Urteil des BVerwG vom 29.11.2012
BVerwG: wohl des kindes, besondere härte, persönliche anhörung, verfahrensrechtlicher ordre public, anerkennung des urteils, sorgerechtsentscheidung, internationales privatrecht, familiennachzug
BVerwG 10 C 11.12
Rechtsquellen:
AufenthG § 2 Abs. 11; § 6 Abs. 3, § 32 Abs. 2 bis 4
EGBGB Art. 6, 21
FamFG § 97 Abs. 1, § 108 Abs. 1, § 109 Abs. 1 Nr. 4
GG Art. 6 Abs. 2
KRK Art. 12 Abs. 2
VwGO § 86 Abs. 1
ZPO § 328
Stichworte:
Anerkennung; Anhörung; ausländisches Recht; Ausnahme; Beherrschen der deutschen
Sprache; besondere Härte; Doppelprüfung; Internationales Privatrecht; Inzidentanerkennung;
Kindernachzug; Kindeswohl; öffentliche Ordnung; ordre public; Personensorge; Sorgerecht;
Sorgerechtsentscheidung; Sprachnachweis; Visum; Visumantrag; nationales Visum.
Leitsatz:
1. Das auf Erteilung eines Visums zum Kindernachzug gerichtete Begehren bildet einen
einheitlichen Streitgegenstand. Die einzelnen Anspruchsgrundlagen des § 32 Abs. 1 bis 4
AufenthG stehen zueinander in Anspruchsnormenkonkurrenz.
2. Der verfahrensrechtliche ordre public im Sinne von § 109 Abs. 1 Nr. 4 FamFG verlangt
grundsätzlich, dass jedenfalls Jugendliche vor Erlass einer Sorgerechtsentscheidung persönlich
angehört werden.
3. Eine Sorgerechtsentscheidung, die in einem Verfahren zustande gekommen ist, das den ordre
public verletzt, kann trotzdem ausnahmsweise anerkannt werden, wenn die Nichtanerkennung
das Kindeswohl gefährdet.
4. Ein Visumantrag nach § 6 Abs. 3 i. V. mit § 32 Abs. 2 AufenthG muss vor Vollendung des 18.
Lebensjahres gestellt werden. Eine Antragstellung vor Vollendung des 16. Lebensjahres ist
unschädlich.
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 10 C 11.12
VG Berlin - 08.12.2010 - AZ: VG 5 K 146.09 V Berlin
OVG Berlin-Brandenburg - 23.02.2012 - AZ: OVG 2 B 6.11
In der Verwaltungsstreitsache hat der 10. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 29. November 2012
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Berlit,
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Dörig und Prof. Dr. Kraft,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Fricke und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Maidowski
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin-
Brandenburg vom 23. Februar 2012 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das
Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen.
Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.
Gründe
I
1 Die am 9. August 1993 geborene Klägerin, eine mongolische Staatsangehörige, begehrt ein
Visum zum Familiennachzug zu ihrer in Deutschland lebenden Mutter. Sie lebt derzeit bei ihrer
Großmutter in Ulan Bator.
2 Die Mutter der Klägerin, die ebenfalls die mongolische Staatsangehörigkeit besitzt, heiratete im
Januar 2008 einen deutschen Staatsangehörigen und lebt seitdem in Deutschland. Sie ist im
Besitz einer Aufenthaltserlaubnis, die zuletzt bis zum 12. Mai 2013 verlängert wurde. Mit dem in
der Mongolei lebenden Vater der Klägerin war die Mutter nicht verheiratet.
3 Im Mai 2008 beantragte die Klägerin bei der Botschaft der Bundesrepublik Deutschland in
Ulan Bator die Erteilung eines Visums zum Familiennachzug zu ihrer Mutter. Im August 2008
legte die Mutter der Ausländerbehörde der Beigeladenen das Urteil eines Zivilgerichts in Ulan
Bator vom 19. Dezember 2007 vor. Darin wird verfügt, dass die Klägerin unter dem „alleinigen
Sorgerecht ihrer Mutter“ steht. Zur Begründung seiner Entscheidung führt das mongolische
Gericht u.a. an, dass der Vater aufgrund seiner Arbeitslosigkeit nicht in der Lage sei, für seine
Tochter zu sorgen. Er sei mit der Übertragung des alleinigen Sorgerechts auf die Mutter
einverstanden.
