Urteil des BVerwG vom 22.03.2012
BVerwG: materielles recht, ablauf der frist, stand der technik, zwischenlager, überzeugung, körperliche unversehrtheit, vorsorge, wissenschaft, aufbewahrung, absturz
BVerwG 7 C 1.11
Rechtsquellen:
AtG § 1 Nr. 2, §§ 6, 7d, 17
VwGO § 86 Abs. 1, §§ 99, 108 Abs. 1, § 117 Abs. 1 und 4,
§ 138 Nr. 6
GG Art. 19 Abs. 4
Stichworte:
Kernbrennstoffe; Aufbewahrung; Zwischenlager; Kernkraftwerk; Auslegungsstörfälle; SEWD;
Schadensvorsorge; Restrisiko; terroristische Anschläge; gezielter Flugzeugabsturz; Airbus A
380; Castorbehälter; Hohlladungsbeschuss; Panzerfaust; Durchschlagskraft; Evakuierung;
exekutiver Funktionsvorbehalt; Risikoermittlung und -bewertung; dynamischer
Grundrechtsschutz; ausreichende Datenbasis; willkürfreie Annahmen; Willkürkontrolle;
Willkürmaßstab; bestmögliche Gefahrenabwehr und Risikovorsorge; Tatmittel; konservative
Annahmen; Beweismaß; Beweislast; Überzeugungsgrundsatz; Tatsachenfeststellung;
Tatsachenwürdigung; Aufklärungs- und Ermittlungspflicht; Geheimhaltung;
Entscheidungserheblichkeit; effektiver Rechtsschutz; Zwischenverfahren.
Leitsatz:
1. Die im Rahmen von § 6 Abs. 2 Nr. 4 AtG anzustellende zukunftsgerichtete Beurteilung muss
bei Genehmigungserteilung absehbare Entwicklungen in den Blick nehmen, sofern
ausreichende tatsächliche Daten für deren (grobe) Bewertung verfügbar sind.
2. Die aufgrund des exekutiven Funktionsvorbehalts eingeschränkte gerichtliche Überprüfung
atomrechtlicher Genehmigungen darf mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG nicht auf eine - auf
überzogenen Anforderungen an die Substantiierung von Einwendungen des Klägers beruhende
- Plausibilitätskontrolle reduziert werden, indem die Entscheidungserheblichkeit als
geheimhaltungsbedürftig zurückgehaltener Unterlagen (pauschal) verneint und so ein
Zwischenverfahren nach § 99 Abs. 2 VwGO vermieden wird.
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 7 C 1.11
Niedersächsisches OVG - 23.06.2010 - AZ: OVG 7 KS 215/03
In der Verwaltungsstreitsache hat der 7. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 22. März 2012
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Sailer,
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Krauß und Guttenberger,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Schipper und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Brandt
für Recht erkannt:
Das Urteil des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 23. Juni 2010 wird
aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das
Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen.
Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.
Gründe
I
1 Die Kläger wenden sich gegen eine atomrechtliche Genehmigung vom 22. September 2003
zur Aufbewahrung von Kernbrennstoffen aus dem Kernkraftwerk Unterweser im dazugehörigen
Standortzwischenlager. Nach der auf 40 Jahre befristeten Genehmigung darf die Beigeladene in
dem Zwischenlager bestrahlte Brennelemente in bis zu 80 Transport- und Lagerbehältern der
Bauart Castor V/19 trocken zwischenlagern.
2 Das inzwischen errichtete und 2007 mit der Einlagerung des ersten Castorbehälters in Betrieb
genommene Zwischenlager befindet sich innerhalb des Betriebsgeländes des Kernkraftwerks
am nördlichen Rand in einer Entfernung von ca. 120 bis 130 m zu dessen äußerer
Umschließung. Die Entfernung zum westlichen Ufer der Weser beträgt ca. 350 m. Das
Lagergebäude ist ca. 80 m lang, 27 m breit und ca. 24 m hoch. Im knapp 1 400 qm großen
Lagerbereich stehen 750 qm als effektive Lagerfläche zur Verfügung. Die Stahlbeton-
Außenwände haben eine Stärke von 1,20 m, die geneigte Decke von 1,30 m und die
Bodenplatte von 1,50 m.
3 Die Kläger sind Landwirte, die überwiegend Milchviehwirtschaft betreiben. Der Betrieb des
Klägers zu 1 ist 67 ha groß, seine Hofstelle liegt ca. 3 km vom Zwischenlager entfernt. Der
Kläger zu 2 bewirtschaftet 180 ha, seine Grünlandflächen reichen bis auf 140 m an das Gelände
des Kernkraftwerks heran. Die Hofstelle des Klägers zu 2 ist ca. 1,7 km vom Zwischenlager
entfernt. Die Kläger sehen sich durch das Zwischenlager bzw. die damit verbundene Steigerung
des radioaktiven Inventars sowie durch das Risiko von Störfällen und Störmaßnahmen Dritter,
etwa terroristischen Anschlägen, in ihren Grundrechten auf Leben und körperliche
Unversehrtheit sowie als Eigentümer landwirtschaftlicher Betriebe verletzt.
4 Die erforderliche Vorsorge gegen Schäden durch die Aufbewahrung der Kernbrennstoffe sei
nicht getroffen worden, vor allem die Langzeitsicherheit des Zwischenlagers begegne unter den
Gesichtspunkten Langzeitdichtigkeit der Castorbehälter und Schutz des Zwischenlagers gegen
Hochwasser Bedenken. Auch der erforderliche Schutz gegen Störmaßnahmen oder sonstige
Einwirkungen Dritter, namentlich gezielte Flugzeugabstürze und einen Hohlladungsbeschuss
der Castorbehälter sei nicht gewährleistet. Selbst bei einer geringen Freisetzung radioaktiver
Stoffe sei zu erwarten, dass die Molkereien die Abnahme der Milch verweigerten. Hierdurch
drohten erhebliche Verdienstausfälle. Überdies müssten die Tiere trotz Kontaminierung der
Weideflächen weiter versorgt werden, wodurch die Existenzgrundlage ihrer Betriebe vernichtet,
zumindest aber ernsthaft bedroht würde.
5 Das Oberverwaltungsgericht hat die auf Aufhebung der Genehmigung gerichtete Klage als
unbegründet abgewiesen: Die Genehmigung sei zu Recht auf § 6 AtG gestützt und von der
zuständigen Behörde erteilt worden. Die nach § 6 Abs. 2 Nr. 2 AtG erforderliche Vorsorge gegen
Schäden durch die Aufbewahrung der Kernbrennstoffe sei getroffen worden, der von § 6 Abs. 2
Nr. 4 AtG geforderte Schutz gegen Störmaßnahmen oder sonstige Einwirkungen Dritter
gewährleistet. Aufgrund des sog. Funktionsvorbehalts im Atomrecht sei die
Genehmigungsbehörde für die Risikoermittlung und -bewertung allein verantwortlich. Die
Gerichte seien darauf beschränkt zu überprüfen, ob die behördliche Entscheidung auf einer
ausreichenden Datenbasis und willkürfreien Annahmen beruhe.
6 Dies sei hier der Fall. Die Beklagte habe willkürfrei annehmen dürfen, dass die
Langzeitsicherheit, insbesondere die Langzeitdichtigkeit der Castorbehälter und der Schutz des
Zwischenlagers gegen Hochwasser, keinen Bedenken begegne. Dasselbe gelte für den Schutz
gegen Störmaßnahmen und sonstige Einwirkungen Dritter. Die Beklagte habe die beiden
Szenarien „gezielter Flugzeugabsturz“ und „Hohlladungsbeschuss von Castorbehältern“ zu
Recht dem Bereich der Schadensvorsorge zugeordnet und als auslegungsüberschreitende, d.h.
sehr seltene Ereignisse im Sinne des gestaffelten Sicherheitskonzepts der
Reaktorsicherheitskonferenz betrachtet. Der für solche Ereignisse maßgebliche Richtwert für
eine Evakuierung werde nach den - aus Gründen des Geheimnisschutzes im Gerichtsverfahren
nur teilweise offen gelegten - Sachverständigengutachten selbst beim Absturz einer
vollgetankten Boeing 747 nicht erreicht. Den Flugzeugtyp Airbus A 380 habe die Beklagte zum
maßgeblichen Zeitpunkt der Genehmigungserteilung im September 2003 noch nicht in die
Prüfung einbeziehen müssen. Auch der erforderliche Schutz gegen Gefahren durch einen
Hohlladungsbeschuss sei gewährleistet. Durchschlagstärkere Waffen führten nicht zwangsläufig
zu einer größeren Zerstörungswirkung im Innern der Castorbehälter. Ein Mehrfachbeschuss
innerhalb der Lagerhalle könne faktisch ausgeschlossen werden.
