Urteil des BVerwG vom 03.06.2011

BVerwG: dienstliche tätigkeit, einheit, erfüllung, kriminalität, aufgabenbereich, dienstleistung, begriff, veröffentlichung, berufsausbildung, unterliegen

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 2 B 53.11

OVG 1 A 1987/09

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 3. Juni 2011

durch den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen und den Richter

am Bundesverwaltungsgericht Dr. Maidowski

beschlossen:

Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung

der Revision in dem Beschluss des Oberverwaltungsge-

richts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 28. Januar

2011 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwer-

deverfahren auf 7 200 € festgesetzt.

G r ü n d e :

Die Beschwerde des Klägers kann keinen Erfolg haben. Der geltend gemachte

Revisionszulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung gemäß § 132 Abs. 2

Nr. 1 VwGO liegt nicht vor.

Der Kläger ist Polizeibeamter; er gehört seit Oktober 2004 einer Mobilen Fahn-

dungseinheit der Bundespolizei (MFE) an. Aufgrund dieser Verwendung erhält

er seit dem 1. Januar 2008 zusätzlich zu der sog. Polizeizulage eine Erschwer-

niszulage in Höhe von 150 € monatlich nach § 22 der Erschwerniszulagenver-

ordnung - EZulV -. Der Kläger sieht sich gleichheitswidrig gegenüber denjeni-

gen Polizeibeamten benachteiligt, die in einem Mobilen Einsatzkommando des

Bundeskriminalamts (MEK) oder im Zollfahndungsdienst in einer Observations-

einheit Zoll (OEZ) Dienst tun. Diese Beamten erhielten bereits vor dem 1. Janu-

ar 2008 eine Erschwerniszulage, die mit Wirkung ab diesem Tag auf 300 € mo-

natlich angehoben wurde.

Die Klage mit dem Antrag festzustellen, dass der Kläger durch die einschlägi-

gen Regelungen des § 22 EZulV in den maßgebenden Fassungen vom 21. Ja-

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nuar 2003 (BGBl I S. 90) und vom 3. Juni 2008 (BGBl I S. 970) in seinem Recht

aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzt wird, ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben.

In der Berufungsentscheidung hat das Oberverwaltungsgericht ausgeführt, die

Besoldungsdifferenz sei sachlich gerechtfertigt, weil die Angehörigen einer MEK

oder OEZ bei der gebotenen typisierenden Vergleichsbetrachtung der Aufga-

benbereiche und Einsatzbedingungen höheren Gefährdungen und Belastungen

ausgesetzt seien als die Angehörigen einer MFE. Das höhere Gefährdungspo-

tential folge aus dem schwerpunktmäßigen Einsatz im Bereich der organisierten

Kriminalität und aus der Befugnis, Festnahmen vorzunehmen. Dagegen seien

die MFE vorrangig mit Observationsaufgaben betraut. Der größere räumliche

Einsatzbereich und die ungünstigeren Einsatzzeiten führten typischerweise zu

höheren Belastungen der Angehörigen von MEK und OEZ. Überbeanspruchun-

gen der Angehörigen der MFE, die sich aus deren unzureichender Personal-

ausstattung ergäben, seien nicht zu berücksichtigen. Auch setze die Tätigkeit in

MEK und OEZ eine besondere Aus- und Fortbildung voraus, während für die

Aufnahme einer Tätigkeit in einer MFE die Laufbahnausbildung ausreiche.

Der Kläger wirft als rechtsgrundsätzlich bedeutsam die Frage auf, ob die Erwä-

gungen des Oberverwaltungsgerichts die ungleiche Behandlung der Angehöri-

gen der in Rede stehenden Einheiten bei der Gewährung der Erschwerniszula-

ge nach § 22 EZulV rechtfertigen können. Die Aufgaben der MFE seien im Kern

identisch mit denjenigen von MEK und OEZ. In 20 % bis 30 % der Einsätze

würden die MFE gemeinsam mit einer der beiden anderen Einheiten oder an

deren Stelle tätig. Daher befänden sich die Angehörigen aller drei Einheiten

dienstlich in einer vergleichbaren Situation. Die physischen und psychischen

Belastungen des Dienstes seien in allen drei Einheiten gleich, die Gefährdungs-

lage sei vergleichbar. Die unterschiedliche Ausbildung wirke sich bei der

Dienstausübung nicht aus. Auch die MFE führten selbstständig Zugriffe durch.

Die regional verschiedenen Einsatzgebiete der Einheiten könnten die unter-

schiedliche Zulagengewährung nicht rechtfertigen.