4 Die Botschaft der Beklagten in Ulan Bator lehnte den Visumantrag der Klägerin zuletzt mit
Remonstrationsbescheid vom 6. Juli 2009 ab. Die Klägerin habe keinen Nachzugsanspruch
nach § 32 Abs. 3 AufenthG, weil ihre Mutter nicht Inhaberin des alleinigen Sorgerechts sei. Bei
der Visumbeantragung sei angegeben worden, dass das Sorgerecht gemeinsam mit dem Vater
ausgeübt werde, obwohl angeblich bereits am 19. Dezember 2007 die Übertragung des
Sorgerechts erfolgt sei. Für die Übertragung des alleinigen Sorgerechts auf nicht miteinander
verheiratete Eltern fehle im mongolischen Recht die Rechtsgrundlage. Eine Härte nach § 32
Abs. 4 AufenthG liege nicht vor. Die Betreuung der Klägerin sei auch während des langen
Aufenthalts der Mutter in Deutschland gesichert gewesen.
5 Das Verwaltungsgericht hat die hiergegen gerichtete Klage abgewiesen. Der Mutter der
Klägerin sei das alleinige Sorgerecht durch das mongolische Gerichtsurteil nicht wirksam
übertragen worden. Ausländische Sorgerechtsentscheidungen würden in Deutschland nach §
108 Abs. 1 FamFG zwar grundsätzlich anerkannt. Allerdings sei dieser Grundsatz nach § 109
Abs. 1 Nr. 4 FamFG dann durchbrochen, wenn die Anerkennung der ausländischen
Entscheidung zu einem Ergebnis führte, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen
Rechts offensichtlich unvereinbar sei. Dies sei hier der Fall. Das mongolische Sorgerechtsurteil
sei wegen der fehlenden Anhörung der Klägerin im Verfahren mit einem tragenden
Verfahrensgrundsatz des deutschen Kindschaftsrechts nicht vereinbar.
6 Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt. Während des Berufungsverfahrens
hat die Klägerin im Juli 2011 mitgeteilt, dass ein Zivilgericht in Ulan-Bator mit Entscheidung vom
13. Oktober 2010 - nunmehr nach persönlicher Anhörung - ihrer Mutter das Sorgerecht für sie
und ihre jüngere Schwester zugesprochen habe. Weiter hat die Klägerin vorgetragen und im
Termin zur mündlichen Verhandlung im Februar 2012 belegt, dass sie im 2. Studienjahr
Germanistik studiere.
7 Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Sein Urteil hat es im
Wesentlichen wie folgt begründet: Die Mutter der Klägerin sei durch das vor dem maßgeblichen
Zeitpunkt der Vollendung des 16. Lebensjahres ergangene Urteil vom 19. Dezember 2007 nicht
Inhaberin des alleinigen Sorgerechts geworden, wie das § 32 Abs. 3 AufenthG erfordere. Denn
das Urteil sei aufgrund eines Verstoßes gegen den verfahrensrechtlichen ordre public nicht
anerkennungsfähig. Der Klägerin sei keine Gelegenheit eingeräumt worden, sich zu der
beantragten Sorgerechtsentscheidung zu äußern. Dies gebiete nicht nur das deutsche Recht,
sondern auch die UN-Kinderrechtskonvention. Die Verletzung des Grundsatzes der Gewährung
rechtlichen Gehörs im Sinne von Art. 103 Abs. 1 GG sei so schwerwiegend, dass nach der
deutschen Rechtsordnung nicht mehr von einem geordneten rechtsstaatlichen Verfahren
ausgegangen werden könne. Eine Heilung durch eine nachträgliche Anhörung in dem zweiten,
zum Urteil vom 13. Oktober 2010 führenden Sorgerechtsverfahren komme nicht in Betracht. Ein
Anspruch nach § 32 Abs. 2 AufenthG bestehe ebenfalls nicht. Für die Beurteilung, ob die
Altersgrenze erfüllt sei, komme es auf den Zeitpunkt der Stellung des Visumantrags an. Bei der
Antragstellung sei die Klägerin noch keine 16 Jahre alt gewesen. Im Übrigen habe sie auch nicht
nachgewiesen, dass sie zu dem maßgeblichen Zeitpunkt die erforderlichen Sprachkenntnisse
besessen habe. Ebenso liege keine besondere Härte im Sinne des § 32 Abs. 4 AufenthG vor.
8 Mit der Revision wendet sich die Klägerin gegen die Verweigerung der Anerkennung der
mongolischen Sorgerechtsentscheidung. Die möglicherweise fehlende Anhörung dürfe nicht zur
Verweigerung der Anerkennung führen, weil die Entscheidung selbst dem Kindeswillen
entspreche. Die Klägerin habe jedenfalls mit ihrem Visumantrag den Willen bekundet, zu ihrer
Mutter zu ziehen. Im Übrigen ergebe sich der Visumanspruch auch aus § 32 Abs. 2 und 4
AufenthG.