7 Eine weitere Sachaufklärung durch - wie von den Klägern beantragt - Beiziehung der aus
Geheimhaltungsgründen nur teilweise bzw. geschwärzt vorgelegten Gutachten und sonstigen
Unterlagen, die Einvernahme eines instruierten Mitarbeiters von EADS oder Einholung eines
Sachverständigengutachtens zu den Wirkungen eines Beschusses der Castorbehälter mit
modernen Tandem-Panzerfäusten sei mangels Entscheidungserheblichkeit nicht veranlasst.
8 Gegen dieses Urteil haben die Kläger die vom Oberverwaltungsgericht zugelassene Revision
eingelegt, mit der sie sowohl Verstöße gegen Verfahrensrecht (§ 117 Abs. 1 und 4, § 86 Abs. 1, §
108 Abs. 1 VwGO) als auch gegen materielles Recht (§ 6 Abs. 2 Nr. 4 AtG) rügen. Die
Genehmigung sei schon deshalb aufzuheben, weil die Beklagte weder den gezielten Absturz
eines Airbus A 380 noch einen (Mehrfach-)Beschuss der Castorbehälter mit
Hohlladungsgeschossen nach dem Stand der Waffentechnik von 2003 in ihre
Sicherheitsbeurteilung einbezogen habe.
9 Die Beklagte und die Beigeladene verteidigen die angegriffene Entscheidung.
II
10 Die zulässige Revision hat mit dem Ergebnis der Zurückverweisung Erfolg (§ 144 Abs. 3 Nr. 2
VwGO). Das angegriffene Urteil leidet zwar nicht an einem Verfahrensmangel im Sinne von §
138 Nr. 6 VwGO (1). Es verletzt aber materielles Recht (§ 6 Abs. 2 Nr. 4 AtG, § 108 Abs. 1
VwGO; 2). Mangels ausreichender Tatsachenfeststellungen des Oberverwaltungsgerichts kann
der Senat nicht selbst in der Sache entscheiden, dies nötigt zur Zurückverweisung (3).
11 1 a) Die Rüge, die Entscheidung sei wegen fehlender Unterschrift der Richter (§ 117 Abs. 1
Satz 1 VwGO) im Sinne von § 138 Nr. 6 VwGO nicht mit Gründen versehen, ist schon nicht
schlüssig dargelegt. Der Umstand, dass die Streitakte nicht die handschriftlich unterzeichnete
Urschrift des angegriffenen Urteils, sondern nur eine beglaubigte Abschrift desselben enthält, ist
für sich allein kein Anzeichen dafür, dass es an einer von den Richtern ordnungsgemäß
unterzeichneten Urteilsurkunde fehlt. Die von den Klägern in diesem Zusammenhang erhobene
Behauptung, in der Streitakte befinde sich keine beglaubigte Abschrift, sondern nur eine
Ablichtung des Urteils, noch dazu fehle der Vermerk des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle,
mit dem die Übereinstimmung mit der Urschrift bescheinigt werde, trifft nicht zu. Die Streitakte
enthält eine beglaubigte Abschrift des Urteils (Bl. 979), auf der letzten Seite dieser Abschrift unter
der Rechtsmittelbelehrung und den Unterschriften (Bl. 1008 RS) findet sich auch der von den
Klägern vermisste, mit dem Amtssiegel versehene Vermerk der Urkundsbeamtin der
Geschäftsstelle, der die Richtigkeit der vorstehenden Abschrift beglaubigt. Die beglaubigte
Abschrift beweist mit der Wiedergabe der Unterschriften der Richter, dass die Urschrift in der
wiedergegebenen Weise handschriftlich unterzeichnet ist (vgl. § 173 VwGO i.V.m. § 317 Abs. 2
Satz 1 ZPO; § 1 Abs. 2, § 65 Satz 3 und § 42 BeurkG; Urteil vom 28. Oktober 1982 - BVerwG 2 C
3.82 - Buchholz 310 § 117 VwGO Nr. 20 S. 7).
12 Das Gerichtsverfahrensrecht schreibt nicht vor, dass die Streitakte selbst die handschriftlich
unterzeichnete Entscheidungsurschrift zu enthalten hat. Es stellt daher entgegen der Auffassung
der Kläger keine unzulässige „doppelte Aktenführung“ dar, sondern entspricht vielmehr häufiger
Gerichtsübung, die Urschrift der Entscheidung bei demjenigen Gericht gesondert
aufzubewahren, das die Entscheidung getroffen hat. Angesichts dessen genügt es nicht, unter
Hinweis auf eine bei der Streitakte befindliche Abschrift sozusagen „auf Verdacht“ den
Verfahrensmangel zu behaupten, es fehle an einer von den Richtern unterzeichneten
Entscheidungsurschrift. Vielmehr ist zur Bezeichnung der diesen Verfahrensmangel ergebenden
Tatsachen die Darlegung konkreter Anhaltspunkte dafür erforderlich, dass sich auch in der
Senatsakte des Oberverwaltungsgerichts keine von den Richtern handschriftlich unterzeichnete
Entscheidung befindet; dazu muss der Kläger gegebenenfalls eigene Ermittlungen, etwa in Form
eines Auskunftsersuchens, anstellen (Urteil vom 26. Juli 1985 - BVerwG 9 C 116.84 - ZfSH/SGB
1986, 282). Es ist nicht Aufgabe des Revisionsgerichts, einer solchen Behauptung durch eigene
Ermittlungen nachzugehen.
13 b) Das Urteil beruht auch nicht auf dem geltend gemachten Verstoß gegen § 117 Abs. 4 Satz
2 VwGO. Es kann dahinstehen, ob der von den Richtern unterschriebene Urteilstenor (ohne
Tatbestand, Entscheidungsgründe und Rechtsmittelbelehrung) der Geschäftsstelle gemäß § 117
Abs. 4 Satz 2 VwGO innerhalb von zwei Wochen nach der Verkündung des Urteils übermittelt
worden ist. Selbst wenn dies nicht der Fall gewesen sein sollte, könnte das Urteil auf einem
solchen Verstoß nicht beruhen, weil die Entscheidungsformel schon vorher verkündet worden
ist, das Urteil dadurch also nicht beeinflusst sein kann (Beschluss vom 7. November 1990 -
BVerwG 7 B 130.90 - Buchholz 310 § 138 Ziff. 6 VwGO Nr. 22 S. 16).
14 c) Soweit die Kläger mit Schriftsatz vom 2. Februar 2012 geltend gemacht haben, das Urteil
müsse wegen eines Verstoßes gegen § 117 Abs. 4 Satz 2 VwGO selbst dann aufgehoben
werden, wenn es tatsächlich schon am 19. November 2010 und damit vor Ablauf der Fünf-
Monats-Frist ordnungsgemäß unterschrieben auf der Geschäftsstelle vorgelegen haben sollte,
weil es unabhängig davon das Ergebnis der mündlichen Verhandlung und der Beratung nicht
mehr zuverlässig wiedergebe, ist diese Rüge verspätet erhoben worden. Dass infolge der
verzögerten Abfassung der Urteilsgründe die zuverlässige Wiedergabe des
Beratungsergebnisses und der für die Entscheidungsfindung leitenden Erwägungen - etwa im
Hinblick auf das streitige Thema „Hohlladungsbeschuss der Castorbehälter“, das nur in der
ersten mündlichen Verhandlung am 17./18. Februar 2010 behandelt worden ist und dessen
neuerliche Erörterung in der mündlichen Verhandlung am 23. Juni 2010 der Vorsitzende
abgelehnt hat - nicht mehr gewährleistet war, haben die Kläger in ihrer Revisionsbegründung
vom 21. März 2011 nicht geltend gemacht. Nach Ablauf der Frist zur Begründung der Revision
kann ein Verstoß gegen § 117 Abs. 4 Satz 2 VwGO aber nicht zusätzlich auf einen neuen
Sachverhalt gestützt werden.
