlich ge-

macht, dass es die Bestimmung nicht eigentlich als Vermutung verstehe, son-

dern als verordnungsrechtliche Fiktion. Demgegenüber habe das Bundesver-

waltungsgericht in seinem Urteil vom 3. Juli 2002 - BVerwG 6 CN 8.01 -

(BVerwGE 116, 347) auf Seite 19 des Urteilsumdrucks ausgeführt, dass ein

Gefahrenerforschungseingriff - und um einen solchen handele es sich bei dem

Gebot, einen Wesenstest zu absolvieren - es „allenfalls rechtfertigt, dass Hunde

bestimmter Rassen einem Wesenstest zugeführt werden müssen und dass

nach Bestehen dieses Tests keine weiteren Anforderungen an die Hundehal-

tung gestellt werden, weil dann der Gefahrenverdacht ausgeräumt ist“. Das

Bundesverwaltungsgericht kennzeichne damit den Wesenstest als einen Gefah-

renerforschungseingriff, der dazu diene, einen Gefahrenverdacht entweder

auszuräumen oder zu bestätigen, mit anderen Worten als eine widerlegbare

Vermutung.

Die Abweichungsrüge bleibt ohne Erfolg. Die beiden Rechtssätze in der Recht-

sprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs und des Bundesverwal-

tungsgerichts können sich bereits deshalb nicht im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2

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VwGO widersprechen, weil der erste sich mit dem Verständnis von § 2 Abs. 1

Satz 2 Nr. 2 HessHundeVO, der zweite aber mit dem Verständnis der Nieder-

sächsischen Verordnung über das Halten gefährlicher Tiere (Gefahrtier-

Verordnung - GefTVO) vom 5. Juli 2000 (Nds.GVBl S. 149) befasst hat. Zudem

enthält das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts an der bezogenen Stelle kei-

ne verallgemeinerungsfähige Aussage über die Widerleglichkeit von Wesens-

tests als Mittel der Gefahrerforschung, sondern hat umgekehrt anhand des kon-

kreten Regelungsmodells der seinerzeitigen Niedersächsischen Gefahrtier-

Verordnung untersucht, ob es sich dabei um ein Mittel der Gefahrerforschung

handeln könnte. Eine Übertragung dieser Erwägung auf die Auslegung von § 2

Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 HessHundeVO scheidet deshalb von vornherein aus und

somit auch die gerügte Divergenz.

b) Mit ihrer zweiten Divergenzrüge bringt die Klägerin eine Abweichung des Be-

rufungsurteils von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vor. Das

Berufungsgericht habe auf Seite 16 des Urteilsumdrucks ausgeführt, dass eine

Hunderasse im Katalog des § 2 Abs. 1 Satz 2 HessHundeVO belassen werden

könne, solange „Beißvorfälle mit Verletzungsfolgen für Menschen oder Tiere

gemeldet wurden, oder, falls keine Vorkommnisse der vorgenannten Art zu ver-

zeichnen waren“, die Versagerquote bei erstmaligen Wesensprüfungen 3 %

oder mehr betrug. Die Feststellung enthalte hinsichtlich der Beißvorfälle den

Rechtssatz: Hunderassen können bereits dann gelistet werden bzw. gelistet

bleiben, wenn überhaupt Beißvorfälle mit Verletzungen gemeldet wurden. Darin

stecke gleichzeitig die Aussage, dass es auf einen objektiven, statistisch signifi-

kanten Tatsachenbefund nicht ankomme. Das Berufungsgericht knüpfe ohne

Bezug zur Population der betreffenden Hunderasse an Beißvorfälle überhaupt

an. Dies bedeute mit anderen Worten: Solange irgendwann überhaupt einmal

oder im Berichtsjahr auch nur ein einziger Beißvorfall gemeldet werde, sei nach

Ansicht des Berufungsgerichts die Listung der Rasse, der der Hund angehöre,

gerechtfertigt. Demgegenüber habe das Bundesverfassungsgericht in seinem

Urteil vom 16. März 2004 - 1 BvR 1778/01 - (BVerfGE 110, 161) ausgeführt:

„Die … mitgeteilten absoluten Zahlen sagen … nichts Verlässliches darüber

aus, welches Gefährdungspotential den einzelnen Rassen tatsächlich zukommt.

- 14 -

Denn eine Aussage dazu setzt einen Vergleich der Zahl an schadensrelevanten

Vorfällen mit dem jeweiligen Bestand der betreffenden Hunde voraus.“

Die Abweichungsrüge bleibt ohne Erfolg. Zum einen sind die von der Klägerin

miteinander in Beziehung gesetzten Rechtssätze in den Entscheidungen des

Hessischen Verwaltungsgerichtshofs und des Bundesverfassungsgerichts zu

unterschiedlichen Normen ergangen. Das Berufungsgericht befasst sich an der

einschlägigen Stelle mit der Auslegung von § 2 Abs. 1 Satz 2 HessHundeVO,

während das Urteil des Bundesverfassungsgerichts an der entsprechenden

Stelle die bundesrechtliche Regelung in § 2 Abs. 1 Satz 1 HundVerbrEinfG be-

traf. Zum anderen war der dem Berufungsurteil angeblich zugrundeliegende

Rechtssatz für dieses nicht tragend. Dieser stellt vielmehr unter Mitteilung von

Vergleichszahlen fest, dass „American Staffordshire Terrier wiederum in erheb-

lichem Umfang durch Beißattacken auf Menschen und Tiere in Erscheinung

getreten sind“ (UA S. 15).

c) Mit ihrer dritten Divergenzrüge rügt die Klägerin eine Abweichung des Beru-

fungsurteils von zwei Passagen einer Entscheidung des Bundesverwaltungsge-

richts (aa) und bb)).