9 Im Verlauf des Revisionsverfahrens ist der mittlerweile dreizehnjährigen Schwester der
Klägerin ein Visum zum Familiennachzug zu ihrer Mutter erteilt worden; sie lebt nunmehr in
Trier.
II
10 Die Revision der Klägerin ist zulässig und begründet. Zwar hat das Berufungsgericht einen
Anspruch auf Erteilung eines Visums zum Familiennachzug nach § 32 Abs. 3 AufenthG wegen
der fehlenden Anerkennungsfähigkeit der mongolischen Sorgerechtsübertragung ohne Verstoß
gegen revisibles Recht verneint (1.). Auch ein Nachzugsanspruch nach § 32 Abs. 4 AufenthG
wurde zutreffend abgelehnt (2.). Das Berufungsgericht hat aber einen Anspruch der Klägerin
nach § 32 Abs. 2 AufenthG mit einer Begründung verneint, die revisionsgerichtlicher Prüfung
nicht standhält (3.). Insoweit beruht die angefochtene Entscheidung auf einer Verletzung von
Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Mangels ausreichender tatsächlicher Feststellungen zu
den Voraussetzungen des § 32 Abs. 2 AufenthG im Berufungsurteil kann der Senat in der Sache
nicht selbst abschließend entscheiden. Das Verfahren ist daher zur weiteren Aufklärung an das
Berufungsgericht gemäß § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO zurückzuverweisen (4.).
11 Gegenstand des Revisionsverfahrens ist das Verpflichtungsbegehren der Klägerin, ihr ein
Visum zum Familiennachzug gemäß § 32 AufenthG zu ihrer in Deutschland lebenden Mutter zu
erteilen. Alle Anspruchsgrundlagen des § 32 AufenthG stehen in Anspruchsnormenkonkurrenz
zueinander; es liegen keine unterschiedlichen Streitgegenstände vor. Die Anspruchsgrundlagen
des § 32 Abs. 1 bis 4 AufenthG beziehen sich auf unterschiedliche Fallgestaltungen auf Seiten
der Eltern und Kinder (Sorgeberechtigung, Alter, Integrationsvoraussetzungen), sind aber alle
ohne Unterschiede bei den Rechtsfolgen auf den Nachzug von Kindern zu ihren Eltern oder
einem Elternteil gerichtet. Auch die Auffangvorschrift des Absatz 4 („Im Übrigen“) zeigt, dass in §
32 AufenthG ein einheitlicher Kindernachzugsanspruch mit unterschiedlichen Voraussetzungen
für unterschiedliche Lebenssituationen der Betroffenen geregelt ist.
12 Maßgebend für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist bei Verpflichtungsklagen auf
Erteilung eines Aufenthaltstitels grundsätzlich der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung
oder Entscheidung in der Tatsacheninstanz (stRspr, Urteil vom 7. April 2009 - BVerwG 1 C 17.08
- BVerwGE 133, 329 Rn. 10). Während des Revisionsverfahrens eingetretene
Rechtsänderungen sind vom Revisionsgericht allerdings zu berücksichtigen, wenn das
Berufungsgericht - entschiede es nunmehr anstelle des Bundesverwaltungsgerichts - sie
seinerseits zu berücksichtigen hätte (Urteil vom 1. November 2005 - BVerwG 1 C 21.04 -
BVerwGE 124, 276 <279>). Daher ist der Nachzugsanspruch der Klägerin an dem
Aufenthaltsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. Februar 2008 (BGBl I S. 162) zu
messen, zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes zur Umsetzung der Hochqualifizierten-
Richtlinie der Europäischen Union vom 1. Juni 2012 (BGBl I S. 1224). Hierdurch hat sich die
Rechtslage hinsichtlich der hier einschlägigen Bestimmungen aber nicht geändert.
13 1. Die Klägerin kann aus § 32 Abs. 3 AufenthG keinen Anspruch auf Kindernachzug zu ihrer
in Deutschland lebenden Mutter ableiten. Nach dieser Bestimmung ist dem minderjährigen Kind
eines Ausländers, welches das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, eine
Aufenthaltserlaubnis - und vor der Ausreise gemäß § 6 Abs. 3 Satz 1 und 2 AufenthG ein Visum -
zu erteilen, wenn beide Eltern oder der allein personensorgeberechtigte Elternteil u.a. eine
Aufenthaltserlaubnis besitzen.