15 d) Von einer Begründung zu den weiter geltend gemachten Verstößen gegen § 86 Abs. 1 und
§ 108 Abs. 1 VwGO sieht der Senat ab, weil er diese Verfahrensrügen mangels
ordnungsgemäßer Darlegung nicht für durchgreifend hält (§ 144 Abs. 7 Satz 1 VwGO).
16 2. Das Oberverwaltungsgericht hat in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des
erkennenden Senats (Urteil vom 10. April 2008 - BVerwG 7 C 39.07 - BVerwGE 131, 129 =
Buchholz 451.171 § 6 AtG Nr. 4 Rn. 9 bis 12; Beschluss vom 24. August 2006 - BVerwG 7 B
38.06 - Buchholz 451.171 § 9a AtG Nr. 1 S. 1) angenommen, dass die maßgebliche
Rechtsgrundlage für die angefochtene Aufbewahrungsgenehmigung § 6 Abs. 1 AtG ist, mit dem
Bundesamt für Strahlenschutz die zuständige Behörde tätig geworden ist und die
Genehmigungsvoraussetzungen des § 6 Abs. 3 AtG vorliegen. Überdies ist es zu dem Ergebnis
gelangt, dass die Genehmigungsbehörde von Rechts wegen die Überzeugung haben durfte,
dass die nach § 6 Abs. 2 Nr. 2 AtG erforderliche Vorsorge gegen Schäden durch die
Aufbewahrung der Kernbrennstoffe, insbesondere unter den Gesichtspunkten
Langzeitsicherheit, Widerstandsfähigkeit der Castorbehälter bei auslegungsbestimmenden
Störfällen und Unfällen sowie Hochwassergefahren, gewährleistet ist. Hiergegen hat die
Revision weder materiellrechtliche Einwände erhoben noch die der rechtlichen Würdigung des
Oberverwaltungsgerichts zugrunde liegenden Tatsachenfeststellungen mit Verfahrensrügen
angegriffen. Der Senat sieht deshalb keinen Anlass, diesen Fragen weiter nachzugehen.
17 Dagegen hält die von der Revision angegriffene Auffassung des Oberverwaltungsgerichts,
die Genehmigungsbehörde habe willkürfrei annehmen dürfen, dass auch der nach § 6 Abs. 2 Nr.
4 AtG erforderliche Schutz des Zwischenlagers gegen Störmaßnahmen und sonstige
Einwirkungen Dritter, namentlich gegen gezielte Flugzeugabstürze und einen
Hohlladungsbeschuss der Castorbehälter, gewährleistet sei, revisionsgerichtlicher Prüfung nicht
stand. Das Oberverwaltungsgericht hat seiner Annahme, die Beklagte habe den Airbus A 380 im
Wege einer Binnendifferenzierung willkürfrei aus ihrer Sicherheitsbeurteilung ausblenden
dürfen, einen nicht am Schutzzweck des § 1 Nr. 2 AtG ausgerichteten und damit fehlerhaften
Willkürmaßstab zugrunde gelegt (a). Zudem hat es sich seine Überzeugung, der Beklagten
seien auch bei der Beurteilung der Auswirkungen eines Hohlladungsbeschusses der
Castorbehälter keine Ermittlungs- und Bewertungsfehler unterlaufen, fehlerhaft gebildet (b). Das
Urteil verstößt schließlich auch deshalb gegen revisibles Recht, weil das
Oberverwaltungsgericht das in § 6 Abs. 2 Nr. 4 AtG verankerte Maß der gerichtlichen
Aufklärungs- und Ermittlungspflicht sowie des gerichtlichen Überzeugungsgebots verkannt hat
(c).
18 a) In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass § 6 Abs. 2 Nr. 4
AtG auch dem Schutz individueller Rechte eines in der Nähe des Zwischenlagers wohnenden
Drittbetroffenen gegen Störmaßnahmen oder sonstige Einwirkungen Dritter dient, sofern diese
nicht dem Bereich des Restrisikos zuzuordnen sind. Der Drittschutz ist nicht auf die erforderliche
Vorsorge gegen Auslegungsstörfälle beschränkt (Urteil vom 10. April 2008 a.a.O. LS 1).
19 Hieran hält der Senat auch in Ansehung der durch das Zwölfte Gesetz zur Änderung des
Atomgesetzes vom 8. Dezember 2010 (BGBl I S. 1817) eingefügten Regelung des § 7d AtG fest.
Nach dieser Vorschrift hat der Inhaber einer Genehmigung zum Betrieb einer Anlage zur
Spaltung von Kernbrennstoffen zur gewerblichen Erzeugung von Elektrizität entsprechend dem
fortschreitenden Stand von Wissenschaft und Technik dafür zu sorgen, dass die
Sicherheitsvorkehrungen verwirklicht werden, die jeweils entwickelt, geeignet und angemessen
sind, um zusätzlich zu den Anforderungen des § 7 Abs. 2 Nr. 3 AtG einen nicht nur geringfügigen
Beitrag zur weiteren Vorsorge gegen Risiken für die Allgemeinheit zu leisten. Sie findet
vorliegend schon deshalb keine Anwendung, weil es für die gerichtliche Prüfung der
streitgegenständlichen Genehmigung vom 22. September 2003 grundsätzlich auf die Sach- und
Rechtslage bei ihrem Erlass ankommt (Urteil vom 19. Dezember 1985 - BVerwG 7 C 65.82 -
BVerwGE 72, 300 <315> = Buchholz 451.171 AtG Nr. 15 S. 32). Aus dem
Meistbegünstigungsgrundsatz folgt nicht anderes. Sollte - wie in Teilen des Schrifttums (vgl.
Renneberg, ZNER 2011, 106 <112>; Ziehm, ZUR 2011, 3 <8>; Roßnagel/Hentschel, ZNER
2011, 7 <9>) vertreten und von der Bundesregierung dementiert wird (BTDrucks 17/3395 S. 3)
wird - mit der Einführung des § 7d AtG ursprünglich die Absicht verbunden gewesen sein, das
erreichte Niveau der Vorsorge und des Drittschutzes im Atomrecht zu schmälern, hat dies weder
in der Norm noch in der Begründung Niederschlag gefunden (Roller, NVwZ 2011, 1431 <1434>).
Ob § 7d AtG auch deshalb keine Anwendung finden würde, weil die Vorschrift nach ihrem
ausdrücklichen Wortlaut nur für solche Anlagen Geltung beansprucht, die nach § 7 AtG
genehmigt worden sind, kann daher offenbleiben.
20 Ebenfalls geklärt ist, dass - wovon auch die Genehmigungsbehörde ausgegangen ist - das
Szenario „gezielter Flugzeugabsturz“ (ebenso wie das Szenario „Hohlladungsbeschuss der
Castorbehälter“) nicht dem Restrisiko, sondern dem Bereich der Schadensvorsorge zuzuordnen
ist. Dies entspricht der Einschätzung des Bundesministeriums des Innern (Urteil vom 10. April
2008 a.a.O. Rn. 34). Über das Maß des erforderlichen Schutzes gegen terroristische
Einwirkungen Dritter auf ein Zwischenlager entscheidet die Genehmigungsbehörde in eigener
Verantwortung. Die Exekutive ist für die Risikoermittlung und -bewertung, also auch für die
Entscheidung über Art und Ausmaß von Risiken, die hingenommen oder nicht hingenommen
werden, allein verantwortlich. Die Gerichte sind darauf beschränkt zu überprüfen, ob die der
behördlichen Beurteilung zugrunde liegende Risikoermittlung und -bewertung auf einer
ausreichenden Datenbasis beruht und dem Stand von Wissenschaft und Technik im Zeitpunkt
der Behördenentscheidung Rechnung trägt, die Behörde also im Hinblick auf die Ergebnisse
des von ihr durchgeführten Genehmigungsverfahrens „diese Überzeugung von Rechts wegen
haben durfte“ (Urteil vom 10. April 2008 a.a.O. Rn. 25). Der Funktionsvorbehalt zu Gunsten der
Genehmigungsbehörde betrifft vor allem den Inhalt der Risikoabschätzung, der letztlich nur
politisch verantwortet werden kann. Sind die Ermittlungen nach dem Stand von Wissenschaft
und Technik ausreichend und hat sie die Behörde ihren Bewertungen zugrunde gelegt, so muss
sich das Gericht bei der Prüfung, ob diese Bewertungen hinreichend vorsichtig sind, wegen des
Funktionsvorbehalts auf eine Willkürkontrolle beschränken (Urteil vom 14. Januar 1998 -
BVerwG 11 C 11.96 - BVerwGE 106, 115 ff. = Buchholz 451.171 § 7 AtG Nr. 5 S. 60).