Das Berufungsgericht habe auf Seite 26 der Entscheidungsgründe seiner Mei-

nung Ausdruck verliehen: „Fehlen, wie im Falle der Erlaubnis für das Halten

gefährlicher Hunde, gesetzliche Vorgaben hinsichtlich der an die Erteilung, Ver-

längerung bzw. Neuerteilung der Erlaubnis im Rahmen einer Gefahrenabwehr-

verordnung zu stellenden Anforderung, hat hierüber der Verordnungsgeber zu

befinden.“

aa) Demgegenüber habe das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom

3. Juli 2002 - BVerwG 6 CN 8.01 - eindeutig klargestellt, dass es „Sache des

zuständigen Gesetzgebers (ist), sachgebietsbezogen darüber zu entscheiden,

ob, mit welchem Schutzniveau … und auf welche Weise Schadensmöglichkei-

ten vorsorgend entgegengewirkt werden soll, die nicht durch ausreichende

Kenntnisse belegt, aber auch nicht auszuschließen sind. Allein der Gesetzgeber

ist befugt, unter Abwägung der widerstreitenden Interessen die Rechtsgrundla-

- 15 -

ge für Grundrechtseingriffe zu schaffen, mit denen Risiken vermindert werden

sollen …“. Das Bundesverwaltungsgericht knüpfe mit diesem Rechtssatz daran

an, dass Gefahrerforschungsregelungen immer das Ergebnis einer politischen

Wertung seien und deshalb der demokratisch allein hierzu legitimierte Gesetz-

geber sich damit zu befassen habe. Er könne sich dieser Aufgabe nicht dadurch

entledigen, dass er alle Voraussetzungen und Anforderungen an die Gefahrer-

forschung auf die Exekutive delegiere.

Die Abweichungsrüge bleibt ohne Erfolg. Eine Abweichung von der Rechtspre-

chung des Bundesverwaltungsgerichts ist in dem bezogenen Rechtssatz des

Berufungsgerichts nicht zu erkennen. Der Verwaltungsgerichtshof hat erkenn-

bar die Ansicht vertreten, dass Regelungen über die Anforderungen an die „Er-

teilung, Verlängerung bzw. Neuerteilung der Erlaubnis“ nicht zu den dem Ge-

setzgeber vorbehaltenen Vorschriften über das Schutzniveau und die Scha-

densabwehr gehören. Das Bundesverwaltungsgericht hat in der angeführten

Entscheidung nicht ausgeführt, dass auch die jedenfalls vorrangig verfahrens-

bezogene Frage der „Verlängerung bzw. Neuerteilung“ einer Erlaubnis, um die

es hier allein geht, vom Gesetzgeber selbst entschieden werden muss.

bb) Das Berufungsgericht weicht nach Ansicht der Klägerin ferner von dem Satz

in der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. Juli 2002 - BVerwG

6 CN 8.01 - (UA S. 16) ab, worin ausgeführt sei „namentlich hat der Gesetzge-

ber die etwaige Einführung so genannter Rasselisten selbst zu verantworten“.

Auch diese Rüge bleibt ohne Erfolg. Das Berufungsurteil bezieht sich nicht auf

den vorgenannten Satz aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom

3. Juli 2002 und bietet insoweit bereits aus redaktionellen Gründen keinen An-

satzpunkt für eine Abweichung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO. Auch

insofern wird daher keine Abweichung im abstrakten Rechtssatz, sondern eine

fehlerhafte Rechtsanwendung gerügt. Die Klägerin missversteht allerdings in-

soweit die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Anforderung an

die gesetzliche Ermächtigung bei der Einführung von Rasselisten. Nach dieser

Rechtsprechung muss der Gesetzgeber die Einführung von Listen mit Rassen

so genannter gefährlicher Hunde zwar selbst verantworten. Dagegen darf er die

- 16 -

Festlegung der einzelnen in die Liste aufzunehmenden Hunderassen aber dem

Verordnungsgeber überlassen (Beschluss vom 10. November 2004 - BVerwG

6 BN 3.04 - Buchholz 402.41 Allgemeines Polizeirecht Nr. 79 S. 81). Dem ge-

nügt der hessische Gesetzgeber mit § 71a Abs. 1 Satz 2 HSOG.