Die Revisionszulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 132 Abs. 2

Nr. 1 VwGO setzt voraus, dass die Rechtssache eine konkrete in dem zu ent-

scheidenden Fall erhebliche Frage des revisiblen Rechts aufwirft, die im Inte-

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resse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Rechtsfortbildung in ei-

nem Revisionsverfahren geklärt werden muss (Beschluss vom 2. Oktober 1961

- BVerwG 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 <91> = Buchholz 310 § 132 VwGO

Nr. 18 S. 21 f.; stRspr). Der erforderliche allgemeine Klärungsbedarf besteht

nicht, wenn die von der Beschwerde aufgeworfene Rechtsfrage aufgrund der

Rechtsprechung von Bundesverfassungs- und Bundesverwaltungsgericht ohne

Durchführung eines Revisionsverfahrens beantwortet werden kann. Danach

kommt die Revisionszulassung hier nicht in Betracht. Der Kläger zeigt nicht auf,

dass die Entscheidung im vorliegenden Fall eine weitere, über die bisherigen

Erkenntnisse hinausgehende Klärung des Bedeutungsgehalts des Art. 3 Abs. 1

GG im Bereich des Besoldungsrechts erforderlich macht.

Der allgemeine Gleichheitssatz gemäß Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, wesentlich

Gleiches gleich, wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Es bleibt dem

Normgeber überlassen, aufgrund autonomer Wertungen die Differenzierungs-

merkmale auszuwählen, an die er eine Gleich- oder Ungleichbehandlung an-

knüpft. Die Gleichbehandlung von Sachverhalten ist erst dann geboten, wenn

eine am Gerechtigkeitsgedanken orientierte Betrachtungsweise ergibt, dass

zwischen ihnen keine Unterschiede bestehen, die nach Art und Gewicht eine

Ungleichbehandlung rechtfertigen können. Dies setzt voraus, dass sich im Hin-

blick auf die Eigenart des in Rede stehenden Sachbereichs ein vernünftiger,

einleuchtender Grund für die Ungleichbehandlung nicht finden lässt. Im Bereich

des Besoldungsrechts hat der Gesetzgeber bei der Gewichtung der Differenzie-

rungsmerkmale für eine Gleich- oder Ungleichbehandlung einen verhältnismä-

ßig weiten Gestaltungsspielraum, innerhalb dessen er das Besoldungsrecht den

tatsächlichen Notwendigkeiten und der fortschreitenden Entwicklung anpassen

darf. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Regelungen des Besoldungsrechts

zwangsläufig generalisieren und typisieren müssen. Die sich daraus ergeben-

den Unebenheiten und Härten müssen hingenommen werden, sofern sich für

die Gesamtregelung ein vernünftiger Grund anführen lässt (stRspr; vgl. nur

BVerfG, Beschlüsse vom 4. April 2001 - 2 BvL 7/98 - BVerfGE 103, 310 <320>

und vom 6. Mai 2004 - 2 BvL 16/02 - BVerfGE 110, 353 <364 f.>; BVerwG, Ur-

teil vom 1. September 2005 - BVerwG 2 C 24.04 - Buchholz 240 § 40 BBesG

Nr. 33 Rn. 22 m.w.N.).

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Demzufolge verstoßen Unterschiede bei der Gewährung von Funktionszulagen

nur dann gegen Art. 3 Abs. 1 GG, wenn die Auswahl der Differenzierungs-

merkmale oder deren Gewichtung sich als erkennbar sachwidrig erweist. Diffe-

renzierungen, die an den Schwerpunkt, d.h. den hauptsächlichen Aufgabenbe-

reich dienstlicher Tätigkeiten anknüpfen, sind regelmäßig mit Art. 3 Abs. 1 GG

vereinbar, wenn die Anknüpfung an dieses Merkmal vom Zweck der Zulagere-

gelung gedeckt ist und die Gewichtung nicht erkennbar sachwidrig ist (vgl.

BVerfG, Kammerbeschluss vom 19. Dezember 2008 - 2 BvR 380/08 - NVwZ

2009, 447).

Danach bedarf es keines Revisionsverfahrens, um festzustellen, dass die vom

Kläger gerügte Ungleichbehandlung bei der Gewährung der Erschwerniszulage

nach § 22 EZulV auf der Grundlage der nach § 137 Abs. 2 VwGO bindenden,

weil nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen tatsächlichen Feststellungen des

Oberverwaltungsgerichts nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstößt. Die Entschei-

dung des Verordnungsgebers, die Zulagegewährung an den Gefährdungen und

Belastungen auszurichten, die sich generell aus den typischen Aufgabenprofi-

len und Einsatzbedingungen bestimmter Polizei- und Zolleinheiten ergeben,

entspricht dem Zweck der Verordnungsermächtigung des § 47 Satz 1 BBesG.

