Urteil des BVerwG vom 27.04.2010

BVerwG (anhörung, vertrauensperson, beschwerde, soldat, stelle, einhaltung der frist, stellvertreter, bundesverwaltungsgericht, vorschrift, höhe)

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 2 WDB 3.10

In der Disziplinarsache

des Herrn Hauptmann …,

…,

- Verteidiger:

Rechtsanwalt …,

… -

hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Müller,

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Burmeister,

den ehrenamtlichen Richter Major Brückner und

den ehrenamtlichen Richter Hauptmann Behrend

am 16. Dezember 2010 beschlossen:

Der vom Amtschef Streitkräfteamt am 11. März 2010 ge-

gen den Soldaten verhängte strenge Verweis und der Be-

schwerdebescheid des Stellvertreters des Generalinspek-

teurs der Bundeswehr und Inspekteurs der Streitkräfteba-

sis vom 27. April 2010 werden aufgehoben.

Die dem Soldaten im Verfahren vor dem Bundesverwal-

tungsgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Verfah-

- 2 -

ren erwachsenen notwendigen Aufwendungen werden

dem Bund auferlegt.

G r ü n d e :

Der Beschwerdeführer ist Berufssoldat und wird in der Abteilung „…“ (…) des

… in P… eingesetzt.

Mit Schreiben des evangelischen Militärdezernats Kiel vom 15. Juni 2009 wur-

de er zur Teilnahme an der XI. Ostseeanrainerkonferenz der Evangelischen

Militärgeistlichen im Zeitraum vom 8. bis 11. Oktober 2009 in Riga/Lettland ein-

geladen. Themen der Veranstaltung waren Familienbetreuungszentren und

aus dem Einsatz heimkehrende Soldaten. Einen Antrag vom 8. September

2009 auf Genehmigung einer Dienstreise lehnte der amtierende Amtschef des

…, Oberst i.G. Dr. M…, mit der Begründung ab, er halte die Dienstreise im Hin-

blick auf die Arbeit des Soldaten nicht für unbedingt notwendig. Zudem liege

zurzeit bei der Abteilung … wegen eines Sonderauftrages eine Arbeitsspitze

an, die die Kräfte binde.

In einem an Oberst i.G. Dr. M… am 16. September 2009 per E-Mail übermittel-

ten längeren Schreiben führte der Soldat einleitend aus, er habe die Ablehnung

des Dienstreiseantrages erhalten. Gerne würde er sich jedoch dazu äußern.

Der Großauftrag sei bekannt, Arbeitsspitzen habe es in der Abteilung schon

immer gegeben. Nach weiteren Ausführungen zu seinem bisherigen Einsatz

und den von ihm übernommenen zusätzlichen Aufgaben heißt es weiter, das

Ganze lasse sich natürlich nur dann durchziehen, wenn man morgens um 7:30

Uhr zum Dienst komme und ohne Kaffee- und Mittagspause bis 16:30 Uhr oder

17:00 Uhr durcharbeite. Zeit zum Vertrödeln habe er leider nicht. Um so mehr

ärgere es ihn, wenn über 5 Ecken an ihn weitergegeben werde, dass irgend-

welche Vertreter der militärischen Führung sich darüber wundern würden, ihn

auf verschiedenen Veranstaltungen in Berlin zu sehen - ob er denn nichts zu

arbeiten hätte. Weiter heißt es in dem Schreiben wörtlich:

- 3 -

„Wenn ich von verschiedenen Gastgebern zu verschiede-

nen Veranstaltungen eingeladen werde, haben diese of-

fensichtlich einen Grund dafür, dass sie mich dort gerne

sehen. In diesem Fall ist es also meine Angelegenheit und

geht andere einen Sch… an.“

Tatsächlich sei es offensichtlich so, dass Engagement - gerade für eine gute

Sache - sowie Leistung in unserem Land nur Neid hervorriefen. Nach weiteren

Ausführungen „zu kriminellem Mobbing und Rufmord“, die gegen ihn und ande-

re Mitglieder des Bundes jüdischer Soldaten betrieben würden, wird der folgen-

de Absatz eingeleitet mit den Worten: „Nun zum Thema Reise nach Riga:“

Oberst i.G. Dr. M… meldete das Schreiben dem damaligen Amtschef …,

Oberst Dr. E…, weil er darin Anhaltspunkte für ein Dienstvergehen sah. Dieser

gab die Prüfung des Vorgangs wegen Befangenheit an den Amtschef

Streitkräfteamt ab.

Der Amtschef Streitkräfteamt beauftragte mit Verfügung vom 22. Oktober 2009

Oberst H… vom … gemäß § 32 Abs. 2 Satz 1 WDO mit der Durchführung der

disziplinaren Ermittlungen gegen den Soldaten. Dieser stehe im Verdacht, mit

dem Schreiben an Oberst i.G. Dr. M… einen Verstoß gegen §§ 10 Abs. 6, 12,

17 Abs. 1 und 2 SG begangen zu haben. Bei seiner Vernehmung am

27. Oktober 2009 erklärte der Soldat, Oberst i.G. Dr. M… habe ihm über den

Korvettenkapitän Dr. S… mitgeteilt, dass namentlich nicht genannte höhere

Dienstgrade kritische Äußerungen gegen ihn und seine Frau getätigt hätten.

Diese ihm, dem Soldaten, namentlich nicht bekannten und nicht genannten

höheren Dienstgrade habe er mit seiner Äußerung gemeint. Auch in einer wei-

teren Vernehmung vom 28. Januar 2010 durch den Rechtsberater des

Streitkräfteamtes, Leitender Regierungsdirektor H…, hat sich der Soldat dahin

eingelassen, der ihm vorgeworfene Satz aus dem Schreiben habe sich nicht

auf den abgelehnten Dienstreiseantrag nach Riga bezogen, sondern auf die

Ausführungen, die er, der Soldat, im Absatz zuvor gemacht habe. Die Ableh-

nung des Dienstreiseantrags sei nur der Auslöser dafür gewesen, seinen Un-

mut über verschiedene Gesprächssituationen, die er mit Oberst i.G. Dr. M…

gehabt habe, zum Ausdruck zu bringen. Dabei sei es im Wesentlichen darum

- 4 -

gegangen, dass Dr. M… ihm mehrfach geschildert habe, aus Bundeswehrkrei-

sen - insbesondere aus Kreisen höherer Offiziere - seien Vorwürfe gegen seine

Person geäußert worden. Dr. M… habe ihm gegenüber nie die Urheber dieser

Vorwürfe und Mutmaßungen genannt.