21 Gegenstand der Aufklärungsbemühungen der Verwaltungsgerichte hat danach in erster Linie
die Frage zu sein, ob die Behörde die Datenbasis, auf deren Grundlage sie entschieden hat, als
ausreichend ansehen durfte und ob die damit verbundenen Bewertungen ihr als hinreichend
vorsichtig erscheinen durften. Diese Prüfung setzt zunächst einen Nachvollzug der gedanklichen
Operationen der Genehmigungsbehörde voraus, die der angefochtenen atomrechtlichen
Genehmigung zugrunde liegen. Dabei kann nicht jeder die Sicherheit des Vorhabens
betreffende Einwand von Verfahrensbeteiligten das Gericht, sofern es nicht selbst hinreichend
sachkundig ist, zu einer - womöglich kostspieligen - Beweisaufnahme unter Hinzuziehung von
Sachverständigen zwingen. Derartige Einwendungen sind vielmehr zunächst einmal mit den
Verfahrensbeteiligten und damit auch mit der Genehmigungsbehörde zu erörtern. Eine
Beweisaufnahme ist erst dann veranlasst, wenn sich aus dem prozessualen Vorbringen eines
Verfahrensbeteiligten herleiten lässt, dass die der angefochtenen Genehmigung zugrunde
liegenden Annahmen und Bewertungen der Genehmigungsbehörde im Hinblick auf den Stand
von Wissenschaft und Technik als widerlegbar erscheinen (Urteil vom 22. Oktober 1987 -
BVerwG 7 C 4.85 - BVerwGE 78, 177 ff. = Buchholz 451.171 AtG Nr. 20 S. 9).
22 Hiervon ist im Ansatz auch das Oberverwaltungsgericht ausgegangen. Es hat daher die
streitgegenständliche Genehmigung zu Recht nicht schon deshalb aufgehoben, weil die
Erwägungen, aufgrund derer die Beklagte den Airbus A 380 aus ihrer Sicherheitsbeurteilung
ausgeblendet hat, nicht aktenkundig geworden sind. Zwar geht die Anerkennung eines
gerichtlich nur eingeschränkt nachprüfbaren Funktionsvorbehalts in der Regel mit gesteigerten
behördlichen Pflichten zur nachvollziehbaren Sachverhaltsermittlung, zur Beteiligung
qualifizierten Sachverstandes und zur validen Dokumentation der herangezogen Daten sowie
zur Begründung der Entscheidung einher (Di Fabio, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat,
1994, S. 289). Daraus folgt aber nicht, dass eine atomrechtliche Genehmigung immer schon
dann aufzuheben ist, wenn die von der Genehmigungsbehörde im Rahmen ihrer
Sicherheitsbeurteilung angestellten Überlegungen nicht (in vollem Umfang) aktenkundig
geworden sind. Vielmehr muss das Gericht in solchen Fällen prüfen, ob sich auf anderem Wege
nachvollziehen lässt, welche Fragen die behördliche Sicherheitsbeurteilung in den Blick
genommen und wie sie sie beantwortet hat. Dazu gehört eine gerichtliche Anhörung der
Behörde und der Sachverständigen, deren Gutachten sich die Behörde angeschlossen hat
(Beschluss vom 2. Juli 1988 - BVerwG 11 B 30.87 - Buchholz 451.171 § 6 AtG Nr. 2 S. 8 f.).
23 Das Oberverwaltungsgericht hat die schriftsätzlichen und mündlichen Einlassungen der
Beklagten dazu, warum der Airbus A 380 aus der Sicherheitsbeurteilung ausgeblendet worden
ist, auf den Seiten 48/49 der Entscheidungsgründe zusammengefasst. Danach waren für die
Beklagte folgende Überlegungen maßgeblich: Die ohnehin sehr geringe Wahrscheinlichkeit
eines gezielten Flugzeugabsturzes, die beim Airbus A 380 wegen der Ungewissheit über seine
Indienststellung, seine Flugrouten und Einsatzbereiche sowie die absehbar geringe Stückzahl
und Flughäufigkeit als noch geringer einzuschätzende Wahrscheinlichkeit eines gezielten
Absturzes, die erhöhten Maßnahmen zur passiven Flugsicherheit (z.B. Pilotenschulungen für
einen begrenzten Personenkreis), das Fehlen verlässlicher Konstruktionsdaten, was
zuverlässige Modellrechnungen und Berechnungen von Lastannahmen unmöglich gemacht
habe, sowie die auf der Grundlage der vorliegenden Untersuchungen zu anderen Flugzeugtypen
bestehende Vermutung, dass die Evakuierungswerte und die Störfallplanungswerte deutlich
unterschritten würden.
24 Entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts trägt dieses „Bündel von
Erwägungen“ (UA S. 49) die Bewertung, die Beklagte habe den Airbus A 380 willkürfrei
ausblenden dürfen, weder im Wege einer Gesamt- noch einer Einzelbetrachtung. An dieser
Feststellung ist der Senat entgegen der Auffassung der Beklagten durch § 137 Abs. 2 VwGO
nicht gehindert. Ob die Genehmigungsbehörde bei der Erteilung einer atomrechtlichen
Genehmigung die Grenzen ihres Funktionsvorbehalts eingehalten oder überschritten hat, ist eine
Frage der Rechtsanwendung und unterliegt daher uneingeschränkt revisionsgerichtlicher
Nachprüfung. Anderes gilt nur für die der Rechtsanwendung zugrunde liegenden
Tatsachenfeststellungen bzw. eine der Rechtsanwendung vorgelagerte Tatsachenwürdigung, an
die das Revisionsgericht - sofern dagegen keine zulässigen und begründeten Verfahrensrügen
erhoben worden sind - nach § 137 Abs. 2 VwGO gebunden ist. Dies trifft auf die Wertung des
Oberverwaltungsgerichts, die Beklagte habe den Airbus A 380 willkürfrei ausblenden dürfen,
nicht zu. Sofern dem Beschluss des Senats vom 24. August 2006 (a.a.O. Rn. 15 und 17) - wie
die Beklagte meint - Abweichendes zu entnehmen sein sollte, hält der Senat daran nicht fest.
25 Reichweite und Grenzen des Funktionsvorbehalts ergeben sich aus dem materiellen Recht,
namentlich dessen Sinn und Zweck. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
und des Bundesverfassungsgerichts dient der Funktionsvorbehalt der Exekutive einem
dynamischen Grundrechtsschutz und rechtfertigt sich auch daraus, dass im Atomrecht die
erforderliche Schadensvorsorge am in die Zukunft hinein offenen, die bestmögliche
Verwirklichung des Schutzzwecks des § 1 Nr. 2 AtG gewährleistenden Maßstab des Stands von
Wissenschaft und Technik zu messen ist (Beschluss vom 24. August 2006 a.a.O. Rn. 11;
BVerfG, Kammerbeschluss vom 10. November 2009 - 1 BvR 1178/07 - DVBl 2010, 52 ).