In Bezug auf diese Merkmale bestehen nach den tatsächlichen Feststellungen

des Oberverwaltungsgerichts Unterschiede zwischen MEK und OEZ einerseits,

MFE andererseits, deren Gewicht die Ungleichbehandlung bei der Zulagege-

währung als sachgerecht erscheinen lässt. Der vom Kläger beanstandeten Be-

soldungsdifferenz liegen keine erkennbar sachwidrigen Erwägungen zugrunde.

Nach § 47 Satz 1 BBesG dürfen Erschwerniszulagen durch Rechtsverordnung

gewährt werden, um besondere, bei der Bewertung des Amtes nicht berück-

sichtigte Erschwernisse abzugelten. Dementsprechend hat die Bundesregie-

rung als Verordnungsgeber die Gewährung der Erschwerniszulage von zwei

Voraussetzungen abhängig gemacht: Zum einen müssen die Beamten einen

Anspruch auf die Stellenzulage nach Nr. 9 der Vorbemerkungen zu den Bun-

desbesoldungsordnungen A und B des Bundesbesoldungsgesetzes - Vorbe-

merkungen - (sog. Polizeizulage) haben. Zum anderen müssen sie für besonde-

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re Einsätze verwendet werden (§ 22 Abs. 1 EZulV). Die Erschwerniszulage wird

zusätzlich zu der Polizeizulage gezahlt; eine Anrechnung findet nicht statt (§ 22

Abs. 3 Satz 1 und 2 EZulV).

Stellenzulagen wie die Polizeizulage stehen Beamten für die Dauer der Wahr-

nehmung einer herausgehobenen Funktion zu (§ 42 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3

Satz 1 BBesG). Herausgehoben sind Funktionen wegen der für ihre Wahrneh-

mung zusätzlich zu erfüllenden Anforderungen, die von der allgemeinen Ämter-

bewertung nicht erfasst werden. Die Polizeizulage dient der Abgeltung der he-

rausgehobenen Anforderungen, die mit der Erfüllung vollzugspolizeilicher Auf-

gaben regelmäßig verbunden sind. Dessen Besonderheiten bestehen typi-

scherweise darin, dass die Beamten in schwierigen Situationen unter physi-

scher und psychischer Belastung schnell verantwortliche, möglicherweise ein-

schneidende Maßnahmen treffen und bereit sein müssen, in Erfüllung der über-

tragenen Aufgaben notfalls Leben und Gesundheit einzusetzen. Der Gesetzge-

ber hat in Nr. 9 der Vorbemerkungen abschließend entschieden, bei welchen

vollzugspolizeilichen Verwendungen er diese Besonderheiten für gegeben hält

(Urteil vom 26. März 2009 - BVerwG 2 C 1.08 - Buchholz 240.1 BBesO Nr. 32

Rn. 10 f.).

Die normative Verknüpfung der Erschwerniszulage nach § 22 EZulV mit der

Polizeizulage entspricht dem Zweck der Verordnungsermächtigungen in § 42

Abs. 1 Satz 1 und § 47 Satz 1 BBesG. Beide Zulagen sollen gleichgeartete be-

sondere Erschwernisse der Dienstausübung abgelten. Die Polizeizulage wird

grundsätzlich für die Wahrnehmung vollzugspolizeilicher Aufgaben gewährt; sie

trägt den besonderen Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes Rechnung.

Da die Erschwerniszulage nach § 22 EZulV die Polizeizulage aufstockt, setzt

ihre Gewährung voraus, dass der Dienst mit Gefährdungen und Belastungen

verbunden ist, die sich nach Schwere und Intensität erheblich von den Er-

schwernissen bei der Wahrnehmung vollzugspolizeilicher Aufgaben abheben.

Diesem Erfordernis hat der Verordnungsgeber Rechnung getragen, indem er

die Zulageberechtigung nach § 22 Abs. 1 EZulV an die weitere Voraussetzung

der Verwendung für besondere Einsätze geknüpft hat. Er hat in Absatz 2 Nr. 1

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bis Nr. 5 der Vorschrift abschließend konkretisiert, was unter einer derartigen