Am 11. März 2010 verhängte der Amtschef des Streitkräfteamtes gegen den

Beschwerdeführer einen strengen Verweis, der am 21. Mai 2010 vollstreckt

wurde. Der Tenor der Disziplinarverfügung lautet:

„Er hat am 16.09.2009 in P…, …, als Reaktion auf die

schriftliche Antwort des amtierenden Amtschefs …,

Oberst i.G. Dr. M…, vom 11.09.2009, mit der dieser einen

Dienstreiseantrag des Soldaten vom 08.09.2009 zur Teil-

nahme an einer internationalen Konferenz der lettischen

evangelischen Militärseelsorge in Riga/Lettland wegen

des fehlenden dienstlichen Interesses für die Verwendung

des Soldaten abgelehnt hatte, diesem eine E-Mail zuge-

sandt, in der er unter anderem im Hinblick auf die zahlrei-

chen Einladungen, die er nicht nur im Rahmen seiner eh-

renamtlichen Betätigung als Vorsitzender des Bundes jü-

discher Soldaten erhalte, ausführte:

‚Wenn ich von verschiedenen Gastgebern zu verschiede-

nen Veranstaltungen eingeladen werde, haben diese of-

fensichtlich einen Grund dafür, dass sie mich dort gerne

sehen. In diesem Fall ist es also meine Angelegenheit und

es geht andere einen Sch… an.’“

Gegen diese Disziplinarmaßnahme legte der Beschwerdeführer durch seinen

bevollmächtigten Rechtsanwalt mit Schreiben vom 12. März 2010, beim Stell-

vertreter des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteur der Streit-

kräftebasis eingegangen am 15. März 2010, Beschwerde ein, die mit weiterem

Schriftsatz des Bevollmächtigten vom 14. April 2010 unter anderem damit be-

gründet wurde, die beanstandete Äußerung in der E-Mail vom 16. September

2009 habe sich weder auf Oberst i.G. Dr. M… noch auf andere Mitarbeiter des

…, sondern auf die ominösen, von Oberst i.G. Dr. M… erwähnten, namentlich

jedoch nicht genannten Personen bezogen, die sich über die Aktivitäten des

Soldaten negativ geäußert hätten. Die Disziplinarmaßnahme sei daher aufzu-

heben, weil sie von falschen Voraussetzungen ausgehe.

- 5 -

Mit Beschwerdebescheid vom 27. April 2010 wies der Stellvertreter des Gene-

ralinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteur der Streitkräftebasis die Be-

schwerde des Soldaten als unbegründet zurück. Die Verhängung der Diszipli-

narmaßnahme durch den Amtschef Streitkräfteamt sei formell fehlerfrei erfolgt

und auch materiell nicht zu beanstanden. Mit der Äußerung gegenüber seinem

Vorgesetzten, Oberst i.G. Dr. M…, habe der Soldat schuldhaft gegen die ihm

obliegenden Pflichten aus §§ 7, 17 Abs. 2 Satz 1 SG verstoßen und damit ein

Dienstvergehen begangen. Die in der Disziplinarverfügung zitierte Äußerung in

der E-Mail könne bei verständiger Würdigung und im Zusammenhang mit dem

abgelehnten Dienstreiseantrag nur so aufgefasst werden, dass der Soldat be-

anspruche, etwaige Einladungen auch als Dienstreise wahrnehmen zu können,

ohne dies vor den zuständigen Vorgesetzten rechtfertigen zu müssen, und

dass der Zweck der jeweiligen Einladung die Vorgesetzten nichts anginge.

Schon in Form und Stil sei die Äußerung einem Vorgesetzten gegenüber nicht

akzeptabel und zeuge von mangelnder Achtung und fehlendem Respekt. Darin

liege ein Verstoß gegen die Pflicht zum treuen Dienen.

In der im Beschwerdebescheid beigefügten Rechtsbehelfsbelehrung heißt es,

dass gegen diesen Beschwerdebescheid die Entscheidung des Bundesverwal-

tungsgerichts beantragt werden könne. Der Antrag sei innerhalb eines Monats

nach der Bekanntgabe des Bescheides bei dem Stellvertreter des Generalin-

spekteurs der Bundeswehr und Inspekteur der Streitkräftebasis zu stellen. Er

könne auch bei dem nächsten Disziplinarvorgesetzten des Soldaten eingelegt

werden.

Mit Schreiben vom 27. Mai 2010, das am selben Tage per Telefax beim Stell-

vertreter des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteur der Streit-

kräftebasis einging, beantragte der Soldat die Entscheidung des Bundesverwal-

tungsgerichts. Auch sein Bevollmächtigter stellte mit einem weiteren Schreiben

vom 31. Mai 2010 einen Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsge-

richts, der ebenfalls noch am selben Tage per Telefax bei dem Stellvertreter

des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteur der Streitkräftebasis

einging.

- 6 -

Diesen Antrag legte der Stellvertreter des Generalinspekteurs der Bundeswehr

und Inspekteur der Streitkräftebasis dem Senat mit Vorlageschreiben vom

24. Juni 2010, beim Gericht eingegangen am 20. Juli 2010, zur Entscheidung

vor.