Dabei sind auch im Rahmen von § 6 Abs. 2 Nr. 4 AtG prognostische Einschätzungen über
künftige Entwicklungen und Geschehensabläufe vorzunehmen, so beim speziellen Erfordernis
des Schutzes gegen Terror- und Sabotageakte z.B. über voraussichtliche Täter und
voraussichtliches Täterverhalten (vgl. zu § 7 Abs. 2 Nr. 5 AtG Urteil vom 19. Januar 1989 -
BVerwG 7 C 31.87 - BVerwGE 81, 185 ff. = Buchholz 451.171 AtG Nr. 27 S. 53
59>). Es ist insoweit nicht Sache der Gerichte, Prognosen der Genehmigungsbehörde im
Hinblick auf Situationen zu korrigieren, die allenfalls im Grenzbereich des nach praktischer
Vernunft noch Möglichen liegen könnten (Urteil vom 19. Januar 1989 a.a.O. Rn. 26). Die
Beklagte und die Beigeladene verweisen in diesem Zusammenhang zu Recht darauf, dass der
Funktionsvorbehalt der Genehmigungsbehörde sich nicht in der Identifikation der
vorsorgerelevanten Risikoszenarien erschöpft, sondern auch die konkrete Ausgestaltung des im
Bereich der Risikovorsorge erforderlichen Schutzes umfasst. Allerdings ist das Maß des
erforderlichen Schutzes normativ vorgegeben. Sowohl § 7 Abs. 2 AtG als auch § 6 Abs. 2 AtG
legen die Exekutive normativ auf den Grundsatz der bestmöglichen Gefahrenabwehr und
Risikovorsorge fest und lassen die Genehmigungserteilung nur zu, wenn Gefahren und Risiken
durch die Errichtung und den Betrieb der Anlage bzw. die Aufbewahrung von Kernbrennstoffen
sowie durch Störmaßnahmen oder sonstige Einwirkungen Dritter nach dem Stand von
Wissenschaft und Technik „praktisch ausgeschlossen“ erscheinen (Urteil vom 10. April 2008
a.a.O. Rn. 21; BVerfG, Kammerbeschluss vom 12. November 2008 - 1 BvR 2456/06 - DVBl
2009, 642 ).
26 Aus dem Grundsatz der bestmöglichen Gefahrenabwehr und Risikovorsorge folgt, dass die
Exekutive im Rahmen ihrer prognostischen Einschätzungen alle wissenschaftlich und technisch
vertretbaren Erkenntnisse heranzuziehen hat (Urteil vom 19. Januar 1989 a.a.O. Rn. 19).
Vorsorge bedeutet zudem, dass bei der Beurteilung von Schadenswahrscheinlichkeiten nicht
allein auf das vorhandene ingenieurmäßige Erfahrungswissen zurückgegriffen werden darf,
sondern Schutzmaßnahmen auch anhand „bloß theoretischer“ Überlegungen und
Berechnungen in Betracht gezogen werden müssen, um Risiken aufgrund noch bestehender
Unsicherheiten oder Wissenslücken zuverlässig auszuschließen. Unsicherheiten bei der
Risikoermittlung und -bewertung ist nach Maßgabe des sich daraus ergebenden
Besorgnispotentials durch hinreichend konservative Annahmen Rechnung zu tragen (Urteil vom
19. Dezember 1985 a.a.O. S. 315 f.; Beschluss vom 13. Juli 1989 - BVerwG 7 B 188.88 -
Buchholz 451.171 AtG Nr. 31 S. 87 ).
27 Daran gemessen kann die Ausblendung des Airbus A 380 entgegen der Auffassung des
Oberverwaltungsgerichts nach dem derzeitigen Erkenntnisstand nicht als willkürfrei betrachtet
werden. Sollte das Oberverwaltungsgericht dabei - was den Entscheidungsgründen nicht mit der
gebotenen Deutlichkeit entnommen werden kann - von der Annahme ausgegangen sein, dass
die o.g. Erwägungen die Nichtberücksichtigung des Airbus A 380 nur in ihrer Gesamtheit („als
Bündel“) tragen, folgt dies schon daraus, dass die Erwägungen der Beklagten sich mit einer
Ausnahme als sachfremd erweisen. Überprüft man jede einzelne dieser Erwägungen auf ihre
Willkürfreiheit, erweist sich nur das Vorbringen, die für die Berechnung der radiologischen
Auswirkungen des gezielten Absturzes eines Airbus A 380 erforderlichen Konstruktionsdaten
hätten im Genehmigungszeitpunkt noch nicht vorgelegen, als grundsätzlich tragfähig. Das
Oberverwaltungsgericht hat es aber versäumt, die zur Unterfütterung dieser Erwägung
erforderlichen Tatsachenfeststellungen zu treffen.
28 Innerhalb eines - wie hier der „gezielte Flugzeugabsturz“ - als vorsorgebedürftig erkannten
Szenarios ist das erforderliche Schutzmaß konservativ anhand derjenigen Tatmittel zu
bestimmen, deren Einsatz durch potentielle Täter prognostisch nicht als nahezu ausgeschlossen
betrachtet werden kann. Dabei ist die im Rahmen von § 6 Abs. 2 Nr. 4 AtG anzustellende
Beurteilung in die Zukunft gerichtet. Die Beklagte durfte den Airbus A 380 mithin nicht - wie sie
ursprünglich geltend gemacht hat - schon deshalb ausblenden, weil er im Zeitpunkt der
Genehmigungserteilung noch nicht in Dienst gestellt war. Der Grundsatz, dass für die
Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer atomrechtlichen Genehmigung auf die Sach- und
Rechtslage zum Zeitpunkt ihrer Erteilung abzustellen ist, steht dem nicht entgegen. Ist die
Indienststellung eines potentiellen Tatmittels - wie hier - bei Erlass der immerhin für einen
Zeitraum von 40 Jahren erteilten Genehmigung abzusehen, wäre es - wie die Kläger zu Recht
vortragen - angesichts des Schutzzwecks von § 1 Nr. 2 AtG verfehlt, die Prüfung eines
möglichen Schadensszenarios sehenden Auges in die Aufsichtsphase zu verlagern und einem
Auflagenverfahren nach § 17 AtG vorzubehalten. Dies gilt umso mehr als die 40-Jahre-Frist nach
dem Inhalt der Genehmigung (Ziffer 5) erst mit der Einlagerung des ersten Castorbehälters - die
2007 erfolgt ist - zu laufen beginnt.
29 Als sachfremd erweist sich auch die Erwägung der Beklagten, sie habe den Airbus A 380
nicht einbeziehen müssen, weil schon ein gezielter Flugzeugabsturz als solcher sehr
unwahrscheinlich und der gezielte Absturz eines Airbus A 380 wegen dessen absehbar geringer
Stückzahl und Flugfrequenz sowie der erforderlichen besonderen Pilotenschulungen noch
unwahrscheinlicher sei. Die Beklagte hat das Szenario „gezielter Flugzeugabsturz“ zutreffend
dem Bereich der Schadensvorsorge zugeordnet. Sie hat sich insoweit auf die Einschätzung des
Bundesministeriums des Innern gestützt, wonach ein herbeigeführter Flugzeugabsturz auf
kerntechnische Anlagen zwar außerhalb des Wahrscheinlichen liege, aber nicht grundsätzlich
ausgeschlossen werden könne und (daher) nicht dem Restrisiko zuzuordnen sei (Genehmigung,
S. 130). Vor dem Hintergrund dieser Zuordnung ist es zirkelschlüssig, die danach erforderliche
Schadensvorsorge u.a. mit der Begründung als gewährleistet zu betrachten, dass ein gezielter
Flugzeugabsturz per se und der Absturz eines Airbus A 380 erst recht sehr unwahrscheinlich sei.
Das gilt umso mehr im Hinblick darauf, dass ausweislich von Ziffer II Nr. 3 der Stellungnahme
des Länderausschusses für Atomkernenergie vom 3./4. Juli 2003 zum Schutz kerntechnischer
Anlagen gegen Störmaßnahmen oder sonstige Einwirkungen Dritter (BMU RS I 1 - 13143/19;
Anlage B 3 zum Schriftsatz der Beklagten vom 24. Mai 2006) die vorgelagerten allgemeinen
staatlichen und staatlich veranlassten Maßnahmen, die auch zur Verhinderung eines solchen
Anschlags beitragen können, im Rahmen der Einschätzung, der gezielte Flugzeugabsturz könne
nicht dem Restrisiko zugeordnet werden, bereits berücksichtigt worden sind.