Verwendung zu verstehen ist. Soweit diese Regelungen auf eine Verwendung

bei einer der in Absatz 2 genannten Polizei- oder Zolleinheiten abstellen, kommt

es für die Zulageberechtigung darauf an, dass der Beamte einer der aufgeführ-

ten Einheiten zur Dienstleistung zugewiesen ist. Maßgebend sind nicht die kon-

kreten Aufgaben, die ihm übertragen sind, sondern deren organisatorische Zu-

ordnung zu der Einheit. Es ist erforderlich, aber auch ausreichend, dass der

Beamte einen bei der Einheit eingerichteten Dienstposten (Amt im konkret-

funktionellen Sinne) wahrnimmt (vgl. zum Begriff der Verwendung Urteile vom

23. September 2004 - BVerwG 2 C 27.03 - BVerwGE 122, 53 <55 f.> = Buch-

holz 239.1 § 36 BeamtVG Nr. 2 S. 3 und vom 24. Februar 2011 - BVerwG 2 C

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sehen>). Dieses Regelungsmodell liegt auch der Gewährung der Polizeizulage

nach Nr. 9 der Vorbemerkungen zugrunde (vgl. Urteil vom 26. März 2009 a.a.O.

Rn. 11).

Stellt der Normgeber wie in § 22 EZulV für die Zulageberechtigung nicht auf

den konkreten Aufgabenbereich der Beamten, sondern auf deren Zugehörigkeit

zu einer Organisationseinheit ab, so hängt das Ergebnis der Gleichheitsprüfung

davon ab, ob unterschiedliche Einstufungen der Einheiten sachgerecht sind. Es

muss eine zwangsläufig typisierende Vergleichsbetrachtung der Gefährdungen

und Belastungen angestellt werden, die die Erfüllung der einer Einheit haupt-

sächlich obliegenden Aufgaben und die dabei herrschenden Arbeits- und

Einsatzbedingungen üblicherweise mit sich bringen. Dies gilt sowohl für die

Einschätzung, ob eine Einheit zu Recht nicht in den Katalog des § 22 Abs. 2

Nr. 1 bis 5 EZulV aufgenommen ist, als auch für die Differenzierungen zwischen

Einheiten nach der Höhe der Erschwerniszulage (vgl. BVerfG, Kammerbe-

schluss vom 19. Dezember 2008 a.a.O.).

Diesen Ansatz hat das Oberverwaltungsgericht seiner Gleichheitsprüfung

zugrunde gelegt. Es hat die typischen Aufgaben der in Rede stehenden Einhei-

ten sowie die typischen Einsatzbedingungen festgestellt und miteinander vergli-

chen. Aus seinen nach § 137 Abs. 2 VwGO bindenden Feststellungen hat das

Oberverwaltungsgericht folgerichtig den Schluss gezogen, der Verordnungsge-

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ber habe die Unterschiede in Bezug auf Belastungen und Gefährdungen auf-

grund des Dienstes in MEK und OEZ einerseits, in MFE andererseits zum An-

lass nehmen dürfen, bei der Gewährung der Erschwerniszulage zu differenzie-

ren.

Die Würdigung des Oberverwaltungsgerichts, der Dienst in MEK und OEZ sei

typischerweise mit einem höheren Gefährdungspotenzial verbunden als der

Dienst in einer MFE, wird durch die tatsächliche Feststellung nahe gelegt, die

Bekämpfung organisierter Kriminalität sowie die Befugnis zu Festnahmen bei

Einsätzen gehörten zu den schwerpunktmäßigen Aufgaben von MEK und OEZ,

nicht aber der MFE. Die Würdigung, es bestünden gewichtige Unterschiede in

Bezug auf die typischen dienstlichen Belastungen, wird von den tatsächlichen

Feststellungen zu den regelmäßigen räumlichen und zeitlichen Einsatzbedin-

gungen getragen. Danach gehören etwa Einsätze im gesamten Bundesgebiet

zum typischen Aufgabenprofil von MEK und OEZ, während MFE typischerweise

regional tätig sind. Auch besteht bei den MFE kein regelmäßiger Bereitschafts-

dienst. Zeitliche Überbeanspruchungen sind in erheblichem Umfang Folge der

unzureichenden Personalausstattung.

Aus der Beschwerdebegründung ergibt sich nicht, dass die Besserstellung der

in MEK und OEZ tätigen Beamten bei der Gewährung der Erschwerniszulage

auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen des Oberverwaltungsge-

richts sachwidrig sein könnte:

Zum einen unterlegt der Kläger seine Einschätzung, die Angehörigen der drei

Einheiten befänden sich bei der Dienstausübung in einer vergleichbaren Situa-

tion, zum Teil mit Tatsachen, die das Oberverwaltungsgericht nicht festgestellt

und demzufolge nicht in die typisierende Vergleichsbetrachtung einbezogen

hat. Dies gilt für die Ausführungen, 20 % bis 30 % der Einsätze der MFE wür-

den gemeinsam mit oder an Stelle von MEK oder OEZ durchgeführt, die unter-

schiedlichen Ausbildungen wirkten sich bei der Dienstausübung nicht aus.