Nachdem das Gericht den Beteiligten Gelegenheit gegeben hatte, zu der Frage

Stellung zunehmen, ob die als Antrag auf gerichtliche Entscheidung bezeichne-

te weitere Beschwerde bei der zuständigen Stelle eingereicht worden sei, legte

der Bevollmächtigte des Soldaten mit weiterem Schreiben vom 3. August 2010

zusätzlich „weitere Beschwerde“ ein und führte zur Begründung aus, erst auf-

grund des gerichtlichen Hinweises habe er die Fehlerhaftigkeit der erteilten

Rechtsbehelfsbelehrung erkannt. Im Übrigen wiederholt und vertieft der Soldat

sein bisheriges Vorbringen im Beschwerdeverfahren. Weiter führt er aus, un-

abhängig davon, dass er kein Dienstvergehen begangen habe, seien auch die

zwingenden Förmlichkeiten bei der Verhängung der Disziplinarmaßnahme nicht

beachtet worden. So sei die Anhörung der Vertrauensperson nicht den Vor-

schriften entsprechend durchgeführt worden. Daraus ergebe sich ein nicht heil-

barer Verfahrensfehler. Zum einen habe ein nicht zuständiger Offizier (Oberst

Dr. K…) die Vertrauensperson angehört, obwohl der Disziplinarvorgesetzte, der

für die Verhängung der Disziplinarmaßnahme zuständig gewesen sei, die An-

hörung habe höchstpersönlich vornehmen müssen. Zum anderen sei die Ver-

trauensperson auch nicht zu Art und Höhe der Maßnahme angehört worden.

Schließlich sei die Anhörung nicht zeitnah erfolgt, d.h. im Regelfall innerhalb

von zwei Wochen vor der Disziplinarmaßnahme. In diesem Fall sei die Wieder-

holung der Anhörung zwingend vorgeschrieben. Die Anhörung sei aber nicht

wiederholt worden.

- 7 -

Der Soldat beantragt,

1. Die Disziplinarmaßnahme - strenger Verweis - vom

11. März 2010 wird aufhoben.

2. Der Beschwerdebescheid des Stellvertreters des Gene-

ralinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteurs der

Streitkräftebasis vom 27. April 2010 wird aufgehoben.

Der Stellvertreter des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteur der

Streitkräftebasis beantragt,

die weitere Beschwerde zurückzuweisen.

Er hält die weitere Beschwerde für zulässig. Sie sei zwar nicht bei einer nach

dem Gesetz vorgesehenen Stelle eingelegt worden. Jedoch habe der Be-

schwerdebescheid eine unrichtige Rechtsbehelfsbelehrung enthalten. Da eine

ordnungsgemäße Rechtsbehelfsbelehrung auch nicht nachträglich erteilt wor-

den sei, sei der Rechtsbehelf mit der Vorlage bei dem Bundesverwaltungsge-

richt am 20. Juli 2010 als Anlage zum Vorlageschreiben vom 24. Juni 2010

nicht verfristet eingegangen. Einer nochmaligen Einlegung des Rechtsbehelfs

beim Bundesverwaltungsgericht habe es daher nicht bedurft.

In der Sache sei die weitere Beschwerde unbegründet. Die Disziplinarmaß-

nahme leide nicht wegen einer fehlerhaften Anhörung der Vertrauensperson an

einem unheilbaren Mangel. Selbst wenn die Anhörung der Vertrauensperson

vollständig unterblieben wäre, könne dies nicht dazu führen, dass die Diszipli-

narmaßnahme alleine deswegen rechtswidrig sei. Dies müsse erst recht für

Fälle gelten, in denen eine Anhörung durch einen unzuständigen Vorgesetzten

erfolgt sei. Im Übrigen sei Oberst Dr. K… auch zuständig gewesen. Nach der

Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts müsse bei der Durchführung

von Beteiligungsverfahren in den für Soldaten nach § 49 SBG personalratsfähi-

gen Dienststellen, zu denen auch das … gehöre, die Anhörung durch den

Dienststellenleiter erfolgen. Da der Amtschef des … unter Berufung auf seine

Befangenheit in der Sache von der Durchführung der Anhörung Abstand ge-

nommen habe, der stellvertretende Amtschef als Betroffener daran gehindert

- 8 -

und der mit den Ermittlungen beauftragte Offizier von der Dienststelle abwe-

send gewesen sei, habe Oberst Dr. K… als nächster Vertreter des Dienststel-

lenleiters die Anhörung zu Recht vorgenommen. Unschädlich sei, dass auf dem

Anhörungsformular vermerkt sei, dass die Anhörung im Auftrag des Amtschefs

Streitkräfteamt stattgefunden habe.

Im Übrigen sei einzuräumen, dass Art und Höhe der beabsichtigten Diszipli-

narmaßnahme in der Anhörung nicht thematisiert worden seien, auch nicht sei-

tens der Vertrauensperson, die sich grundsätzlich gegen eine förmliche Diszip-

linierung ausgesprochen habe. Insofern sei diese nicht vorschriftenkonforme

Handhabung unschädlich geblieben, weil die Meinungsbildung der Vertrauens-

person zum Disziplinarmaß eine Erörterung der beabsichtigten Maßnahme ob-

solet gemacht habe.

Diesen Ausführungen hat sich der Bundeswehrdisziplinaranwalt in seiner Stel-

lungnahme vom 24. August 2010 im Wesentlichen angeschlossen. Ergänzend

führt er aus, der Gesetzgeber habe durch die Vorschrift des § 46 Abs. 2 WDO

abschließend die Gründe festgelegt, die zwingend und ohne weitere Einzelfall-

prüfung zu einer Aufhebung der Disziplinarmaßnahme im Wege der Dienstauf-

sicht führen sollen. Fehler im Beteiligungsverfahren zählten hierzu nicht. Mit

dieser Regelung sei der rechtsstaatliche Maßstab für die Bestandskraft einer

einfachen Disziplinarmaßnahme festgelegt und damit auch indirekt die rechtli-

che Folge von Fehlern im Beteiligungsverfahren in Disziplinarangelegenheiten

begrenzt worden.