14 1.1 Zu Recht ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gekommen, dass die Klägerin die
altersbezogenen Voraussetzungen in § 32 Abs. 3 AufenthG erfüllt. Denn die Klägerin hatte zum
Zeitpunkt der Stellung ihres Visumantrages im Mai 2008 das 16. Lebensjahr noch nicht
vollendet. Sind aufenthaltsrechtliche Ansprüche an eine Höchstaltersgrenze geknüpft - wie hier
die Vollendung des 16. Lebensjahres -, ist für die Einhaltung der Altersgrenze ausnahmsweise
auf den Zeitpunkt der Antragstellung abzustellen (vgl. Urteil vom 7. April 2009 a.a.O.). Wenn die
Altersgrenze im Laufe des Verfahrens überschritten wird, folgt daraus, dass die übrigen
Anspruchsvoraussetzungen spätestens auch im Zeitpunkt des Erreichens der Altersgrenze
vorgelegen haben müssen. Danach eingetretene Sachverhaltsänderungen zugunsten des
Betroffenen können grundsätzlich nicht berücksichtigt werden. Insoweit bedarf es mithin bei
Anspruchsgrundlagen mit einer Höchstaltersgrenze, die der Betroffene - wie hier die Klägerin -
im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Verhandlung oder Entscheidung überschritten hat,
einer auf zwei unterschiedliche Zeitpunkte bezogenen Doppelprüfung (Urteil vom 7. April 2009
a.a.O.).
15 1.2 Das Berufungsgericht hat aber im Einklang mit Bundesrecht die alleinige
Sorgeberechtigung der in Deutschland lebenden Mutter der Klägerin verneint.
16 1.2.1 Der Begriff der alleinigen Personensorgeberechtigung ist mit Blick auf Art. 4 Abs. 1
Buchst. c der Richtlinie 2003/86/EG des Rates vom 22. September 2003 betreffend das Recht
auf Familienzusammenführung (ABl EG L 251 S. 12 vom 3. Oktober 2003) - sog.
Familienzusammenführungsrichtlinie - unionsrechtlich auszulegen. Im Sinne dieser Bestimmung
besitzt ein Elternteil das Sorgerecht nur, wenn er „allein“ sorgeberechtigt ist, dem anderen
Elternteil also bei der Ausübung des Sorgerechts keine substantiellen Mitentscheidungsrechte
und -pflichten zustehen, etwa in Bezug auf Aufenthalt, Schule und Ausbildung oder
Heilbehandlung des Kindes (Urteil vom 7. April 2009 a.a.O. Rn. 16).
17 1.2.2 Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt, da der Anerkennung der
mongolischen Sorgerechtsentscheidung vom 19. Dezember 2007 der verfahrensrechtliche ordre
public entgegensteht.
18 Wem das Sorgerecht für ein Kind zusteht, beurteilt sich in Fällen mit Auslandsbezug anhand
der Regelungen des Internationalen Privatrechts nach dem Recht des Staates, in dem das Kind
seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (Art. 21 EGBGB). Diese Kollisionsnorm, die die Auswahl
des materiellrechtlichen Prüfungsmaßstabs bei einer anstehenden Sorgerechtsentscheidung
steuert, tritt zurück, wenn bereits eine Sorgerechtsentscheidung einer ausländischen Stelle
vorliegt und sich die verfahrensrechtliche Frage nach deren Anerkennung stellt.
19 Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass durch das Urteil des Zivilgerichts im
Stadtbezirk Bayangol von Ulan Bator vom 19. Dezember 2007 der Mutter der Klägerin das bis
dahin ihren Eltern gemeinsam zustehende Sorgerecht für die Klägerin übertragen wurde (UA S.
12). Es hat aber offen gelassen, ob die Übertragung wirksam war, weil eine Anerkennung der
Sorgerechtsübertragung wegen Verstoßes gegen den deutschen ordre public nicht in Betracht
komme (UA S. 8).
20 Die Anerkennung ausländischer Urteile richtet sich im verwaltungsgerichtlichen Verfahren
grundsätzlich nach § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 328 ZPO. Für die Anerkennung ausländischer
Sorgerechtsentscheidungen enthält § 108 Abs. 1 i.V.m. § 109 FamFG allerdings eine
Sonderregelung, die die Grundnorm des § 328 ZPO auch im Verwaltungsprozess verdrängt.