d) Mit ihrer vierten Divergenzrüge bringt die Klägerin eine Abweichung des Be-

rufungsurteils von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vor. Auf

Seite 26 des Berufungsurteils werde ausgeführt: „Mit Rücksicht darauf, dass die

Regelungen über die Erlaubnispflicht für das Halten gefährlicher Hunde zu den

Bestimmungen zur Vorsorge gegen die von Hunden ausgehenden Gefahren …

gehören, steht dem Verordnungsgeber bezüglich der Ausgestaltung dieser Re-

gelungen ein besonders weiter Spielraum zu.“ Der Verordnungsgeber habe von

diesem Spielraum bei den Regelungen des § 3 HessHundeVO Gebrauch ge-

macht. Mit der Begründung, es gehe um Gefahrenvorsorgemaßnahmen, also

nicht einmal um eine abstrakte Gefahr, geschweige um eine konkrete Gefahr,

gewähre das Berufungsgericht dem Verordnungsgeber also eine besonders

weitgehende Eingriffsbefugnis. Dies sei deshalb widersinnig, weil gemeinhin

gerade die Tragweite und Schwere eines Gebots und Verbots umso größer sein

könne, je größer oder je konkreter eine Gefahrenlage sei und umso geringer

sein müsse, je geringer die Gefahr einzuschätzen sei. Folgerichtig wäre dann

bei einem bloßen Gefahrenerforschungseingriff die Schwelle zur Unzumutbar-

keit für den Betroffenen verhältnismäßig gering anzusetzen. Genau dieser Ge-

sichtspunkt habe das Bundesverwaltungsgericht dazu bewogen, in seinem Ur-

teil vom 28. Juni 2004 (BVerwG 6 C 21.03 - Buchholz 402.41 Allgemeines Poli-

zeirecht Nr. 76 S. 57) den Leitsatz aufzunehmen: „Was … für den parlamentari-

schen Gesetzgeber gilt, trifft nicht ebenso auf die Polizei- und Ordnungsbehör-

den zu, wenn sie zur Abwehr der von Hunden ausgehenden Gefahren Verord-

nungen erlassen wollen. Diesen Behörden steht kein (dem des Gesetzgebers)

vergleichbarer Gestaltungsspielraum zu.“

Die Rüge bleibt ohne Erfolg. Die angeführten Rechtssätze in den beiden Ent-

scheidungen beziehen sich auf unterschiedliche Gesetze und bieten bereits

deshalb keinen Anhaltspunkt für eine erfolgreiche Rüge nach § 132 Abs. 2 Nr. 2

VwGO. Das Berufungsurteil behandelte an der fraglichen Stelle (UA S. 26) das

- 17 -

Verhältnis der Verordnungsermächtigung in § 71a Abs. 1 HSOG zu § 3 Abs. 1

Satz 1 HessHundeVO im Allgemeinen und § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HessHunde-

VO im Besonderen, während die fragliche Stelle im Urteil des Bundesverwal-

tungsgerichts vom 28. Juni 2004 im Allgemeinen den gesetzgeberischen Ges-

taltungsspielraum in § 2 Abs. 1 Satz 1 des Hundeverbringungs- und -

einfuhrbeschränkungsgesetzes vom 12. April 2001 (BGBl I S. 530) (a.a.O.

S. 62 ff.) und im Besonderen das Verhältnis der Verordnungsermächtigung in

§ 27 PhPfPOG zu § 1 RhPfGefAbwVO betraf (a.a.O. S. 58, 60 und 63). Über

den unmittelbar fehlenden textlichen Zusammenhang hinaus besteht zwischen

den behandelten gesetzlichen Situationen in beiden Entscheidungen aber auch

ein inhaltlicher Unterschied. Die genannte Entscheidung des Bundesverwal-

tungsgerichts betraf die Reichweite einer Ermächtigung zur Bekämpfung einer

abstrakten Gefahr in § 27 RhPfPOG (a.a.O. S. 63), während § 71a Abs. 1

HSOG auch zum Erlass von Geboten und Verboten zur Gefahrenvorsorge er-

mächtigt.

e) Mit ihrer fünften Divergenzrüge bringt die Klägerin vor, das Berufungsgericht

gehe maßgeblich davon aus, dass als Anhaltspunkt für die Population der Ras-

sen die Welpenstatistik des Verbandes der für das Deutsche Hundewesen für

die Jahre 1992 bis 1997, die Gegenstand der vom Berufungsgericht zitierten

Landtagsdrucksache Schleswig-Holstein 15/247 gewesen sei (UA S. 17), noch

aussagekräftig genug sei, um die Belassung einer Hunderasse auf der Liste zu

rechtfertigen, weil die hierauf gestützten Erwägungen des Normgebers jeden-

falls nicht „offensichtlich fehlerhaft“ seien (UA S. 18). Demgegenüber habe das

Bundesverwaltungsgericht in seinem Beschluss vom 28. Juli 2005 - BVerwG

10 B 34.05 - (BA S. 7) den Rechtssatz aufgestellt, dass eine Verletzung der

vom Normgeber abgeforderten Nachforschungspflicht ihre Grenze nicht erst bei

offensichtlicher Willkür finde, eine Anknüpfung an dieses Kriterium vielmehr zu

eng und rechtlich nicht begründbar sei: „Eine Beschränkung der gerichtlichen

Überprüfung auf Fälle offensichtlicher Willkür lässt sich aus der Einräumung

dieser Spielräume ... nicht ableiten.“

- 18 -

Die Rüge bleibt ohne Erfolg. Eine Divergenz kommt bereits deshalb nicht in Be-

tracht, weil es in der bezogenen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts

nicht um die streitbefangene Verordnung, sondern eine nordrhein-westfälische

kommunale Hundesteuersatzung gegangen ist. Im Übrigen geht die Rüge von

einem unzutreffenden Sachverhalt aus. An der bezogenen Stelle im Berufungs-

urteil (UA S. 18) ist das Berufungsgericht in Bezug auf die Hessische Gefah-

renabwehrverordnung nicht von einer „nicht offensichtlich fehlerhaft(en)“ Listung

des American Staffordshire Terriers ausgegangen, sondern hat das Urteil des

Bundesverfassungsgerichts mit Ausführungen zu § 2 Abs. 1 Satz 1 Hund-

VerbrEinfG zitiert und als Aussage dieses Gerichts wiedergegeben, gewisse

Erwägungen des Bundesgesetzgebers seien „nicht offensichtlich fehlerhaft“.

Eine Divergenz des Berufungsurteils liegt aus den vorgebrachten Gründen je-

denfalls nicht vor.

f) Mit ihrer sechsten Divergenzrüge bringt die Klägerin vor, das Berufungsge-

richt habe auf Seite 28 des Urteils zu der Verpflichtung des Normgebers Stel-

lung genommen, die weitere Entwicklung zu beobachten und zu überprüfen, ob

eine Listung bzw. Nichtlistung von bestimmten Hunderassen noch vertretbar ist.