In der Sache sei die Disziplinarmaßnahme nicht zu beanstanden. Der Soldat

habe zumindest fahrlässig gegen seine Pflichten verstoßen, die Würde und

Ehre des Oberst i.G. Dr. M… als Kameraden zu achten und gegenüber Vorge-

setzten Disziplin zu wahren. Denn der Soldat habe mit dem auch an Oberst i.G.

Dr. M… gerichteten Vorwurf diesen in der ordnungsgemäßen Wahrnehmung

seiner Dienstpflichten als Stellvertreter des Amtschefs herabgewürdigt und in

missachtender Art und Weise zu verstehen gegeben, dass er die Bewertung

der Dienstreise durch seinen Vorgesetzten in keiner Weise akzeptiere. Er stelle

damit in Frage, ob er sich weiterhin in ein System von Disziplin und Gehorsam

- 9 -

selbstbeherrscht einordnen möchte. Gleichzeitig habe er dadurch seine Pflicht

nach § 10 Abs. 6 SG verletzt, als Vorgesetzter bei seinen Äußerungen die not-

wendige Zurückhaltung zu wahren. Eine persönlich andere Auffassung über die

Genehmigungsfähigkeit seiner Dienstreise vermöge die sprachliche Ausfällig-

keit nicht zu rechtfertigen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf den Inhalt der

Akten Bezug genommen. Die Vorgänge des Rechtsberaters Streitkräfteamt

(…), die Beschwerdevorgänge des Rechtsberaters Führungsstab der Streitkräf-

te (…) sowie die Personalgrundakte des Soldaten haben dem Senat bei der

Beratung vorgelegen.

Die zulässige weitere Beschwerde ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der

angefochtenen Disziplinarmaßnahme und des Beschwerdebescheides.

Die Entscheidung des Senats ergeht in der Besetzung mit ehrenamtlichen

Richtern. Auf das Beschwerdeverfahren finden nach § 42 Satz 1 WDO die Vor-

schriften der Wehrbeschwerdeordnung Anwendung. Abschließende Sachent-

scheidungen werden im Wehrbeschwerdeverfahren in der Besetzung mit eh-

renamtlichen Richtern getroffen (vgl. Beschluss vom 31. Juli 2008 - BVerwG

2 WDB 1.08 - Buchholz 449 § 13 SG Nr. 10 = NZWehrR 2008, 261; Dau,

WBO, 5. Aufl. 2009, § 18 Rn. 7 und Einführung Rn. 102). § 80 Abs. 3 Satz 1

Halbs. 2 WDO gilt, wie das Wort „Hauptverhandlung“ zeigt, nur für das gericht-

liche Disziplinarverfahren und nicht für Wehrbeschwerdesachen und damit

auch nicht für Beschwerdeverfahren nach § 42 WDO.

Der Senat entscheidet gemäß § 42 Satz 1 WDO i.V.m. § 18 Abs. 2 Satz 3

WBO durch Beschluss ohne mündliche Verhandlung. Von einer mündlichen

Verhandlung hat der Senat abgesehen, weil der Sachverhalt - soweit entschei-

dungserheblich - geklärt ist und den Verfahrensbeteiligten hinreichend Gele-

genheit gegeben worden ist, ihre unterschiedlichen Rechtsauffassungen darzu-

- 10 -

legen und dazu wechselseitig Stellung zu nehmen. Davon haben sie auch

Gebrauch gemacht.

1. Die weitere Beschwerde ist zulässig. Nach § 42 Satz 1 WDO sind auf Be-

schwerden des Soldaten gegen Disziplinarmaßnahmen die Vorschriften der

Wehrbeschwerdeordnung nach näherer Maßgabe der folgenden Nummern 1

bis 12 anzuwenden. Nach Nr. 4 Satz 1 der Vorschrift entscheidet über die wei-

tere Beschwerde das Truppendienstgericht. Hat der Bundesminister der Vertei-

digung oder einer der in § 22 WBO genannten Disziplinarvorgesetzten über die

Beschwerde entschieden, ist das Bundesverwaltungsgericht zuständig (§ 42

Nr. 4 Satz 3 WDO). Da über die Beschwerde des Soldaten der Stellvertreter

des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteur der Streitkräftebasis

entschieden hat, ist demnach im vorliegenden Fall die Zuständigkeit des Bun-

desverwaltungsgerichts gegeben.

Die Verweisung in § 42 Satz 1 WDO auf die Wehrbeschwerdeordnung führt

dazu, dass nach § 16 Abs. 4 i.V.m. § 5 Abs. 1 WBO die weitere Beschwerde

bei dem nächsten Disziplinarvorgesetzten des Beschwerdeführers oder bei der

für die Entscheidung über die weitere Beschwerde zuständigen Stelle - hier al-

so bei dem Bundesverwaltungsgericht - einzulegen ist. Innerhalb der Frist von

einem Monat nach Zustellung des Beschwerdebescheides (§ 16 Abs. 1 WBO)

ist die weitere Beschwerde bei keiner der danach für die Entgegennahme der

Beschwerde zuständigen Stellen eingegangen. Stattdessen ging sie bei der

Stelle ein, die über die Beschwerde entschieden hat. Beim Bundesverwal-

tungsgericht gingen die als weitere Beschwerde anzusehenden Anträge auf

gerichtliche Entscheidung vom 27. Mai 2010 und vom 31. Mai 2010 erstmals

mit dem Vorlageschreiben des Stellvertreters des Generalinspekteurs der Bun-

deswehr und Inspekteurs der Streitkräftebasis vom 24. Juni 2010 am 20. Juli

2010 und damit nach Ablauf der in § 16 Abs. 1 WBO genannten Frist ein.