Gemäß § 108 Abs. 1 FamFG ist für die Anerkennung von Sorgerechtsentscheidungen
ausländischer Gerichte kein besonderes Verfahren vor deutschen Gerichten oder Behörden
vorgesehen, sondern es gilt der Grundsatz der Inzidentanerkennung (OLG Köln, Beschluss vom
9. April 2010 - 4 UF 56/10 - NJW-RR 2010, 1225 <1226>). Nach § 97 Abs. 1 FamFG gehen zwar
Regelungen in völkerrechtlichen Vereinbarungen, soweit sie unmittelbar anwendbares
innerstaatliches Recht geworden sind, den Vorschriften des FamFG vor. Zwischen Deutschland
und der Mongolei bestehen jedoch keine derartigen zwischenstaatlichen Vereinbarungen. Die
Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates vom 27. November 2003 über die Zuständigkeit und
die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren
betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000
(ABl L 338, S. 1) in der durch die Verordnung (EG) Nr. 2116/2004 des Rates vom 2. Dezember
2004 (ABl L 367, S. 1) geänderten Fassung regelt nur die Anerkennung von Entscheidungen
anderer Mitgliedstaaten (Art. 21). Die Anerkennung des mongolischen Sorgerechtsurteils vom
19. Dezember 2007 richtet sich somit nach § 108 Abs. 1 i.V.m. § 109 Abs. 1 Nr. 4 FamFG. Die
Anerkennung einer ausländischen Entscheidung ist nach § 109 Abs. 1 Nr. 4 FamFG
ausgeschlossen, wenn die Anerkennung der Entscheidung zu einem Ergebnis führt, das mit
wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar ist, insbesondere
wenn die Anerkennung mit den Grundrechten unvereinbar ist.
21 Abzustellen ist dabei nicht auf Art. 6 EGBGB, sondern auf den anerkennungsrechtlichen ordre
public international (vgl. nur BGH, Urteile vom 18. Oktober 1967 - VIII ZR 145/66 - BGHZ 48, 327
und vom 21. April 1998 - XI ZR 377/97 - BGHZ 138, 331 <334>). Mit diesem ist eine
ausländische Entscheidung nicht schon dann unvereinbar, wenn der deutsche Richter - hätte er
die zur Anerkennung stehende Entscheidung getroffen - aufgrund zwingenden deutschen
Rechts zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre. Maßgeblich ist vielmehr, ob die
Anerkennung der ausländischen Entscheidung im Ergebnis zu den Grundgedanken der
deutschen Regelungen und den in ihnen enthaltenen Gerechtigkeitsvorstellungen in so starkem
Widerspruch steht, dass es nach deutscher Vorstellung untragbar erscheint. Prüfungsmaßstab
sind dabei vor allem die Grundrechte. Die ausländische Entscheidung ist nicht auf ihre
Rechtmäßigkeit am Maßstab des ausländischen Rechts zu überprüfen (Verbot der révision au
fond). Bei der Anerkennung ausländischer Sorgerechtsentscheidungen liegt in materieller
Hinsicht ein Verstoß gegen den ordre public erst dann vor, wenn die Hinnahme der
Entscheidung wegen ihres Inhalts im Ergebnis mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen
Familien- und Kindschaftsrechts offensichtlich unvereinbar ist (materiellrechtlicher ordre public).
Dabei steht das Wohl des Kindes im Mittelpunkt der Prüfung. Jede Regelung des Sorgerechts
wirkt sich auf das Wohl des Kindes aus und muss daher das Kind in seiner Individualität als
Grundrechtsträger berücksichtigen. Ein Verstoß gegen den ordre public kann sich auch aus dem
der anzuerkennenden Entscheidung vorangegangenen Verfahren ergeben, also der Art und
Weise ihres Zustandekommens. Dies ist der Fall, wenn die ausländische Entscheidung aufgrund
eines Verfahrens ergangen ist, das von den Grundprinzipien des deutschen Verfahrensrechts in
einem solchen Maße abweicht, dass sie nach der deutschen Rechtsordnung nicht als in einem
geordneten, rechtsstaatlichen Verfahren ergangen angesehen werden kann
(verfahrensrechtlicher ordre public). Eine am Kindeswohl orientierte Sorgerechtsentscheidung
erfordert daher auch eine Verfahrensgestaltung, die eine hinreichende Berücksichtigung der
grundrechtlichen Stellung des betroffenen Kindes garantiert (siehe etwa Art. 12 Abs. 2 UN-
Kinderrechtskonvention vom 20. November 1989; vgl. auch BVerfG, Beschlüsse vom 5.