Der Hessische Verwaltungsgerichtshof habe hierbei den Rechtssatz aufgestellt:

„Solange sich … nicht feststellen lässt, dass vermutete Gefahren, denen der

Verordnungsgeber mit Maßnahmen zur Gefahrenvorsorge begegnen will, end-

gültig entfallen sind, kann er nicht gezwungen sein, … auf die weitere Ergrei-

fung dieser Maßnahmen nur deshalb zu verzichten, weil sich unter ihrem Ein-

druck der Umfang der möglichen Gefahren deutlich vermindert hat.“ Demge-

genüber habe das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 16. März

2004 - 1 BvR 1778/01 - judiziert: „Wird die prognostische Einschätzung der Ge-

fährlichkeit dieser Hunde durch den Gesetzgeber nicht oder nicht in vollem Um-

fang bestätigt, so wird er seine Regelung den neuen Erkenntnissen anpassen

müssen.“ Während nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

also bereits eine Teilkorrektur der Prognose des Normgebers zu einer Anpas-

sungspflicht führe, führe nach Ansicht des Berufungsgerichts selbst eine deutli-

che Abweichung zur Prognose nicht zu einer Verpflichtung zur Normänderung.

Das Berufungsgericht habe sich damit gegen die Rechtsprechung des Bundes-

verfassungsgerichts gestellt.

- 19 -

Die Rüge bleibt ohne Erfolg. Eine Divergenz kommt bereits deshalb nicht in Be-

tracht, weil es in der streitgegenständlichen Entscheidung des Hessischen Ver-

waltungsgerichtshofs um die Wesensprüfung gelisteter Hunde nach § 3 Abs. 1

Satz 1 Nr. 4 HessHundeVO und in der bezogenen Entscheidung des Bundes-

verfassungsgerichts um die Listung von Hunderassen nach § 2 Abs. 1 Satz 1

HundVerbrEinfG ging, also unterschiedliche Rechtssätze betroffen sind. Der

von der Klägerin aus dem Zusammenhang von Seiten 26 bis 28 des Beru-

fungsurteils zitierte Satz auf Seite 28 betrifft die Frage, ob und bis zu welchem

Punkt bei etwaigen Veränderungen der tatsächlichen Gegebenheiten in der all-

gemeinen Gefährlichkeitsbewertung einer bestimmten Hunderasse eine weitere

Wesensprüfung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HessHundeVO angeordnet wer-

den kann und bis zu welchem Punkt es einer dies ermöglichenden gesetzlichen

Ermächtigung bedarf. Demgegenüber ging es an der entsprechenden Stelle

des Urteils des Bundesverfassungsgerichts um die Frage, welche Veränderun-

gen der tatsächlichen Gegebenheiten den Gesetzgeber dazu zwingen könnten,

die Listung von Hunderassen zum Zwecke eines Importverbotes den „neuen

Erkenntnissen anpassen (zu) müssen“. Als Anknüpfungspunkt für eine Abwei-

chung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO scheidet das Urteil des Bundes-

verfassungsgerichts vom 16. März 2004 - 1 BvR 1778/01 - somit aus. Unbe-

schadet dessen hat sich der Verwaltungsgerichtshof auch inhaltlich nicht in Wi-

derspruch zu dem zitierten Rechtssatz des Bundesverfassungsgerichts gesetzt.

Er hat die Pflicht des Normgebers, seine Gefahrenprognose neueren Erkennt-

nissen anzupassen, nicht grundsätzlich in Abrede gestellt. Vielmehr hat er le-

diglich ausgesprochen, dass eine etwaige Reaktionspflicht nicht schon dann

einsetzt, wenn - noch unter dem Eindruck der getroffenen Maßnahmen - eine

Verminderung des Gefahrenpotentials eintritt.

3. Im Wege der Verfahrensrüge macht die Klägerin insgesamt fünf Verstöße

(a) - d)) geltend.

Ein Verfahrensmangel im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO ist nur dann be-

zeichnet, wenn er sowohl in den ihn (vermeintlich) begründenden Tatsachen als

auch in seiner rechtlichen Würdigung substantiiert dargetan wird (vgl. Be-

- 20 -

schluss vom 10. November 1992 - BVerwG 3 B 52.92 - Buchholz 303 § 314

ZPO Nr. 5; Weyreuther, Revisionszulassung und Nichtzulassungsbeschwerde

in der Rechtsprechung der obersten Bundesgerichte, 1971, Rn. 222 m.w.N.).

Hinsichtlich des von der Beschwerde behaupteten Verstoßes gegen den Amts-

ermittlungsgrundsatz (§ 86 Abs. 1 VwGO) muss dementsprechend substantiiert

dargelegt werden, hinsichtlich welcher tatsächlichen Umstände Aufklärungsbe-

darf bestanden hat, welche für geeignet und erforderlich gehaltenen Aufklä-

rungsmaßnahmen hierfür in Betracht gekommen wären und welche tatsächli-

chen Feststellungen bei Durchführung der unterbliebenen Sachverhaltsaufklä-

rung voraussichtlich getroffen worden wären; weiterhin muss entweder darge-

legt werden, dass bereits im Verfahren vor dem Tatsachengericht, insbesonde-

re in der mündlichen Verhandlung, auf die Vornahme der Sachverhaltsaufklä-

rung, deren Unterbleiben nunmehr gerügt wird, hingewirkt worden ist oder dass

sich dem Gericht die bezeichneten Ermittlungen auch ohne ein solches Hinwir-

ken von sich aus hätten aufdrängen müssen (vgl. Beschluss vom 6. März 1995

- BVerwG 6 B 81.94 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 265).