Allerdings bestimmt § 7 Abs. 1 WBO, dass die Frist erst zwei Wochen nach

Beseitigung des Hindernisses abläuft, wenn der Beschwerdeführer unter ande-

rem durch unabwendbare Zufälle an der Einhaltung der Frist gehindert war. Als

unabwendbarer Zufall ist es auch anzusehen, wenn eine vorgeschriebene

- 11 -

Rechtsbehelfsbelehrung unterblieben oder unrichtig ist (§ 7 Abs. 2 WBO). Da

die in § 6 WDO und in § 12 Abs. 1 Satz 4 WBO vorgeschriebene Rechtsbe-

helfsbelehrung in dem Beschwerdebescheid - wie auch der Stellvertreter des

Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteur der Streitkräftebasis ein-

räumt - unzutreffend war und da auch nicht nachträglich eine zutreffende

Rechtsbehelfsbelehrung erteilt wurde, war die Frist des § 7 Abs. 1 WBO bei

Eingang des Vorlageschreibens bei Gericht noch nicht abgelaufen. Dass die

weitere Beschwerde entsprechend der erteilten Rechtsbehelfsbelehrung als

„Antrag auf gerichtliche Entscheidung“ bezeichnet wurde, steht ihrer Wertung

als weitere Beschwerde nicht entgegen (vgl. Beschluss vom 31. Juli 2008

- BVerwG 2 WDB 1.08 - a.a.O.).

2. Die weitere Beschwerde ist auch begründet, weil die angefochtene Diszipli-

narmaßnahme sowohl an formellen Mängeln leidet (a), als auch materiell feh-

lerhaft ist (b).

a) Nach § 27 Abs. 1 SBG ist die Vertrauensperson zur Person des Soldaten,

zum Sachverhalt und zum Disziplinarmaß anzuhören, bevor der Disziplinarvor-

gesetzte eine Disziplinarmaßnahme verhängt, sofern der Soldat nicht wider-

spricht. Diese Anhörung ist nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden.

aa) Allerdings ist entgegen der Ansicht des Soldaten nicht zu beanstanden,

dass die Vertrauensperson von Oberst K… vom … in P… angehört wurde.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 31.

Januar 2007 - BVerwG 1 WB 16.06 - Buchholz 449.7 § 52 SBG Nr. 3 =

NZWehrR 2007, 162) ergibt sich aus der Vorschrift des § 52 Abs. 1 SBG, der

die Beteiligungsrechte der Soldaten für Dienststellen regelt, in denen Soldaten

Personalvertretungen gewählt haben, dass anhörungspflichtige Stelle allein der

Dienststellenleiter und nicht die Einleitungsbehörde ist. Während Satz 1 der

Vorschrift regelt, dass in „Angelegenheiten, die nur die Soldaten betreffen“, die

Soldatenvertreter die Befugnisse der Vertrauensperson haben, wird durch die

in Satz 2 erfolgte Verweisung auf § 7 BPersVG bestimmt, dass für die Dienst-

stelle ihr Leiter oder sein Vertreter handelt. Der Gesetzgeber hat mit § 52

Abs. 1 Satz 2 SBG eine abschließende Zuständigkeitsregelung für die Anwen-

- 12 -

dung des Soldatenbeteiligungsgesetzes in den Dienststellen getroffen, in denen

- wie im vorliegenden Fall - Soldatenvertreter in die Personalräte gewählt wer-

den. Durch die Vorgabe des § 52 Abs. 1 Satz 2 SBG sind im Anwendungsbe-

reich der Vorschrift die im Soldatenbeteiligungsgesetz sonst vorgesehenen Zu-

ständigkeitsregelungen nach Maßgabe des § 7 BPersVG spezialgesetzlich de-

rogiert.

Die Absicht des Amtschefs Streitkräfteamt, gegen den Soldaten eine einfache

Disziplinarmaßnahme zu verhängen, stellt eine Angelegenheit dar, die nur die

Soldaten betrifft. Dazu zählen auch die in § 52 Abs. 2 SBG erwähnten Angele-

genheiten nach der Wehrdisziplinar- und Wehrbeschwerdeordnung. Denn da-

bei handelt es sich lediglich um einen Unterfall des Absatzes 1 (vgl. Beschlüsse

vom 1. November 2001 - BVerwG 6 P 10.01 - BVerwGE 115, 223 <230>

= Buchholz 252 § 52 SBG Nr. 2 und vom 31. Januar 2007 - BVerwG 1 WB

16.06 - a.a.O. Rn. 42). Während in allen anderen Fällen, die nur Angelegenhei-

ten der Soldaten betreffen, gemäß § 52 Abs. 1 SBG die Beteiligungsrechte der

Vertrauensperson durch die Soldatenvertreter im Personalrat insgesamt als

Gruppenangelegenheit wahrzunehmen sind, sieht § 52 Abs. 2 SBG für Verfah-

ren nach der Wehrdisziplinarordnung und der Wehrbeschwerdeordnung eine

besondere Zuständigkeit einzelner Mitglieder der Soldatengruppe vor. Der Ge-

setzgeber ging bei dieser Sonderregelung des § 52 Abs. 2 SBG von der An-

nahme aus, dass Wehrdisziplinar- und Wehrbeschwerdesachen einer beson-

deren Vertraulichkeit bedürfen und daher nicht im Plenum des Personalrates

erörtert werden sollen (BTDrucks 13/5740 S. 22 zu § 52 Abs. 2 SBG; vgl. dazu

u.a. Gronimus, Die Beteiligungsrechte der Vertrauenspersonen in der Bundes-

wehr, 6. Aufl. 2009, § 52 Rn. 19).

Die Absicht des Gesetzgebers, eine Beratung der in § 52 Abs. 2 SBG genann-

ten Angelegenheiten im Personalratsplenum aus Gründen eines wirksamen

Persönlichkeits- und Datenschutzes durch die ausschließliche Übertragung der

Befugnisse der Vertrauensperson an den zuständigen Laufbahnvertreter aus-

zuschließen, berührt nicht die Frage, wer anhörungspflichtige Stelle ist. Die in

§ 52 Abs. 2 SBG getroffene Sonderregelung hinsichtlich der Bestimmung der

anzuhörenden Stelle ändert nichts an den in § 52 Abs. 1 SBG getroffenen Re-

- 13 -

gelungen hinsichtlich der Befugnisse der anhörungsberechtigten Stelle (Satz 1)

sowie hinsichtlich der anhörungspflichtigen Stelle (Satz 2 i.V.m § 7 BPersVG).

