Urteil des BVerwG, Az. 4 BN 37.12

BVerwG: ex nunc, ex tunc, beweisantrag, wirtschaftlichkeit, beweisergebnis, eigenkapital, gehalt, kunst, gebärdensprache, windenergieanlage
BVerwG 4 BN 37.12
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 4 BN 37.12
OVG für das Land Nordrhein-Westfalen - 04.07.2012 - AZ: OVG 10 D 47/10.NE
In der Normenkontrollsache hat der 4. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 2. April 2013
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Rubel,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Bumke und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Decker
beschlossen:
Die Beschwerde der Antragsteller gegen die Nichtzulassung der Revision in dem
Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 4. Juli
2012 wird zurückgewiesen.
Die Antragsteller tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 80 000 €
festgesetzt.
Gründe
1 Die auf alle Zulassungsgründe des § 132 VwGO gestützte Beschwerde der Antragsteller
gegen die Nichtzulassung der Revision bleibt ohne Erfolg.
2 1. Die Rechtssache hat nicht die grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, die
ihr die Antragsteller beimessen.
3 1.1 Als grundsätzlich klärungsbedürftig werfen die Antragsteller die Frage auf, ob eine
bauplanerische Festsetzung ex nunc wegen Vollzugsunfähigkeit oder ex tunc wegen
Funktionslosigkeit unwirksam ist, wenn sich die zugelassene Nutzung auf unabsehbare Zeit als
unwirtschaftlich erweise, und machen unter Benennung von Kriterien zur Bestimmung der
Wirtschaftlichkeit geltend, die im Flächennutzungsplan dargestellte Höhenbegrenzung für
Windenergieanlagen in der Konzentrationszone auf 100 m führe zur objektiven
Unwirtschaftlichkeit der Windenergienutzung, weil sich der Betrieb entweder als komplett
unwirtschaftlich erweise oder jedenfalls nur eine Kapitalrendite von unter 4 % zulasse
(Beschwerdebegründung S. 2 - 21).
4 Mit diesem Vortrag wird ein revisionsgerichtlicher Klärungsbedarf nicht aufgezeigt. Die
Antragsteller setzen lediglich ihre Einschätzung, dass die dargestellte Höhenbegrenzung einen
wirtschaftlichen Betrieb von Windenergieanlagen nicht erlaube, der tatrichterlichen Würdigung
des Oberverwaltungsgerichts entgegen. Das Oberverwaltungsgericht hat nicht festgestellt, dass
sich der Betrieb von Windenergieanlagen in der Konzentrationszone aufgrund der
Höhenbegrenzung auf unabsehbare Zeit als unwirtschaftlich erweist. Es hat vielmehr dargelegt,
dass sich in den in der 25. Änderung des Flächennutzungsplans dargestellten
Windkonzentrationszonen derzeit durchaus nennenswerte Gewinne - etwa in der
Größenordnung zwischen 3 bis 4 % - erzielen lassen (UA S. 19) und im Hinblick auf den von den
Antragstellern gestellten Beweisantrag ausgeführt, dass selbst wenn sich nach den
tatsächlichen Umständen nur eine Eigenkapitalrendite von unter 4 % erzielen lasse, gleichwohl
kein grober und einigermaßen offensichtlicher, von keiner nachvollziehbaren Konzeption
getragener planerischer Missgriff vorläge, der zur Verneinung der Planrechtfertigung führen
würde (UA S. 19 f.). Darüber hinaus hat es bei der Prüfung des Abwägungsergebnisses (UA S.
28) festgestellt, dass im Gemeindegebiet mittlerweile eine Reihe von Windkraftanlagen mit einer
das Maß von 100 m unterschreitenden Gesamthöhe betrieben würden, davon drei nach dem
Inkrafttreten der 25. Änderung des Flächennutzungsplans, und aus dem Umstand, dass die
Vorstellungen des Plangebers nach Inkrafttreten des Bauleitplans nicht nur vereinzelt, sondern
an verschiedenen Standorten umgesetzt werden, geschlossen, dass die zugelassene Nutzung
nicht an ihrer unzureichenden Wirtschaftlichkeit scheitere. Das Oberverwaltungsgericht hat dabei
erkennbar die in der Rechtsprechung des Senats entwickelten Maßstäbe zugrunde gelegt (Urteil
vom 29. September 1978 - BVerwG 4 C 30.76 - BVerwGE 56, 283 <289 f.>; vgl. auch Urteil vom
18. November 2004 - BVerwG 4 CN 11.03 - BVerwGE 122, 207 <214> m.w.N.). Damit setzt sich
die Beschwerde ungeachtet ihres ausführlichen Vortrags nicht auseinander, insbesondere zeigt
sie nicht auf, dass die Rechtsprechung des Senats einer Weiterentwicklung bedürfte, sondern
behauptet der Sache nach nur, die Annahme eines „nennenswerten“ Gewinns und die
Schlussfolgerungen des Oberverwaltungsgerichts, die es aus der (freiwilligen) Verwirklichung
der planerischen Festsetzung zieht, seien verfehlt, weil eine betriebswirtschaftliche
Betrachtungsweise unter Berücksichtigung aktueller Kapitalmarktbedingungen geboten sei.