Die Rüge, das rechtliche Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO) sei

verletzt, erfordert regelmäßig die substantiierte Darlegung dessen, was die Pro-

zesspartei bei ausreichender Gehörsgewährung noch vorgetragen hätte und

inwiefern der weitere Vortrag zur Klärung des geltend gemachten Anspruchs

geeignet gewesen wäre (vgl. Beschlüsse vom 19. März 1991 -

BVerwG 9 B

56.91 - Buchholz 310 § 104 VwGO Nr. 25 S. 12 m.w.N. und vom 19. August

1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26).

Gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO entscheidet das Gericht soweit nach seiner

freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung.

Die „Freiheit“, die dieser sog. Überzeugungsgrundsatz dem Tatsachengericht

zugesteht, bezieht sich auf die Bewertung von Tatsachen und Beweisergebnis-

sen, d.h. auf die Bewertung der für die Feststellung des Sachverhalts maßge-

benden Umstände (Urteil vom 17. Januar 1980 - BVerwG 5 C 7.79 - Buchholz

431.1 Architekten Nr. 5 S. 17). Sie ist nach der einen Seite hin begrenzt durch

das jeweils anzuwendende Recht und dessen Auslegung. Alles, was (noch)

- 21 -

Rechtsfindung ist, entzieht sich - eben deshalb - einer Deckung durch den

Überzeugungsgrundsatz (vgl. dazu die Hinweise etwa in den Beschlüssen vom

11. Februar 1976 - BVerwG 6 C 3.76 - Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 84 S. 9

und vom 6. Februar 1978 - BVerwG 6 C 17.77 - Buchholz 310 § 139 VwGO

Nr. 46 S. 6). Nach der anderen Seite hin ergibt sich die Grenze daraus, dass

der Überzeugungsgrundsatz nicht für eine Würdigung in Anspruch genommen

werden kann, die im Vorgang der Überzeugungsbildung an einem Fehler leidet,

z.B. an der Missachtung gesetzlicher Beweisregeln oder an der Berücksichti-

gung von Tatsachen, die sich weder auf ein Beweisergebnis noch sonst wie auf

den Akteninhalt stützen lassen (vgl. z.B. Beschluss vom 26. Februar 2004

- BVerwG 6 B 55.03 - Buchholz 448.6 § 10 KDVG Nr. 1). Die Sachverhalts- und

Beweiswürdigung selbst sind dem jeweils anzuwendenden sachlichen Recht

zuzurechnen. Mit Angriffen gegen die Beweiswürdigung kann daher grundsätz-

lich ein Verfahrensmangel im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO nicht be-

gründet werden (Beschlüsse vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 -

Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26 und vom 12. März 2004 - BVerwG 6 B

2.04 -). Verfahrensfehler sind insoweit durch eine im Einzelfall willkürliche

Sachverhalts- und Beweiswürdigung - etwa in der Form widersprüchlicher oder

aktenwidriger Feststellungen oder infolge von Verstößen gegen Natur- oder

Denkgesetze - denkbar.

a) Mit ihrer ersten Verfahrensrüge bringt die Klägerin vor, das Berufungsgericht

sei ihren beiden gestellten Beweisanträgen nicht nachgekommen, ohne dafür

eine verwaltungsprozessual tragfähige Begründung gegeben zu haben. Darin

liege ein Verstoß gegen (aa) den Überzeugungsgrundsatz aus § 108 Abs. 1

Satz 1 VwGO, (bb) die Aufklärungspflicht aus § 86 Abs. 1 VwGO und (cc) den

Grundsatz des rechtlichen Gehörs aus Art. 103 Abs. 1 GG.

Die Beweisanträge lauteten:

(1) Beweis zu erheben über die Tatsache, dass Hunde der Rasse American

Staffordshire Terrier weder aufgrund von

(a) statistischen Erhebungen und bzw. oder

(b) Erfahrungen und bzw. oder

- 22 -

(d) Zucht und bzw. oder

(e) Haltung und bzw. oder

(f) Ausbildung und bzw. oder Abrichtung

im Vergleich zu nicht in der HessHundeVO gelisteten Hunderassen über eine

über das natürliche Maß hinausgehende Kampfbereitschaft, Angriffslust, Schär-

fe oder eine andere menschen- oder tiergefährdende Eigenschaft verfügen,

durch Einholung eines Sachverständigengutachtens.

(2) Beweis zu erheben über die Tatsache, dass bei Hunden der Rasse Ameri-

can Staffordshire Terrier nach einem positiv bestandenen Wesenstest in der

Hand eines persönlich geeigneten und sachkundigen Halters (im Sinne der

HessHundeVO) keine größere konkrete oder abstrakte Gefahr wie auch kein

größeres Risiko, insbesondere aufgrund von

(a) statistischen Erhebungen und bzw. oder

(b) Erfahrungen und bzw. oder

(d) Zucht und bzw. oder

(e) Haltung und bzw. oder

(f) Ausbildung und bzw. oder Abrichtung

einer nachteiligen Verhaltensänderung im Sinne einer über das natürliche Maß

hinausgehenden Kampfbereitschaft, Angriffslust, Schärfe oder einer anderen

menschen- oder tiergefährdenden Eigenschaft einer gesteigerten Gefährlichkeit

besteht als bei

(a) nicht in der HessHundeVO gelisteten und bzw. oder

(b) nicht wesensgeprüften Hunden,

durch Einholung eines Sachverständigengutachtens.