Denn § 52 Abs. 2 SBG trifft, wie sich schon aus dem Wortlaut ergibt, keine

Sonderregelung dazu, welche Stelle zur Anhörung des Soldatenvertreters in

Angelegenheiten nach der Wehrdisziplinarordnung und der Wehrbeschwerde-

ordnung verpflichtet ist. Es bleibt damit bei der in § 52 Abs. 1 Satz 2 SBG i.V.m.

§ 7 BPersVG normierten Verantwortlichkeit des Dienststellenleiters.

Im vorliegenden Fall war daher der Amtschef des … - in eigener Zuständigkeit

und nicht im Wege einer Delegierung von Seiten des Amtschefs Streitkräf-

teamt - anhörungspflichtige Stelle. Dass wegen unterschiedlicher Verhinde-

rungsgründe anstelle des Amtschefs letztlich Oberst Dr. K… die Anhörung

durchgeführt hat, hat der Stellvertreter des Generalinspekteurs der Bundeswehr

und Inspekteur der Streitkräftebasis in seinem Vorlageschreiben im Einzelnen

dargelegt. Dem ist der Soldat nicht entgegengetreten.

Unter diesen Umständen kommt es im vorliegenden Fall nicht auf die Frage an,

ob der für die Verhängung der Disziplinarmaßnahme zuständige Disziplinarvor-

gesetzte die Anhörung persönlich hätte vornehmen müssen (ZDv 10/2 Nr. 236

Abs. 5 Satz 1) oder ob hier ausnahmsweise nach Satz 2 der genannten Rege-

lung die Anhörung einem unterstellten Offizier übertragen werden durfte.

bb) Schon aus dem Wortlaut des § 27 Abs. 1 SBG folgt, dass die, sofern der

Soldat einer Anhörung nicht insgesamt widerspricht (vgl. dazu Urteil vom 8. De-

zember 2010 - BVerwG 2 WD 24.09 -

sehen>), zwingend vorgeschriebene Anhörung der Vertrauensperson vor Ver-

hängung einer Disziplinarmaßnahme durch den Disziplinarvorgesetzten auch

auf die Frage des Disziplinarmaßes zu erstrecken ist (vgl. Beschluss vom

25. November 2004 - BVerwG 1 WB 3.04 - und Urteil vom 12. Juni 2007

- 2 WD 11.06 - Buchholz 449.7 § 27 SBG Nr. 3 = NZWehrR 2007, 256). Der

Disziplinarvorgesetzte hat hierzu der Vertrauensperson die beabsichtigte Dis-

ziplinarmaßnahme nach Art und Höhe mitzuteilen (TDG Nord, Beschluss vom

18. Januar 1994 - N 4 ASL 22/94 - NZWehrR 1994, 260; Höges in Wolf/Höges,

SBG, 51. Aufl. 2010, § 27 Rn. 8; Altvater/Hamer/Kröll/Lemcke/Peiseler,

- 14 -

BPersVG, 6. Aufl. 2008, § 27 SBG Rn. 3; Dau, WDO, 5. Aufl. 2009, § 4 Rn. 17;

ZDv 10/2 Nr. 237 Abs. 2). Ausweislich der Niederschrift über die Anhörung der

Vertrauensperson vom 8. Februar 2010 sind Art und Höhe der beabsichtigten

Disziplinarmaßnahme jedoch nicht Gegenstand der Anhörung gewesen (vgl.

zum Erfordernis der Dokumentation der Anhörung in einer Niederschrift § 27

Abs. 4 SBG sowie TDG Süd, Beschluss vom 17. Oktober 1996 - S 10 Blc 7/96;

Höges a.a.O. Rn. 15; ZDv 10/2 Nr. 237 Abs. 4). Auch eine telefonische Rück-

frage des Leitenden Rechtsberaters Streitkräfteamt vom 8. Juni 2010 bei der

Vertrauensperson hat ergeben, dass der Vertrauensperson das beabsichtigte

Disziplinarmaß nicht bekannt gegeben worden ist. Dementsprechend hat der

Stellvertreter des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteur der

Streitkräftebasis in seinem Vorlageschreiben ausdrücklich eingeräumt, dass die

Frage der beabsichtigten Disziplinarmaßnahme nicht Gegenstand der Anhö-

rung gewesen ist. Die Anhörung war daher in einem entscheidenden Punkt un-

zureichend.

cc) Folge einer unterbliebenen oder unzureichenden Anhörung der Vertrauens-

person ist die Rechtswidrigkeit der verhängten Disziplinarmaßnahme. Die An-

hörung kann auch nicht in dem Beschwerdeverfahren ganz oder gegebenen-

falls teilweise nachgeholt werden (TDG Süd, Beschluss vom 27. September

1996 - S 1 Blc 8/96 - NZWehrR 1997 S. 123 <124>; Höges a.a.O. Rn. 12;

Altvater/Hamer/Kroll/Lemcke/Peiseler, a.a.O. Rn. 3; Ebert, NZWehrR 1994, 11

<12>; a. A. Dau, WDO, a.a.O. Rn. 21 unter Hinweis auf den Beschluss vom

27. April 1983 - BVerwG 2 WDB 2.83 - BVerwGE 76, 82 <87>, der allerdings zu

der früheren Rechtslage nach § 28 Abs. 6 Satz 1 WDO a.F. ergangen ist, in der

im Unterschied zur jetzigen Regelung des § 27 Abs. 1 SBG die Anhörung der

Vertrauensperson nicht zwingend vorgeschrieben war; die weiter von Dau an-

geführten Beschlüsse vom 8. Januar 1992 - BVerwG 2 WDB 17.91 - BVerwGE

93, 222 und vom 9. Januar 1992 - BVerwG 2 WDB 20.91 - NZWehrR 1992,

167 betreffen jeweils die Frage der unterbliebenen Anhörung der Vertrauens-

person vor Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens <§ 27 Abs. 2

SBG> und sind auf den Fall des § 27 Abs. 1 SBG nicht übertragbar).