November 1980 - 1 BvR 349/80 - BVerfGE 55, 171 <182> und vom 14. Juli 2010 - 1 BvR
3189/09 - BVerfGK 17, 407 Rn. 19). Das Sorgerechtsverfahren ist unter Berücksichtigung des
Alters des Kindes, seines Entwicklungsstandes und seiner seelischen Verfassung so zu
gestalten, dass der Entscheidungsträger möglichst zuverlässig die Grundlagen einer am
Kindeswohl orientierten Entscheidung erkennen kann. Das erfordert jedenfalls bei Jugendlichen
grundsätzlich eine persönliche Anhörung und bei jüngeren Kindern zumindest ein funktionales
Äquivalent, durch das ihnen Gelegenheit gegeben wird, ihre Interessen auf altersgerechte Weise
zu formulieren und in das Verfahren einzubringen.
22 Nach diesen Maßstäben steht der verfahrensrechtliche ordre public der Anerkennung des
Urteils des Zivilgerichts im Stadtbezirk Bayangol von Ulan Bator vom 19. Dezember 2007
entgegen (§ 109 Abs. 1 Nr. 4 FamFG). Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass der damals
14-jährigen Klägerin in dem Sorgerechtsverfahren vor der Übertragung des bis dahin ihren
Eltern gemeinsam zustehenden Sorgerechts auf die Mutter keine Gelegenheit zur Äußerung
eingeräumt wurde. Bei einer Jugendlichen in diesem Alter ist grundsätzlich eine persönliche
Anhörung geboten. Gründe, hiervon im vorliegenden Fall abzuweichen, liegen nicht vor. Für das
Gebot einer Anhörung der Klägerin im gerichtlichen Verfahren genügt nicht, dass sie gegenüber
ihrer Mutter und deren Ehemann bekundet haben soll, bei ihrer Mutter in Deutschland leben zu
wollen. Denn hierbei handelt es sich nicht um eine Äußerung im Sorgerechtsverfahren, die von
einer dafür zuständigen staatlichen Stelle überprüft und hinterfragt werden kann. Auch kommt
eine Heilung des Verfahrensfehlers durch eine nachträgliche Anhörung in dem zweiten, zum
Urteil vom 13. Oktober 2010 führenden Sorgerechtsverfahren nicht in Betracht. Diese wirkt nicht
zurück. Zudem muss die Gelegenheit zur Äußerung in dem konkreten Verfahren vor der
Entscheidung des Gerichts bestanden haben, um deren Entscheidungsgrundlage sein zu
können.
23 Die mittlerweile volljährige Klägerin kann auch nicht durch eine nachträgliche Zustimmung
zur Sorgerechtsübertragung deren Anerkennung in Deutschland erreichen. Eine
Sorgerechtsentscheidung, die in einem Verfahren zustande gekommen ist, das den ordre public
verletzt, kann vielmehr nur dann ausnahmsweise anerkannt werden, wenn die
Nichtanerkennung das Kindeswohl gefährdet. Diese Ausnahme vom Grundsatz der
Nichtanerkennung ist geboten, weil im Rahmen der Prüfung eines Verstoßes gegen elementare
Wertvorstellungen der deutschen Rechtsordnung mögliches kollidierendes Verfassungsrecht
(hier: Art. 6 Abs. 2 GG) zu berücksichtigen ist. Damit ist keine vollständige Prüfung des
Kindeswohls gefordert, sondern allein als Grenze der Nichtanerkennung die Gefährdung des
Kindeswohls zu beachten. Im vorliegenden Fall sind keine Gesichtspunkte für eine Gefährdung
des Kindeswohls der Klägerin ersichtlich, und zwar weder zum Zeitpunkt der Vollendung ihres
16. Lebensjahres noch zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung des Berufungsgerichts.
Welcher dieser Zeitpunkte insoweit maßgeblich ist, kann daher offenbleiben.
24 2. Das Berufungsgericht hat auch einen Nachzugsanspruch nach § 32 Abs. 4 AufenthG mit
Recht verneint. Nach dieser Vorschrift kann dem minderjährigen ledigen Kind eines Ausländers
eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn es aufgrund der Umstände des Einzelfalls zur
Vermeidung einer besonderen Härte erforderlich ist. Die Norm dient der Sicherstellung des
Kindeswohls (§ 32 Abs. 4 Satz 2 AufenthG). Es kann offen bleiben, ob sich die Klägerin nach
Eintritt der Volljährigkeit - wie hier - noch auf eine Gefährdung des Kindeswohls berufen kann
(bejahend Urteil vom 18. November 1997 - BVerwG 1 C 22.96 - Buchholz 402.240 § 20 AuslG
1990 Nr. 4 S. 22 zu § 20 Abs. 4 AuslG 1990). Denn im vorliegenden Fall sind - wie bereits
dargelegt (Rn. 23 = Ziffer 1.2.2 letzter Absatz) - keine Gesichtspunkte für eine Gefährdung des
Kindeswohls der Klägerin ersichtlich, und zwar weder zum Zeitpunkt der Vollendung ihres 16.