aa) Die Klägerin hält durch die Ablehnung der beiden Beweisanträge den Über-

zeugungsgrundsatz aus § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO für verletzt. Das Beru-

fungsgericht habe die Beweisanträge in rechtlich unzulässiger Weise übergan-

gen und ihnen einen falschen, verkürzten Inhalt beigemessen. Bei den Fragen

zur Hundepopulation handele es sich nicht um solche dem Berufungsgericht

überlassene Fragen der richterlichen Beweiswürdigung. Die mit Hilfe der Anträ-

ge angestrebte Ermittlung einer Tatsachengrundlage betreffe nicht die richterli-

- 23 -

che Beweiswürdigung, sondern die Bestätigung des Umstandes, dass es einen

statistischen Nachweis für erhöhtes Aggressionspotential bei American-Staf-

fordshire-Terrier-Hunden im Vergleich zu anderen Hunderassen nicht gebe.

Die Rüge bleibt ohne Erfolg.

Das Berufungsgericht hat die Beweisanträge im Wesentlichen mit der Erwä-

gung als unerheblich abgelehnt, die statistischen Erkenntnisse würden nicht als

Tatsachen oder hinsichtlich der Methode ihrer Aufbereitung unter Beweis ge-

stellt, sondern seien darauf gerichtet, ob die vorliegenden statistischen Daten

den Rückschluss auf eine besondere Gefährlichkeit von American Staffordshire

Terriern erlaubten. Diese Frage sei indessen im Rahmen der dem Gericht nach

§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO allein obliegenden Beweiswürdigung zu beantwor-

ten und deshalb der Begutachtung durch Sachverständige nicht zugänglich (UA

S. 20 ff. und 25). Diese Beweiserhebungsanträge zielten, wie die Beschwerde-

begründungsschrift (S. 19 f.) verdeutlicht, auf den Nachweis, dass es ein erhöh-

tes Aggressionspotential bei American Staffordshire Terriern im Vergleich zu

anderen Hunderassen nicht gebe. Die Klägerin wollte einen sog. Risikoindex

ermitteln lassen, der einen Vergleich der Auffälligkeit der Hunderassen unter-

einander zulasse.

Auf das Verhältnis des Gefährdungspotentials von American Staffordshire Ter-

riern zu demjenigen anderer (nicht gelisteter) Hunderassen kam es indessen

nach der insoweit allein maßgeblichen Rechtsauffassung des Berufungsgerichts

nicht an. Der Verwaltungsgerichtshof hat vielmehr ausgeführt, dass als vermut-

lich gefährlich im Sinne des § 71a Abs. 1 Satz 2 HSOG eine Hunderasse oder -

gruppe dann behandelt werden dürfe, wenn objektive Anhaltspunkte vorlägen,

aus denen sich zumindest die Möglichkeit einer Schädigung von Menschen o-

der Tieren durch Hunde dieser Rasse oder Gruppe entnehmen lasse (UA

S. 13 f.). Unter Zugrundelegung dieser Auffassung war für den Verwaltungsge-

richtshof allein erheblich, ob sich hinsichtlich der American Staffordshire Terrier

die so umschriebenen Anhaltspunkte ergaben. Diese hat das Tatsachengericht

aus statistischen Materialien, nicht aus sonstigen in § 2 Abs. 1 Satz 1 Hess-

HundeVO genannten und in den Beweisanträgen aufgegriffenen Kriterien ge-

- 24 -

wonnen. Kam es danach nur auf objektive Anhaltspunkte in Bezug auf die Ame-

rican Staffordshire Terrier an, war das von der Klägerin gestellte Beweisthema

des Verhältnisses des „Aggressionspotentials“ dieser Rasse zu anderen Ras-

sen unerheblich. Von seinem rechtlichen Ausgangspunkt her brauchte sich das

Berufungsgericht mit dem Verhalten von deutschen Schäferhunden oder sons-

tigen nicht gelisteten Hunden nicht zu befassen.

Seine Ablehnung des Beweisantrags mit der Begründung, dass der Rück-

schluss auf eine besondere Gefährlichkeit von American Staffordshire Terriern

seiner richterlichen Beweiswürdigung unterliege, ist daher im Ergebnis nicht zu

beanstanden. Dabei muss der in diesem Zusammenhang verwendete Begriff

der besonderen Gefährlichkeit, ausgehend von der dargestellten Rechtsauffas-

sung des Verwaltungsgerichtshofs, dahin verstanden werden, dass objektive

Anhaltspunkte vorlägen, aus denen sich zumindest die Möglichkeit einer Schä-

digung von Menschen oder Tieren durch Hunde dieser Rasse oder Gruppe ent-

nehmen lasse. Diese hat das Gericht dem für American Staffordshire Terrier

ermittelten Zahlenmaterial entnommen.

Soweit die Beweisanträge auf den vom Verwaltungsgerichtshof behandelten

Einwand der Klägerin, die Listung von American Staffordshire Terriern sei nicht

mehr mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz vereinbar (UA S. 17 ff.), bezogen

sein konnten, verstößt ihre Ablehnung auf der Grundlage der dazu vertretenen

Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofs ebenfalls nicht gegen Verfah-

rensrecht. Wie sich aus den weiteren Ausführungen des Berufungsgerichts und

dem Verweis auf sein Normenkontrollurteil vom 29. August 2001 ergibt, hat es

einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG nämlich deshalb nicht angenommen,

weil es mit Blick auf das Opportunitätsprinzip nach § 5 Abs. 1 HSOG wegen der

Größe der Population von Deutschen Schäferhunden und Rottweilern nicht „als

systemwidrig“ und damit als Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz angese-

hen werden könne, dass der Verordnungsgeber diese Hunderassen nicht ge-

listet habe. Fehlte es aus diesem Grund nach der Rechtsauffassung des Beru-

fungsgerichts an einem Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG, brauchte auch in die-

sem rechtlichen Zusammenhang ein „Risikoindex“ nicht ermittelt zu werden.