- 15 -

Der Ansicht des Bundeswehrdisziplinaranwaltes, aus der Regelung des § 46

Abs. 2 WDO folge, dass eine unterbliebene oder mangelhafte Anhörung der

Vertrauensperson nicht dazu führe, dass die Disziplinarmaßnahme an einem

nicht heilbaren Mangel leide, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Die

Vorschrift regelt ausschließlich, unter welchen Voraussetzungen eine Diszipli-

narmaßnahme im Wege der Dienstaufsicht zwingend aufgehoben werden

muss. Dies schließt nicht aus, dass auch sonstige formelle Mängel der Diszipli-

narmaßnahme im Beschwerdeverfahren nach § 42 WDO zu deren Aufhebung

führen können (vgl. auch Höges a.a.O Rn. 12 und Ebert a.a.O).

Schließlich kann auch der Umstand, dass sich die Vertrauensperson hier bei

ihrer Anhörung gegen jede Form einer disziplinarischen Ahndung ausgespro-

chen hat, das Unterbleiben der Anhörung zur beabsichtigten Disziplinarmaß-

nahme nicht rechtfertigen. Abgesehen davon, dass der anhörende Disziplinar-

vorgesetzte oder Dienststellenleiter der Vertrauensperson als Grundlage der

Anhörung den Sachverhalt und die beabsichtigte Disziplinarmaßnahme zu er-

öffnen hat, bevor die Vertrauensperson dazu Stellung nehmen kann, ist im Üb-

rigen die Angabe des beabsichtigten Disziplinarmaßes auch dann nicht bedeu-

tungslos, wenn sich die Vertrauensperson dafür ausspricht, von einer Diszipli-

narmaßnahme vollständig abzusehen. Denn auch in diesem Fall kann es

durchaus geboten sein, dass die Vertrauensperson hilfsweise Ausführungen

dazu macht, dass die beabsichtigte Disziplinarmaßnahme, wenn denn über-

haupt eine disziplinarrechtliche Ahndung erfolgen solle, jedenfalls in der ange-

gebenen Art und Höhe unangemessen erscheine. Auch diese Frage wäre ge-

gebenenfalls mit der Vertrauensperson zu erörtern (§ 20 Abs. 3 SBG). Ob hier

eine Erörterung mit der Vertrauensperson im Sinne des § 20 Abs. 3 SBG statt-

gefunden hat und ob außer der Vertrauensperson gegebenenfalls auch der

Soldat das Fehlen einer solchen Erörterung rügen könnte, bedarf wegen der

ohnehin fehlerhaften Anhörung keiner Entscheidung.

Für die Entscheidung unerheblich ist weiter die Frage, ob die am 8. Februar

2010 durchgeführte Anhörung noch zeitnah zu der verhängten Disziplinarmaß-

nahme war (vgl. dazu ZDv 10/2 Nr. 236 Abs. 3 und Höges a.a.O. Rn. 3).

- 16 -

b) Die Disziplinarmaßnahme ist darüber hinaus auch materiell fehlerhaft. Die in

der Disziplinarverfügung beanstandete Formulierung in der E-Mail des Soldaten

erfüllt nicht den Tatbestand eines Dienstvergehens nach § 23 Abs. 1 SG.

aa) Ein Verstoß gegen § 10 Abs. 6 SG liegt entgegen der Ansicht des Bundes-

wehrdisziplinaranwaltes schon deshalb nicht vor, weil nach der Rechtsprechung

des Senats wegen des Schutzzwecks der Norm, Unteroffizieren und Offizieren

das Vertrauen als Vorgesetzte zu erhalten, nur solche Äußerungen einen Ver-

stoß gegen die Vorschrift darstellen, die Untergebenen „zu Gehör kommen“

oder „in die Öffentlichkeit dringen“ können (Urteile vom 10. Oktober 1985

- BVerwG 2 WD 19.85 - BVerwGE 83, 60 <68 f.> m.w.N., vom 20. Mai 1983

- BVerwG 2 WD 11.82 - BVerwGE 83, 136 <149>, vom 10. Oktober 1989

- BVerwG 2 WDB 4.89 - BVerwGE 86, 188 <199> und vom 22. Oktober 2008

- BVerwG 2 WD 1.08 - BVerwGE 132, 179 = Buchholz 449 § 10 SG Nr. 60; vgl.

auch Scherer/Alff/Poretschkin, SG, 8. Aufl. 2008 § 10 Rn. 62 m.w.N.). Dafür ist

hier aber nichts dargetan.

bb) Unabhängig davon erfordert nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. u.a.

Urteil vom 22. Oktober 2008 - BVerwG 2 WD 1.08 - a.a.O.) die für die Demo-

kratie konstitutive Funktion der Meinungsäußerungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG)

- ebenso wie das Grundrecht auf ein faires rechtsstaatliches Verfahren (Art. 2

Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 1 und 3 GG) - bei Meinungsäußerungen von Solda-

ten, dass der Inhalt und der Bedeutungsgrad der in Rede stehenden Äußerung

unter Heranziehung des gesamten Kontextes objektiv und sachlich vor dem

Hintergrund des gesellschaftlichen, sozialen und politischen Geschehens, in

dem sie gefallen ist, ermittelt und der Entscheidung zugrunde gelegt werden.