Lebensjahres noch zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung des Berufungsgerichts.
25 3. Das Berufungsgericht hat aber einen Anspruch der Klägerin nach § 32 Abs. 2 AufenthG mit
einer Begründung verneint, die revisionsgerichtlicher Prüfung nicht standhält. Nach § 32 Abs. 2
AufenthG hat das minderjährige ledige Kind, welches das 16. Lebensjahr vollendet hat, einen
Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, wenn es die deutsche Sprache beherrscht
oder gewährleistet erscheint, dass es sich aufgrund seiner bisherigen Ausbildung und
Lebensverhältnisse in die Lebensverhältnisse in der Bundesrepublik Deutschland einfügen kann
und beide Eltern oder der allein sorgeberechtigte Elternteil eine Aufenthaltserlaubnis,
Niederlassungserlaubnis oder Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EG besitzen.
26 Das Urteil des Berufungsgerichts verstößt gegen Bundesrecht, weil es einen
Nachzugsanspruch der Klägerin aus § 32 Abs. 2 AufenthG schon deswegen ablehnt, weil sie
ihren Visumantrag vor Vollendung ihres 16. Lebensjahres und nicht danach gestellt hat. Einer
erneuten Antragstellung bedurfte es jedoch nicht. Vielmehr bezog sich ihr Visumantrag zum
Kindernachzug vom Mai 2008 auf alle zu diesem Streitgegenstand gehörenden
Anspruchsgrundlagen. Da ein auf § 32 Abs. 3 AufenthG gestützter Anspruch die Antragstellung
vor Vollendung des 16. Lebensjahres voraussetzt, muss ein diese Höchstaltersgrenze
wahrender Antrag auch den Anforderungen des § 32 Abs. 2 AufenthG genügen. Diese Vorschrift
setzt nämlich nur voraus, dass die Antragstellung vor Vollendung des 18. Lebensjahres erfolgte;
ein Mindestalter verlangt sie hingegen nicht. Das Berufungsgericht kann sich für seine
gegenteilige Rechtsauffassung nicht auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 18.
November 1997 - BVerwG 1 C 22.96 - (a.a.O.) stützen. Dieses ist zur Vorgängervorschrift des §
32 Abs. 3 AufenthG ergangen, betrifft also den Familiennachzug eines Kindes, das zum
Zeitpunkt der Antragstellung das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, wohl aber im Verlauf
des behördlichen oder gerichtlichen Verfahrens. Für diese Anspruchsgrundlage (damals § 20
Abs. 2 Nr. 2 AuslG) hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, dass es der Schutz des
Minderjährigen gebiete, für das Merkmal der Vollendung des 16. Lebensjahres auf den Zeitpunkt
der Antragstellung abzustellen (a.a.O. S. 18 f.). Aus dem Urteil kann gerade nicht abgeleitet
werden, dass es zur Erfüllung der Voraussetzungen des Nachzugsanspruchs für 16- bis 18-
Jährige einer erneuten Antragstellung bedarf. Vielmehr hat es das Bundesverwaltungsgericht in
dem vom Berufungsgericht zitierten Urteil für einen Anspruch nach der Vorgängervorschrift des §
32 Abs. 2 AufenthG (damals: § 20 Abs. 4 Nr. 1 AuslG 1990) ausreichen lassen, dass das Kind
den Nachzugsantrag vor Erreichen der Volljährigkeit gestellt hat (a.a.O. S. 22). Das ist hier
erfolgt.