30 Daraus folgt zugleich, dass auch der Hinweis der Beklagten auf die erhöhten Maßnahmen
der passiven Flugsicherheit nicht als sachliche Rechtfertigung dafür dienen kann, den Airbus A
380 aus den Sicherheitsüberlegungen auszublenden. Dies gilt auch für das Argument, der
Airbus A 380 erfordere eine besondere Pilotenschulung. Jedes Verkehrs- und Militärflugzeug
kann nur nach besonderer Schulung und Einweisung geflogen werden.
31 Schließlich erweist sich der Hinweis der Beklagten auf die aus den vorliegenden
Untersuchungen zu kleineren Verkehrsflugzeugen gefolgerte deutliche Unterschreitung der
maßgeblichen Störfallplanungswerte schon deshalb als nicht tragfähig, weil es sich dabei
jedenfalls nach der Darstellung des Oberverwaltungsgerichts auf Seite 49 der
Entscheidungsgründe lediglich um eine Vermutung handelt. Soweit die Beklagte und die
Beigeladene in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausgeführt haben, man sei im
Rahmen einer Aus- und Bewertung der verfügbaren Daten und vorhandenen
Untersuchungsergebnisse zu den größten, bereits in Dienst gestellten Flugzeugen zu der -
konservativen - Einschätzung gelangt, zwischen der Boeing 747 und dem Airbus A 380 sei im
Hinblick auf die Einhaltung der Evakuierungs-, ja sogar der Störfallplanungswerte „noch viel
Luft“, übersehen sie, dass das Oberverwaltungsgericht entsprechende Tatsachenfeststellungen
nicht getroffen hat. Dafür reicht es nicht aus, wenn das Tatsachengericht Erwägungen eines
Verfahrensbeteiligten - wie hier auf Seite 49 der Entscheidungsgründe - lediglich referierend
wiedergibt (vgl. Neumann, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 137 Rn. 136).
32 Dass die Beklagte selbst die vorgenannten Erwägungen letztlich wohl nicht als durchgreifend
erachtet hat, zeigt sich u.a. daran, dass sie die Folgen des gezielten Absturzes eines Airbus A
380 auf Zwischenlager für Kernbrennstoffe ab Ende 2005/Anfang 2006 in Auflagenverfahren
nach § 17 AtG überprüft hat und diesen Sachverhalt inzwischen unstreitig dem Bereich der
Schadensvorsorge zuordnet.
33 Willkürfrei wäre die Ausblendung des Airbus A 380 danach nur dann erfolgt, wenn der
Beklagten im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung selbst die für eine grobe Beurteilung der
radiologischen Auswirkungen des gezielten Absturzes eines Airbus A 380 zwingend
erforderlichen Konstruktionsdaten nicht vorlagen, weil die Entwicklung des Airbus A 380 zu
diesem Zeitpunkt noch nicht weit genug vorangeschritten war. Diese Frage war unter den
Beteiligten umstritten. Nach der Darstellung der Beklagten fehlten Angaben über Massivität,
Struktur und Ausrichtung der Triebwerke und des Bugfahrwerks, die die mechanischen
Einwirkungen maßgeblich bestimmten. Neben dem Tankinhalt sei auch die Masseverteilung des
Kerosins im Flugzeug von entscheidender Bedeutung, da diese erheblichen Einfluss auf die zu
erwartenden mechanischen Beanspruchungen des Gebäudes und die in das Gebäude
eindringende Kerosinmenge habe. Während der Entwicklung des Airbus A 380 habe es
wesentliche konstruktive Änderungen gegeben, die erst den im November 2005 zur Verfügung
stehenden Daten hätten entnommen werden können. Die Kläger hatten demgegenüber darauf
hingewiesen, dass eine Risikoermittlung und -bewertung auch für den Airbus A 380 - der seinen
Jungfernflug am 27. April 2005 absolviert hat - unschwer möglich gewesen wäre, weil man auch
bei der Untersuchung der anderen Flugzeuge hinsichtlich der besonders belastungsrelevanten
Wrackteile (Triebwerke, Fahrwerk) pauschalierte Gewichtsannahmen (300 kg, 500 kg, 800 kg)
postuliert habe und die gängigen Flugzeugtypen nach ihren wesentlichen geometrischen
Abmessungen und Gewichten in vier Kategorien eingeteilt worden seien.
34 Zu der hinsichtlich der Einbeziehung des Airbus A 380 streitigen Frage, ob die erforderlichen
Konstruktionsdaten im Genehmigungszeitpunkt vorlagen oder nicht, hat das
Oberverwaltungsgericht ebenfalls keine Tatsachenfeststellungen getroffen. Dass es insoweit
auch keine positiven Tatsachenfeststellungen treffen wollte, zeigt sich vor allem darin, dass es
den Hilfsbeweisantrag der Kläger, einen instruierten Vertreter der Firma EADS zu den 2003
vorliegenden maßgeblichen Parametern des Airbus A 380 zu vernehmen, mit der Begründung
abgelehnt hat, die Verfügbarkeit dieser Daten stelle nur einen und dazu nicht entscheidenden
Faktor in einem Bündel von Erwägungen dar, die die Beklagte für ihre Binnendifferenzierung
verwendet habe (UA S. 50).
35 Das Urteil stellt sich insoweit auch nicht mit Blick auf das von der Beklagten während des
gerichtlichen Verfahrens eingeholte - wegen Geheimhaltungsbedürftigkeit nicht vorgelegte,
sondern nur mit seinem Ergebnis wiedergegebene - Gutachten der GRS vom 2. März 2010 aus
anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO). Nach den Angaben der Beklagten kommt
es danach im Falle eines gezielt herbeigeführten Absturzes eines Airbus A 380 auf das Standort-
Zwischenlager Unterweser nicht zu einer erheblichen Freisetzung radioaktiver Stoffe. Zwar
scheidet eine Verwertung dieses Gutachtens trotz des Grundsatzes, dass für die gerichtliche
Überprüfung atomrechtlicher Genehmigungen die Sachlage im Zeitpunkt ihrer Erteilung
maßgeblich ist, nicht von vornherein aus. Vielmehr kann ein der Genehmigungsbehörde
möglicherweise anzulastendes Ermittlungsdefizit dadurch behoben werden, dass der Beklagte
in der Zwischenzeit entsprechenden Verdachtsmomenten nachgegangen ist und diese sich nicht
bestätigt haben. So kann ein zwischenzeitlich fortgeschrittener Erkenntnisstand ein vordem für
möglich erachtetes Risiko nachträglich entfallen lassen, weil dann feststeht, dass
Drittbetroffenen der erforderliche Schutz auch bereits im Genehmigungszeitpunkt gewährt
worden ist (vgl. Urteile vom 19. Dezember 1985 a.a.O. S. 312 und vom 21. August 1996 -
BVerwG 11 C 9.95 - BVerwGE 101, 347 <363> = Buchholz 451.171 § 7 AtG Nr. 3 S. 27, Rn. 49).
Auch hierzu hat das Oberverwaltungsgericht aber keinerlei Tatsachenfeststellungen getroffen,
sondern sich einer Tatsachenwürdigung und rechtlichen Bewertung ausdrücklich enthalten (UA
S. 46).
36 b) Nicht mit revisiblem Recht vereinbar ist auch die Annahme des Oberverwaltungsgerichts,
die Beklagte habe willkürfrei davon ausgehen dürfen, dass der nach § 6 Abs. 2 Nr. 4 AtG
erforderliche Schutz gegen einen Beschuss der Castorbehälter mit panzerbrechenden Waffen
(Hohlladungsgeschossen) gewährleistet sei. Das Oberverwaltungsgericht hat sich diese
Überzeugung unter Verstoß gegen § 108 Abs. 1 VwGO fehlerhaft gebildet. Der
Überzeugungsgrundsatz kann nicht für eine Würdigung in Anspruch genommen werden, die im
Vorgang der Überzeugungsbildung an einem Fehler leidet, etwa weil das Gericht gesetzliche
Beweisregeln, allgemeine Erfahrungssätze, unumstrittene Geschichtstatsachen oder gar die
Denkgesetze missachtet oder Tatsachen berücksichtigt hat, die sich weder auf ein
Beweisergebnis noch sonst auf den Akteninhalt stützen lassen (Urteil vom 21. Juli 2010 -
BVerwG 6 C 22.09 - BVerwGE 137, 275 = Buchholz 402.7 BVerfSchG Nr. 14 Rn. 35).