5 1.2 Die unter dem Stichwort „substantielle Chance“ aufgeworfene Grundsatzrüge
(Beschwerdebegründung S. 22 - 25) deckt sich ungeachtet der Anknüpfung an § 35 Abs. 3 Satz
3 BauGB und der im Wortlaut abweichend formulierten „These“ im Wesentlichen mit dem Vortrag
der Antragsteller zur ersten Grundsatzrüge. Soweit die Antragsteller „gesteigerte Anforderungen
an die Wirtschaftlichkeit der Windenergienutzung“ geltend machen und meinen, aus § 35 Abs. 3
Satz 3 BauGB folge, dass die Flächen „in besonderer Weise wirtschaftlich effektiv genutzt
werden können“ (Beschwerdebegründung S. 24), verkennen sie, dass in der Rechtsprechung
geklärt ist, dass die Fläche, die der Errichtung von Windkraftanlagen vorbehalten ist, nicht so
beschaffen sein muss, dass sie eine bestmögliche Ausnutzung gewährleistet. Es reicht aus,
wenn an dem Standort die Voraussetzungen für eine dem Zweck angemessene Nutzung
gegeben sind (Urteil vom 17. Dezember 2002 - BVerwG 4 C 15.01 - BVerwGE 117, 287 <290>).
6 2. Die Divergenzrüge (Beschwerdebegründung S. 25 - 29) genügt nicht den
Darlegungsanforderungen i.S.d. § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO. Die Beschwerde zitiert zwar
Rechtssätze aus den in Bezug genommenen Entscheidungen des Senats. Es fehlt jedoch an der
Benennung eines Rechtssatzes des Oberverwaltungsgerichts, der in Widerspruch zu diesen
Rechtssätzen steht. Den Rechtssatz, „dass es für die Wirtschaftlichkeit eines Projekts ausreiche,
wenn irgendeine Rendite erzielt werden könne“, auf den die Beschwerde wohl auch in ihrem
Schriftsatz vom 27. November 2012 verweist, hat das Oberverwaltungsgericht ebenso wenig
aufgestellt wie den Satz „Auf deren Höhe käme es nicht an“. Sollten sich die Ausführungen der
Beschwerde auf den Rechtssatz beziehen „Ob sich hingegen mit dem Betrieb einer den
Darstellungen der 25. Änderung des Flächennutzungsplans entsprechenden Windkraftanlage
auch eine Eigenkapitalrendite bestimmter Höhe erzielen lässt, ist für die Frage der
Erforderlichkeit der Planung ohne Belang“ (UA S. 19), fehlt es wiederum an der Darlegung eines
Rechtssatzes aus den in Bezug genommenen Entscheidungen, der hierzu im Widerspruch steht.
Die zitierten Entscheidungen enthalten - entgegen der Auffassung der Antragsteller
(Beschwerdebegründung S. 28) - keine Aussage dazu, dass die Vollzugsfähigkeit der Planung
die Erzielung einer Eigenkapitalrendite bestimmter Höhe voraussetzt.
7 3. Die Verfahrensrüge, mit der die Antragsteller geltend machen, das Oberverwaltungsgericht
habe ihre Beweisanträge zu Unrecht abgelehnt, führt ebenfalls nicht zur Zulassung der Revision.
8 Nach der für die Beurteilung eines Verfahrensfehlers maßgeblichen Rechtsauffassung des
Oberverwaltungsgerichts betrifft die Frage nach einem angemessenen Verhältnis zwischen dem
vom Betreiber einer Windenergieanlage eingesetzten Eigenkapital und dem für ihn erzielbaren
Gewinn - solange überhaupt ein nennenswerter Gewinn erwartet werden könne, was das
Oberverwaltungsgericht bejaht - nicht die grundsätzliche Durchführbarkeit der Planung, so dass
es den Beweisantrag, soweit mit dem Beweisergebnis die Erforderlichkeit der Planung widerlegt
werden sollte, wegen Unerheblichkeit abgelehnt hat (UA S. 20). Als unerheblich hat es den
Beweisantrag auch mit Blick auf einen etwaigen Fehler des Abwägungsergebnisses angesehen
(UA S. 28). Nur ergänzend („darüber hinaus“) hat es den Beweisantrag als unsubstantiiert
abgelehnt. Das erkennt die Beschwerde zwar, beschränkt sich aber gleichwohl darauf, geltend
zu machen, der Antrag sei hinreichend substantiiert gewesen. Da diese Begründung
hinweggedacht werden kann, ohne dass damit der Ablehnungsgrund der Unerheblichkeit der
beantragten Beweiserhebung entfiele, genügt die Verfahrensrüge nicht den Anforderungen des
§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO. Die Rügen, mit denen die Antragsteller die maßgebliche
Rechtsauffassung des Oberverwaltungsgerichts versuchen in Frage zu stellen, bleiben - wie
dargelegt - ohne Erfolg. Vor diesem Hintergrund hatte das Oberverwaltungsgericht - wie es
selbst angemerkt hat (UA S. 28) - auch keinen Anlass auf den Gehalt der zur Stützung des
Beweisantrags angegebenen Indiztatsachen und die insoweit formulierten Beweisangebote der
Antragsteller einzugehen.
9 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, die Streitwertfestsetzung auf § 47 Abs. 1 und
3, § 52 Abs. 1 GKG.
Prof. Dr. Rubel
Dr. Bumke
Dr. Decker