Bei der Auslegung der festgestellten Äußerung ist von deren objektivem Sinn-

gehalt auszugehen, wie ihn ein unbefangener verständiger Dritter verstehen

musste (vgl. BGH, Urteil vom 18. Februar 1964 - 1 StR 572/63 - BGHSt 19, 235

<237> m.w.N.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. Juli 1989 - 5 Ss 250/89 -

101/89 I - NJW 1989, 3030; BayObLG, Urteil vom 17. Dezember 1996 - 2 St

RR 178/96 - NStZ 1997, 283 m.w.N.; Herdegen in: Leipziger Kommentar,

StGB, 10. Aufl. 1985, § 185 Rn. 17 ff.; Fischer, StGB, 57. Aufl. 2010, § 185

Rn. 8). Gehalt und Sinn der Äußerung sind nach dem jeweiligen Kommunikati-

- 17 -

onszusammenhang zu ermitteln (BVerfG, Beschluss vom 9. Oktober 1991

- 1 BvR 1555/88 - BVerfGE 85, 1 <19>; Grimm, NJW 1995, 1697 <1700>).

Nach diesen Maßstäben kann die beanstandete Formulierung bei Berücksichti-

gung des gesamten Inhalts der E-Mail nicht so verstanden werden, dass sie

sich auf Oberst i.G. Dr. M… oder andere Vorgesetzte des Soldaten im Militär-

geschichtlichen Forschungsamt bezieht. Zwar ist Oberst i.G. Dr. M… der Emp-

fänger der E-Mail. Der Soldat geht auch mit den einleitenden Worten auf die

vorherige Ablehnung seines Dienstreiseantrages ein. Er leitet dann aber zu ei-

nem anderen Thema über, nämlich den angeblichen Vorwürfen nicht nament-

lich genannter Vertreter der militärischen Führung, die sich angeblich darüber

wunderten, dass der Soldat genügend Zeit habe, um an verschiedenen Veran-

staltungen in Berlin teilnehmen zu können. Diese Vorwürfe versucht der Soldat

mit seinen Ausführungen zu seinen dienstlichen Leistungen und dem von ihm

erbrachten Arbeitsumfang zu widerlegen. In diesem Zusammenhang findet sich

dann auch die beanstandete Formulierung. Die Einlassung des Soldaten, der

Satz habe sich nicht auf Oberst i.G. Dr. M… bezogen und stehe auch in keinem

Zusammenhang mit der Ablehnung des konkreten Dienstreiseantrages, kann

dem Soldaten daher nicht widerlegt werden; sie erscheint vielmehr nahelie-

gend. Denn der Soldat hat erst einen späteren Absatz des Schreibens mit den

Worten eingeleitet „Nun zum Thema Reise nach Riga“. Diese Formulierung

erschiene unverständlich, wenn sich die vorangegangenen Äußerungen eben-

falls auf den Dienstreiseantrag und dessen Ablehnung durch Oberst i.G.

Dr. M… beziehen sollten.

Enthielt demnach die beanstandete Formulierung keine despektierliche Äuße-

rung gegenüber seinem Vorgesetzten Oberst i.G. Dr. M… und war sie auch

nicht so zu verstehen, dass der Soldat nicht bereit wäre, sich weiterhin in die

militärische Hierarchie einzuordnen, ist der gegen ihn erhobene Vorwurf eines

Verstoßes gegen die Pflicht zum treuen Dienen (§ 7 SG) und zur Kamerad-

schaft (§ 12 SG) ebenso wie der Vorwurf eines Verstoßes gegen § 17 Abs. 1

und 2 SG unbegründet.

- 18 -

Liegt deshalb ein Dienstvergehen des Soldaten nicht vor, waren der Beschwer-

debescheid und der verhängte strenge Verweis mit der Rechtsfolge des § 42

Nr. 9 WDO aufzuheben.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 42 Satz 1 WDO i.V.m. § 21 Abs. 2

Satz 1, § 20 Abs. 1 Satz 1 WBO.

Golze

Dr. Müller

Dr. Burmeister

Sachgebiet:

BVerwGE:

nein

Wehrdisziplinarverfahrensrecht

Fachpresse:

Rechtsquellen:

WBO

§ 5 Abs. 1; § 7 Abs. 1 und 2; § 16 Abs. 1 und 4

WDO

§ 42 Nr. 4 Satz 3; § 46 Abs. 2

SBG

§ 27 Abs. 1; § 52 Abs. 1 und 2

BPersVG

§ 7

Stichworte:

Einfache Disziplinarmaßnahme; weitere Beschwerde; Anhörung der Vertrau-

ensperson; Dienststellenleiter; Disziplinarvorgesetzter.

Leitsätze:

1. Im Falle des § 42 Nr. 4 Satz 3 WDO ist die weitere Beschwerde bei dem

nächsten Disziplinarvorgesetzten oder bei dem Bundesverwaltungsgericht ein-

zulegen, nicht aber bei der Stelle, die über die Beschwerde entschieden hat.

2. Bei Dienststellen, in denen Soldaten Personalvertretungen gewählt haben,

ist auch bei Disziplinarmaßnahmen anhörungspflichtige Stelle allein der Dienst-

stellenleiter und nicht der Disziplinarvorgesetzte oder die Einleitungsbehörde

(wie 1. WD-Senat, Beschluss vom 31. Januar 2007 - BVerwG 1 WB 16.06 -

Buchholz 449.7 § 52 SBG Nr. 3 = NZWehrR 2007, 162).

3. Eine Anhörung nach § 27 Abs. 1 SBG ist unzureichend, wenn der Diszipli-

nar-vorgesetzte der Vertrauensperson nicht die beabsichtigte Disziplinarmaß-

nahme nach Art und Höhe mitteilt.

4. Folge einer unterbliebenen oder unzureichenden Anhörung der Vertrauens-

person ist die Rechtswidrigkeit der verhängten Disziplinarmaßnahme. Die An-

hörung kann auch nicht in dem Beschwerdeverfahren ganz oder gegebenen-

falls teilweise nachgeholt werden.

Beschluss des 2. Wehrdienstsenats vom 16. Dezember 2010

- BVerwG 2 WDB 3.10