So liegen die Dinge hier. Das Oberverwaltungsgericht hat das Vorliegen von Ermittlungs- und
Bewertungsfehlern im Hinblick auf den Hohlladungsbeschuss von Castorbehältern
entscheidungstragend mit der Begründung verneint, dass die Behauptung der Kläger, stärkere
Waffen, auch solche, die der Gattung von Tandem-Hohlladungsgeschossen angehörten,
könnten eine größere Schadstoffmenge freisetzen, nicht zur Überzeugung des Senats dargelegt
werden konnte (UA S. 53).
37 Damit hat es das gesetzliche Beweismaß der vollen Überzeugungsbildung, das dem
materiellen Recht zuzuordnen ist, verfehlt. Die Beweislast für das Vorliegen der
Genehmigungsvoraussetzungen des § 6 Abs. 2 Nr. 4 AtG obliegt der Behörde. Der
Funktionsvorbehalt hat keine Beweislastumkehr in dem Sinne zur Folge, dass die Kläger
nachweisen müssten, die behördlichen Annahmen entsprächen nicht dem Stand von
Wissenschaft und Technik (Beschluss vom 23. November 1988 - BVerwG 7 B 145.88 und 7 B
146.88 - Buchholz 451.171 AtG Nr. 26 S. 49 ). Daraus folgt, dass bei der gerichtlichen
Überprüfung einer atomrechtlichen Genehmigung das Tatsachengericht noch nicht von einer
vollen Überzeugung ausgehen darf, wenn eine Beweisaufnahme veranlasst ist, weil die der
angefochtenen Genehmigung zugrunde liegenden Annahmen und Bewertungen der Behörde im
Hinblick auf den Stand von Wissenschaft und Technik als widerlegbar erscheinen (Urteil vom
22. Oktober 1987 a.a.O. S. 181). Von diesem abstrakten Maßstab ist im Ansatz zwar auch das
Oberverwaltungsgericht ausgegangen (UA S. 58). Es hat ihn aber verfehlt, indem es im
konkreten Fall darauf abgestellt hat, dass die Behauptungen der Kläger zur größeren
Zerstörungs- und Freisetzungswirkung moderner Tandem-Hohlladungsgeschosse nicht zur
Überzeugung des Senats dargelegt worden seien. Der Sache nach hat es damit nicht darauf
abgehoben, ob die Annahmen und Bewertungen der Beklagten aufgrund des klägerischen
Vorbringens derart erschüttert worden sind, dass sie jedenfalls als widerlegbar erscheinen.
Vielmehr hat es in Wahrheit verlangt, dass die Kläger die Behauptung der Beklagten, die der
Sicherheitsbeurteilung zugrunde gelegten Beschussversuche aus dem Jahre 1992 seien
hinreichend abdeckend, widerlegen.
38 Anhaltspunkte dafür, dass dem Oberverwaltungsgericht insoweit lediglich ein
Formulierungsfehler unterlaufen ist, sind nicht ersichtlich. Sie ergeben sich insbesondere nicht
aus dem Kontext der nachfolgenden Ausführungen auf den Seiten 53/54 der
Entscheidungsgründe. Soweit das Oberverwaltungsgericht im Anschluss an den vorgenannten
Eingangssatz ausführt, es sei schon fraglich, ob die Behauptung der Kläger, in den letzten zehn
Jahren (seit 1992) seien neue Entwicklungen in der Waffentechnik eingetreten, ausreiche, um
die Untersuchungsergebnisse der Genehmigungsbehörde zu erschüttern, ergibt sich daraus
nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit, dass das Oberverwaltungsgericht entgegen der
Formulierung im Eingangssatz in Wahrheit den zutreffenden Maßstab zugrunde gelegt hat. Dies
gilt umso mehr, als die Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts zur mangelnden
Substantiierung der Entwicklung in der Waffentechnik durch die Kläger in Anbetracht der von
diesen vorgelegten Studie der Dipl.-Phys. B. von Dezember 2004 schon nicht nachvollziehbar
sind. Denn diese Studie führt im Anhang zu Kapitel 3 eine Reihe moderner Panzerabwehrwaffen
mit Tandemgefechtsköpfen einschließlich ihrer jeweiligen Leistungsmerkmale auf. Dasselbe gilt
für die Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts zur Durchschlagswirkung der sog.
„Bunkerfaust“ in Bezug auf Castorbehälter. Es erschließt sich schon nicht, worauf die
Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts zur Durchschlagswirkung hinsichtlich der
Edelstahlummantelung abzielen. Da auch die Beschussversuche der GRS mit älteren Waffen im
Jahre 1992 offenbar zu einem Durchdringen der Behälterwand geführt haben, da die Freisetzung
von radioaktiven Stoffen anderenfalls nicht zu besorgen wäre, betreffen die Ausführungen
vermutlich die von den Klägern geltend gemachte Splitterwirkung von Tandem-
Hohlladungsgeschossen im Innern der Castorbehälter. Ob das Oberverwaltungsgericht damit an
die auf Seite 53 der Entscheidungsgründe dem Abteilungsleiter der GRS, Herrn Dr. L.,
zugeschriebenen Angaben anknüpfen wollte, wonach die Splitterwirkung der Tandem-
Hohlladungsgeschosse innerhalb der Castorbehälter aufgrund der Hüllrohre ausbleibe, bleibt
unklar. Hierauf kommt es aber auch nicht an, denn diese beiden Aspekte waren für das
Oberverwaltungsgericht erkennbar nicht entscheidungserheblich.
39 Schließlich ist auch die diesen Komplex abschließende Formulierung des
Oberverwaltungsgerichts auf Seite 54 Mitte der Entscheidungsgründe, die Erläuterungen des
waffenkundigen Sachbeistands Dr. L. hätten plausibel und zur vollen Überzeugung des Senats
begründet, dass es bei einer durchschlagstärkeren Waffe nicht zu einer größeren
Zerstörungswirkung im Innern der Behälter und damit zu einer größeren Freisetzung
radioaktiven Materials komme, nicht geeignet, den das gesetzliche Beweismaß verfehlenden
Eingangssatz nur als unbedachte Wortwahl zu begreifen. Auch diese Formulierung schließt
nicht aus, dass das Oberverwaltungsgericht sich seine volle Überzeugung auf der Grundlage der
Äußerungen des Dr. L. allein deshalb gebildet hat, weil es dessen Angaben als von den Klägern
nicht widerlegt erachtet hat.
40 Aufgrund dieses Fehlers bei der Überzeugungsbildung kann dahinstehen, ob - wofür Vieles
spricht - das Oberverwaltungsgericht auch im Hinblick auf das Szenario „Hohlladungsbeschuss“
die Grenzen des Funktionsvorbehalts verkannt hat, indem es Beschussversuche als
ausreichend konservativ erachtet hat, die mit Waffen nach dem Stand der Technik von 1992
durchgeführt worden sind.
41 c) Das angefochtene Urteil verstößt darüber hinaus auch insofern gegen § 6 Abs. 2 Nr. 4 AtG,
als das Oberverwaltungsgericht das darin neben dem Funktionsvorbehalt zu Gunsten der
Fachbehörde und als dessen notwendige Ergänzung im Hinblick auf das Gebot der
Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) verankerte Maß der gerichtlichen
Aufklärungs- und Amtsermittlungspflicht sowie des gerichtlichen Überzeugungsgebots verkannt
hat. Auf Seite 57 f. der Entscheidungsgründe hat sich das Oberverwaltungsgericht in einer
offenbar auf alle Erwägungen bezogenen allgemeinen Erklärung zu der ihm obliegenden
Ermittlungspflicht unter Ziffer IV mit plausiblen, z.T. mündlichen Erläuterungen der Beklagten zu
geheim gehaltenen Aktenbestandteilen und Unterlagen zufrieden gegeben, damit die
Entscheidungserheblichkeit dieser im Einzelnen nicht bekannten Unterlagen verneint und so die
Einleitung eines Zwischenverfahrens nach § 99 VwGO zur Überprüfung der Berechtigung der
Geheimhaltung vermieden. Das ist so - jedenfalls vor einer Entscheidung des zuständigen
Fachsenats über die Berechtigung zur Geheimhaltung - mit Bundesrecht nicht vereinbar.