Hierzu ist zu bemerken:

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Der Senat entscheidet über die Rechtsfrage, ob der Revisionszulassungsgrund

der grundsätzlichen Bedeutung nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO vorliegt, auf der

Grundlage des Sachverhalts, den das vorinstanzliche Gericht in seiner Ent-

scheidung festgestellt hat (§ 137 Abs. 2 VwGO). Als Revisionsgericht ist es

dem Senat verwehrt, den Sachverhalt aufzuklären und tatsächliche Feststellun-

gen zu treffen. Daher kann die Revisionszulassung nach § 132 Abs. 2 Nr. 1

VwGO nicht mit dem Vortrag von Tatsachen erreicht werden, die die Vorinstanz

nicht festgestellt hat. Deren tatsächliche Feststellungen können nur mit Verfah-

rensrügen, insbesondere mit der Aufklärungs- oder Gehörsrüge, angegriffen

werden. Derartige Rügen unterliegen Darlegungserfordernissen; insbesondere

muss in der Regel dargetan werden, dass der Beschwerdeführer aus nicht zu

vertretenden Gründen gehindert war, den entsprechenden Vortrag in das vor-

instanzliche Verfahren einzuführen (stRspr; vgl. Beschlüsse vom 13. Januar

2000 - BVerwG 9 B 2.00 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 53, vom

30. Januar 2003 - BVerwG 1 B 169.02 - Buchholz 11 Art. 103 Abs. 1 GG Nr. 67

und vom 16. Juli 2007 - BVerwG 2 B 55.07 - Buchholz 310 § 98 VwGO Nr. 95

Rn. 5). Eine derartige Verfahrensrüge hat der Kläger nicht erhoben.

Zum anderen stellt der Kläger der Würdigung der festgestellten Tatsachen

durch das Oberverwaltungsgericht seine eigene, ihm naturgemäß günstigere

Einschätzung der Unterschiede und Gemeinsamkeiten der drei Einheiten ent-

gegen. Nach seiner Auffassung sind die Aufgaben aller drei Einheiten und

demzufolge die dienstliche Tätigkeit ihrer Angehörigen in Bezug auf Gefähr-

dungen und Belastungen als gleich anzusehen. Dabei lässt der Kläger den vom

Oberverwaltungsgericht zutreffend angelegten Maßstab der Gleichheitsprüfung

außer Acht. Das Oberverwaltungsgericht war auf die Prüfung beschränkt, ob

die Einschätzung des Verordnungsgebers, die Unterschiede zwischen MEK und

OEZ einerseits, MFE andererseits rechtfertigten Unterschiede bei der Gewäh-

rung der Erschwerniszulage nach § 22 EZulV, sachwidrig ist. Dies hat es ver-

neint, weil sich für die Entscheidung des Verordnungsgebers sachliche Gründe

finden lassen. Wie dargelegt kann der Verordnungsgeber aufgrund seines Ein-

schätzungsspielraums eine typisierende Betrachtung zugrunde legen und etwa

darauf abstellen, ob bestimmte Aufgaben wie etwa Zugriffe zum typischen Auf-

gabenprofil einer Einheit gehören oder nur unter bestimmten Voraussetzungen

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bei Gelegenheit vorgenommen werden. Es reicht aus, dass die Entscheidung

des Verordnungsgebers für die Differenzierung vertretbar ist. Es ist nicht erfor-

derlich, dass sie jedem Betrachter unmittelbar einleuchtet oder eindeutig vor-

zugswürdig ist. Verfassungs- und unionsrechtliche Fragen zum Geltungsbereich

des Grundsatzes „gleiches Entgelt für gleiche Tätigkeit bei gleicher Berufsaus-

bildung oder Berufsberechtigung“ stellen sich daher nicht. Der Verordnungsge-

ber ist nicht verpflichtet, die Tätigkeiten in MEK und OEZ einerseits, MFE ande-

rerseits im Hinblick auf die Erschwerniszulage nach § 22 EZulV als gleich zu

bewerten.

Schließlich sind die vom Oberverwaltungsgericht anerkannten Differenzie-

rungsmerkmale, etwa das räumliche Einsatzgebiet der Einheiten, dem Grunde

nach allesamt sachgerecht, weil sie vom gesetzlichen Zweck der Erschwernis-

zulage gedeckt sind. Insoweit wird auf die oben stehenden Ausführungen ver-

wiesen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des

Streitwertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3

und § 52 Abs. 1 GKG.

Dr. Heitz Thomsen Dr. Maidowski