- 25 -

bb) Die Klägerin hält ferner die Aufklärungspflicht des Berufungsgerichts aus

§ 86 Abs. 1 VwGO für verletzt. Dem Gericht hätten zu seiner Überzeugungsbil-

dung nach seinen eigenen Angaben keine gesicherten und aktuellen Erkennt-

nismittel vorgelegen und es hätte insoweit auch über keine ausreichend beste-

hende eigene Sachkunde verfügt. Gerade deshalb hätte es den Beweisanträ-

gen bei rechtsfehlerfreiem Verständnis entsprechen und diese Fragen aufgrund

aktueller Daten bzw. tatsächlicher Verhältnisse und landesspezifisch durch ei-

nen Sachverständigen klären lassen müssen. Diese Rüge geht aus den zu aa)

dargestellten Gründen fehl.

cc) Die Klägerin hält darüber hinaus den Grundsatz des rechtlichen Gehörs aus

Art. 103 Abs. 1 GG für verletzt. Das Vorbringen bleibt ohne Erfolg, weil es in

diesem Zusammenhang nicht weiter substantiiert worden ist. Es kann auch

nicht dem übrigen Vorbringen entnommen werden, unter welchem Gesichts-

punkt der gerügte Grundsatz verletzt sein könnte. Auf die vorstehenden Ausfüh-

rungen wird im Übrigen auch insoweit Bezug genommen.

b) Mit ihrer zweiten Verfahrensrüge bringt die Klägerin vor, selbst wenn man die

Auslegung, die das Berufungsgericht den Beweisanträgen beigemessen habe,

teilen wollte, wonach die Klägerin nicht für Tatsachengrundlagen, sondern für

deren rechtliche Bewertung Beweis angeboten habe, könne das angefochtene

Urteil wegen eines Verfahrensmangels keinen Bestand haben. Das Berufungs-

gericht hätte nämlich in diesem Fall gegen die Verfahrensvorschrift des § 86

Abs. 3 VwGO (aa) und § 108 Abs. 2 VwGO (bb) verstoßen. In der mündlichen

Verhandlung habe es die Beweisanträge allein deshalb zurückgewiesen, weil es

sie nicht für entscheidungserheblich angesehen habe. Hätte das Gericht die

Klägerin darüber belehrt, dass es den Beweisantrag als „Beweiswürdigungsan-

trag“ verstehe, so hätte diese Gelegenheit gehabt, ihre Beweisanträge so um-

zustellen und umzuformulieren, dass auch für das Berufungsgericht das nahe-

liegende Anliegen deutlich geworden wäre, dass es der Klägerin um die Verifi-

zierung der Tatsachenbehauptung gehe, dass statistisch die Rasse American

Staffordshire Terrier nicht in über das natürliche Maß hinausgehendem Umfang

Aggressionsverhalten zeige. Ohne den gerügten Verfahrensmangel hätte das

Gericht demzufolge eine Beweisaufnahme durchgeführt, so dass die angefoch-

- 26 -

tene Entscheidung jedenfalls auch auf dem genannten Verfahrensmangel beru-

hen könne.

aa) Die Rüge des unzulänglichen rechtlichen Hinweises durch den Vorsitzen-

den bleibt ohne Erfolg. Nach § 86 Abs. 3 VwGO hat der Vorsitzende darauf hin-

zuwirken, dass Formfehler beseitigt, unklare Anträge erläutert, sachdienliche

Anträge gestellt, ungenügende tatsächliche Angaben ergänzt, ferner alle für die

Feststellung und Beurteilung des Sachverhalts wesentlichen Erklärungen abge-

geben werden. Der Fall einer Hinweispflicht nach § 86 Abs. 3 VwGO liegt nicht

vor. Die als unerheblich zurückgewiesenen Beweisanträge litten weder an

Formfehlern, noch waren sie unklar. Die Klägerin führt aus, das Berufungsge-

richt habe in der mündlichen Verhandlung zur Begründung der Ablehnung ihrer

Beweisanträge allein darauf hingewiesen, dass es sie nicht für entscheidungs-

erheblich gehalten habe; sie hätte andere Beweisanträge gestellt, wenn sie

über die Gründe der Ablehnung der gestellten Anträge durch den Vorsitzenden

näheren Aufschluss erlangt hätte. Damit macht sie in Wahrheit geltend, dass

das Gericht seiner Begründungspflicht nach § 86 Abs. 2 VwGO nicht ausrei-

chend nachgekommen sei. Darin liegt jedoch nicht ein Verstoß gegen § 86

Abs. 3 VwGO, den die Klägerin rügt. Im Übrigen legt die Klägerin nicht dar,

dass und warum sie als in der mündlichen Verhandlung anwaltlich vertretene

Partei nicht auf eine Ergänzung der Begründung durch das Gericht hingewirkt

hat. Schließlich kann das Urteil auf dem gerügten Mangel nicht beruhen. Denn

wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, war die Ablehnung des

Beweisantrags auch mit dem ihm von der Klägerin beigemessenen Inhalt im

Ergebnis nicht zu beanstanden.