42 Wie dargelegt findet der exekutive Funktionsvorbehalt im Atomrecht seine Rechtfertigung
gerade auch darin, dass er einem dynamischen Grundrechtsschutz und damit der bestmöglichen
Verwirklichung des Schutzzwecks des § 1 Nr. 2 AtG dient (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom
10. November 2009 - 1 BvR 1178/07 - DVBl 2010, 52; BVerwG, Beschluss vom 24. August 2006
- BVerwG 7 B 38.06 - Buchholz 451.171 § 9a AtG Nr. 1 Rn. 11). Die Grenzen des
atomrechtlichen Funktionsvorbehalts ergeben sich aus seiner verfassungsrechtlichen
Legitimation, sie bestimmen zugleich den Umfang der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle, die
durch Art. 19 Abs. 4 GG geboten ist. Die den Gerichten verbleibende Kontrolle muss bei
atomrechtlichen Genehmigungen für einen wirkungsvollen Schutz von Leben, Gesundheit und
Sachgütern (§ 1 Nr. 2 AtG) zweckgerichtet, geeignet und angemessen sein (BVerfG, Beschluss
vom 17. April 1991 - 1 BvR 419/81, 1 BvR 213/83 - BVerfGE 84, 34 ff., Rn. 47 und 55). Das
Gericht darf daher ein Rechtsmittel nicht ineffektiv machen und für den Betroffenen leer laufen
lassen. Es darf namentlich von den Parteien keinen Vortrag erwarten, den sie mangels Kenntnis
der Entscheidungsgrundlage nicht liefern können. Die Substantiierungspflicht kann nicht weiter
gehen, als sie vom Betroffenen nach dem jeweiligen Kenntnisstand erfüllt werden kann. Gerade
wenn der Mangel an überprüfbaren Unterlagen gerügt wird, widerspricht es einer fairen
Verfahrensgestaltung und dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes, weiteren Vortrag zum - nur
vermuteten - Inhalt dieser Unterlagen vom Rechtsmittelführer zu verlangen (BVerfG,
Kammerbeschluss vom 31. März 2004 - 1 BvR 356/04 - NVwZ 2004, 1112 ).
43 Diese Grundsätze hat das Tatsachengericht auch bei der Ausübung des ihm nach § 99 Abs.
1 VwGO zustehenden Ermessens, ob bestimmte Akten oder Unterlagen der Vorlagepflicht
unterliegen, weil sie entscheidungserheblich sind, zu beachten. Zwar sind Unterlagen, die
Bestandteil der unmittelbaren Verfahrensakten sind, die aber von der Behörde aus
Sicherheitsgründen als (teilweise) geheimhaltungsbedürftig eingestuft werden, nicht schon kraft
dieser Einschätzung als für die Beurteilung der erforderlichen Vorsorge entscheidungserheblich
anzusehen (Beschluss vom 24. August 2006 a.a.O. Rn. 21). Vielmehr entscheidet das Gericht
der Hauptsache, ob bestimmte Akten oder Unterlagen der Vorlagepflicht des § 99 Abs. 1 VwGO
unterliegen, weil sie nach seiner materiellrechtlichen Auffassung entscheidungserheblich sind.
44 Die aufgrund des exekutiven Funktionsvorbehalts eingeschränkte gerichtliche Überprüfung
atomrechtlicher Genehmigungen darf aber mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG nicht auf eine - auf
überzogenen Anforderungen an die Substantiierung von Einwendungen des Klägers beruhende
- Plausibilitätskontrolle reduziert werden, indem die Entscheidungserheblichkeit als
geheimhaltungsbedürftig zurückgehaltener Unterlagen (pauschal) verneint und so ein
Zwischenverfahren nach § 99 Abs. 2 VwGO vermieden wird. Es ist Aufgabe der
Verwaltungsgerichte, von Amts wegen aufzuklären, ob die behördliche Entscheidung auf einer
ausreichend breiten Datenbasis und hinreichend konservativen Annahmen beruht. Die
Aufklärung des entscheidungserheblichen Streitstoffs kann nicht durch richterliche
Überzeugungsbildung ersetzt werden. Die freie Überzeugungsbildung betrifft nicht die
Feststellung des Sachverhalts, sondern die Würdigung der ermittelten Tatsachen. Zwar mag
eine Reihe von Unterlagen, Gutachten etc. aus dem atomrechtlichen Genehmigungsverfahren
aus guten Gründen geheimhaltungsbedürftig sein (vgl. Beschluss vom 20. September 2010 -
BVerwG 20 F 9.10 - NVwZ-RR 2011, 135). Hierüber hat aber - da das Atomgesetz eine dem §
138 TKG vergleichbare Regelung nicht enthält - nicht das Gericht der Hauptsache, sondern der
dazu berufene Fachsenat zu entscheiden. Dabei folgt aus dem Funktionsvorbehalt nicht, dass
an die Ermessensausübung nach § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO „besonders strenge“ Anforderungen
zu stellen sind (Beschluss vom 20. September 2010 a.a.O. Rn. 14). Einem durch die Anwendung
des § 99 Abs. 2 VwGO etwa verursachten Beweisnotstand ist auf der Ebene der konkreten
Beweiswürdigung Rechnung zu tragen. Steht nach Abschluss des gerichtlichen
Zwischenverfahrens fest, dass die Vorlage nicht möglich ist, hat das Gericht der Hauptsache die
ihm verbleibenden Möglichkeiten der Sachaufklärung vollständig auszuschöpfen und die ihm
zugänglichen Tatsachen sämtlich in seine Sachwürdigung einzubeziehen. Führt die
Sperrerklärung dazu, dass bestimmte Umstände unaufklärbar bleiben oder die Aussagekraft
festgestellter Tatsachen vermindert ist, so hat das Gericht auch dies unter Berücksichtigung der
unverändert gebliebenen gesetzlichen Verteilung der materiellen Beweislast angemessen zu
würdigen (Urteil vom 21. Mai 2008 - BVerwG 6 C 13.07 - BVerwGE 131, 171 m.w.N.
= Buchholz 402.7 BVerfSchG Nr. 11 Rn. 29 f.).
45 3. Der Senat kann mangels ausreichender Tatsachenfeststellungen nicht abschließend über
die Rechtmäßigkeit der Genehmigung entscheiden. Dies nötigt zur Zurückverweisung, damit das
Oberverwaltungsgericht die erforderlichen Tatsachenfeststellungen nachholen kann.
46 a) Das Oberverwaltungsgericht wird danach zu prüfen haben, ob entweder die
Genehmigungsbehörde den Airbus A 380 nicht in ihre Sicherheitsbeurteilung einbeziehen
musste, weil die zwingend erforderlichen Konstruktionsdaten im Genehmigungszeitpunkt noch
nicht vorlagen, oder - die Verfügbarkeit der erforderlichen Konstruktionsdaten im
Genehmigungszeitpunkt unterstellt - die Genehmigungsbehörde aufgrund des nachträglich
eingeholten Gutachtens der GRS vom 2. März 2010 willkürfrei annehmen durfte, dass der Schutz
des Zwischenlagers gegen den gezielten Absturz eines Airbus A 380 gewährleistet ist.
47 b) Bei der erneuten Befassung mit dem Szenario „Hohlladungsbeschuss“ wird das
Oberverwaltungsgericht sich nicht nur mit dem Stand der Waffentechnik, sondern unter dem
Gesichtspunkt „Mehrfachbeschuss von Castorbehältern“ auch damit näher befassen müssen,
welches Szenario die Beklagte ihrer Sicherheitsbeurteilung insoweit zugrunde gelegt hat.
48 c) Ferner wird das Oberverwaltungsgericht mit Blick auf die geheim gehaltenen Aktenteile
und Unterlagen die unter Ziffer 2 c) dargelegten Grundsätze zu beachten haben.
Sailer
Krauß
Guttenberger
Schipper
Brandt