27 Das Berufungsurteil verstößt auch insoweit gegen Bundesrecht, als es die
Tatbestandsvoraussetzung des § 32 Abs. 2 AufenthG, dass die Klägerin die deutsche Sprache
beherrscht, auf zu schmaler Tatsachengrundlage verneint hat. Zwar hat die Klägerin nach den
Feststellungen des Berufungsgerichts nicht nachgewiesen, dass sie zu dem maßgeblichen
Zeitpunkt der Vollendung ihres 18. Lebensjahres die deutsche Sprache beherrschte. Dafür ist
der Nachweis von Sprachkenntnissen erforderlich, die dem Niveau C 1 des Gemeinsamen
Europäischen Referenzrahmens entsprechen (§ 2 Abs. 11 AufenthG). Entgegen der
Rechtsauffassung der Beklagten ist die Vorlage eines entsprechenden Zertifikats einer
akkreditierten Stelle keine notwendige, sondern nur eine hinreichende Voraussetzung für den
Nachweis der entsprechenden Sprachkompetenz. Entscheidend ist, dass die entsprechenden
Sprachkenntnisse tatsächlich vorliegen. Die Klägerin hat aber Tatsachen vorgetragen, die
Anlass für eine weitere Aufklärung des Gerichts von Amts wegen (§ 86 Abs. 1 VwGO) hätten
geben müssen. So hatte die Mutter der Klägerin bereits in der mündlichen Verhandlung vor dem
Verwaltungsgericht am 20. Januar 2010 erklärt, ihre Tochter habe einen einjährigen Sprachkurs
besucht, und zwar mehrmals wöchentlich (VG-Akte Bl. 66). Ferner hat der Bevollmächtigte der
Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 23. Februar 2012 eine
Bescheinigung der Mongolischen Staatlichen Universität vom 14. Februar 2012 vorgelegt, aus
der sich ausweislich des Sitzungsprotokolls ergibt, dass die Klägerin dort im 2. Studienjahr
Germanistik studierte (VG-Akte Bl. 296 R). Daraus folgt aber, dass die Klägerin zum
maßgeblichen Zeitpunkt der Vollendung ihres 18. Lebensjahres (August 2011) bereits die
Aufnahmevoraussetzungen für das Deutschstudium an der Universität erfüllt und einige Zeit
studiert hatte. Dieses Vorbringen der Klägerin hätte das Berufungsgericht dazu veranlassen
müssen, mittels geeigneter Maßnahmen aufzuklären, ob die Klägerin zum Zeitpunkt der
Vollendung ihres 18. Lebensjahres über Kenntnisse der deutschen Sprache verfügte, die dem
Niveau C 1 des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens entsprachen.
28 4. Mangels ausreichender tatsächlicher Feststellungen zu den Voraussetzungen des § 32
Abs. 2 AufenthG im Berufungsurteil kann der Senat in der Sache nicht selbst abschließend
entscheiden. Das Verfahren ist daher zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht gemäß §
144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO zurückzuverweisen.
29 Das Berufungsgericht wird bei seiner erneuten Entscheidung prüfen müssen, ob die Klägerin
die Voraussetzungen für den Nachzugsanspruch nach § 32 Abs. 2 AufenthG erfüllt. Dabei wird
es zu untersuchen haben, ob der Mutter der Klägerin durch das Urteil des Zivilgerichts im
Stadtbezirk Bayanzurkh von Ulan Bator vom 13. Oktober 2010 wirksam das alleinige Sorgerecht
für die Klägerin übertragen wurde. Dabei kommt es insbesondere darauf an, ob die Klägerin -
wie sie vorträgt - in diesem gerichtlichen Verfahren vor Erlass der Entscheidung angehört
worden ist. Hierfür spricht die vorgelegte Übersetzung des Urteils. Auch die Beklagte geht von
einer erfolgten Anhörung durch das Gericht jedenfalls insoweit aus, als es die Schwester der
Klägerin betrifft, denn ihr wurde mittlerweile auf der Grundlage dieses Urteils das Visum zum
Familiennachzug erteilt. Eine für den Anspruch nach § 32 Abs. 2 AufenthG beachtliche
Sorgerechtsübertragung konnte zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung vom 13. Oktober
2010 erfolgen, denn die Klägerin hatte damals das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet.
30 Ferner wird das Berufungsgericht aufzuklären haben, ob die Klägerin zum Zeitpunkt der
Vollendung ihres 18. Lebensjahres über Kenntnisse der deutschen Sprache verfügte, die dem
Niveau C 1 des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens entsprachen. Der Senat weist
darauf hin, dass ein entsprechender Nachweis im vorliegenden Fall nicht notwendigerweise
durch eine Bescheinigung im Sinne von Ziffer 32.2.2 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum
Aufenthaltsgesetz vom 26. Oktober 2009 (GMBl 2009, 878) erfolgen muss. Zwar könnten
durchaus Rückschlüsse aus einer aktuell abgelegten Sprachprüfung gezogen werden, die dem
Niveau C 1 des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens entspricht. Als geeigneter
Nachweis könnte aber möglicherweise auch die Bescheinigung einer geeigneten und
zuverlässigen in- oder ausländischen Stelle in Betracht kommen, dass etwa die bei Zulassung
zum Deutschstudium in Ulan-Bator der Klägerin abverlangten Deutschkenntnisse dem
geforderten Niveau C 1 entsprachen.
31 5. Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.
Prof. Dr. Berlit
Prof. Dr. Dörig
Prof. Dr. Kraft
Fricke
Dr. Maidowski