bb) Auch die in diesem Zusammenhang erhobene Rüge einer Verletzung von

§ 108 Abs. 2 VwGO bleibt ohne Erfolg. Nach dieser Vorschrift darf das Urteil

nur auf Tatsachen und Beweisergebnisse gestützt werden, zu denen die Betei-

ligten sich äußern konnten. Damit soll insbesondere ein sog. Überraschungsur-

teil verhindert werden, welches einen Beteiligten an der Wahrnehmung seiner

rechtlichen Interessen hindert (Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl., § 108 Rn. 25

m.w.N.). Ausweislich des Protokolls über die mündliche Verhandlung vor dem

Berufungsgericht sind die beiden Beweisanträge jeweils nach Erörterungen zu

- 27 -

§ 2 Abs. 1 HessHundeVO und § 3 Abs. 1 Nr. 4 HessHundeVO gestellt und die

Ablehnung jedes einzelnen Antrages vom Gericht begründet worden. Es ist

Aufgabe einer anwaltlich vertretenen Partei selbst, im Rahmen dieses mehr-

gliedrigen Rechtsgespräches sich - ggf. durch ergänzende Fragen an das Ge-

richt - darüber klar zu werden, ob die abgelehnten Beweisanträge anders ge-

fasst werden sollen. Von einer unvorhersehbaren Überraschungsentscheidung

kann nach diesem Verlauf der mündlichen Verhandlung nicht gesprochen wer-

den.

c) Mit ihrer dritten Verfahrensrüge bringt die Klägerin vor, das Berufungsgericht

habe gegen den Untersuchungsgrundsatz (§ 86 Abs. 1 VwGO) verstoßen, weil

es im Rahmen der Wertung der Beißvorfälle allein die vom Land statistisch er-

fasste Schädigung von Menschen und Hunden herangezogen habe, ohne die

Verletzung anderer Tiere (z.B. gerissene Schafe, Kälber, Kühe, Rehe) zu be-

rücksichtigen, obwohl die gesetzlichen (§ 71a Abs. 1 Satz 2 HSOG) wie verord-

nungsrechtlichen (§ 2 Abs. 1 Satz 1 HessHundeVO) Rechtsgrundlagen eine

solche Einschränkung verbieten würden, da hier von menschen- und tierge-

fährdenden - nicht allein hundegefährdenden - Eigenschaften gesprochen wer-

de.

Die Klägerin macht nicht deutlich, dass sich dem Berufungsgericht auf der

Grundlage der von diesem vertretenen Rechtsauffassung eine derartige Sach-

aufklärung hätte aufdrängen müssen. Wie bereits ausgeführt, war für den Ver-

waltungsgerichtshof in Auslegung des § 71a HSOG entscheidungserheblich, ob

objektive Anhaltspunkte vorlagen, aus denen sich zumindest die Möglichkeit der

Schädigung von Menschen oder Tieren durch Hunde der Rasse American Staf-

fordshire Terrier entnehmen ließen. Da bei diesem Verständnis allein schon

Anhaltspunkte für die Möglichkeit der Schädigung von Menschen genügten,

kann ohne nähere Darlegung in der Beschwerdebegründung nicht angenom-

men werden, für das Berufungsgericht hätte sich die von der Klägerin vermisste

Aufklärung aufdrängen müssen.

d) Mit ihrer vierten Verfahrensrüge bringt die Klägerin einen weiteren Verstoß

gegen den Untersuchungsgrundsatz (§ 86 Abs. 1 VwGO) vor. Das Berufungs-

- 28 -

gericht habe es unterlassen, zur mündlichen Verhandlung am 13. Juni 2006

noch einmal beim Hessischen Ministerium des Innern und für Sport nach der

neuesten Beißstatistik zu fragen. Diese sei nämlich bereits zum 3. April 2006

fertig gestellt worden und entlaste den American Staffordshire Terrier im Ver-

gleich zu nicht gelisteten Hunderassen.

Die Rüge bleibt ohne Erfolg. Die Klägerin legt nicht dar, dass es nach dem vom

Berufungsgericht eingenommenen und bereits mehrfach angeführten Rechts-

standpunkt auf die Kenntnis der angeführten neuen Beißstatistik ankommen

konnte.

e) Mit ihrer fünften Verfahrensrüge bringt die Klägerin einen weiteren Verstoß

gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs vor. Diesen habe das Berufungs-

gericht verletzt, indem es ohne vorherigen richterlichen Hinweis-/Auflagenbe-

schluss oder Ansprache in der mündlichen Verhandlung veraltete und so nicht

zutreffende Zahlen zur Populationsdichte, nämlich die Schleswig-Holsteinische

LTDrucks 15/247 vom 7. Juli 2000, seiner Entscheidung zu Grunde gelegt ha-

be.

Die Rüge bleibt ohne Erfolg. Mit der Verwendung der vorgenannten Drucksache

musste die Klägerin ohne ausdrückliche vorherige Ankündigung durch das Ge-

richt rechnen. Es handelt sich um ein öffentlich zugängliches Dokument, das im

Übrigen auch in der von der Klägerin selbst wiederholt zitierten Entscheidung

des Bundesverfassungsgerichts vom 16. März 2004 - 1 BvR 1778.01 - berück-

sichtigt worden ist.

4. Auch alles übrige Vorbringen führt nicht auf einen Revisionszulassungsgrund,

sondern stellt eine Kritik der Klägerin an der Rechtsauffassung des Berufungs-

gerichts dar. Damit kann die Zulassung der Revision nicht erreicht werden.

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Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, diejenige

über den Streitwert auf § 52 Abs. 2 GKG.

Dr. Hahn Dr. Graulich Dr. Bier