Urteil des BVerwG vom 17.12.2012
BVerwG: Mitarbeiter im Sinne von § 12a TVG, arbeitnehmerähnliche Personen, freie Mitarbeiter, Anwendung von Mitbestimmungstatbeständen auf Mitarbeiter im Sinne von § 12a TVG.;
BVerwG 6 P 6.12
Rechtsquellen:
SaarPersVG § 110 Abs. 3, § 106 Abs. 1, § 80 Abs. 1 Buchst. b Nr. 10
Stichworte:
Mitarbeiter im Sinne von § 12a TVG; arbeitnehmerähnliche Personen; freie Mitarbeiter;
Anwendung von Mitbestimmungstatbeständen auf Mitarbeiter im Sinne von § 12a TVG.;
Leitsatz:
§ 80 Abs. 1 Buchst. b Nr. 10 SaarPersVG findet bei Beendigung oder Einschränkung der
Tätigkeit von Mitarbeitern des Saarländischen Rundfunks, die dem Tarifvertrag für die beim
Saarländischen Rundfunk beschäftigten arbeitnehmerähnlichen Personen nach § 12a TVG vom
13. April 1978, zuletzt geändert am 8. Juli 2009 („TV 12a SR“), unterfallen, entsprechende
Anwendung.
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 6 P 6.12
VG des Saarlandes - 01.07.2011 - AZ: VG 9 K 121/11
OVG des Saarlandes - 15.06.2012 - AZ: OVG 5 A 350/11
In der Personalvertretungssache hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 17. Dezember 2012
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge, Dr. Möller, Hahn
und Prof. Dr. Hecker
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des
Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes vom 15. Juni 2012 geändert. Die
Beschwerde des Beteiligten gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts des
Saarlandes vom 1. Juli 2011 wird zurückgewiesen, soweit sie sich gegen die dort
getroffene Feststellung richtet, wonach die Einschränkung der Tätigkeit eines
Mitarbeiters des Beteiligten im Sinne von § 12a TVG mit einem Honorarvolumen von
mehr als 25 v.H. des bisherigen Honorarvolumens im Sinne von Ziff. 5.3 TV 12a SR
der Mitbestimmung des Personalrats gemäß § 73 SaarPersVG unterliegt.
Im Übrigen wird die Rechtsbeschwerde zurückgewiesen.
Gründe
I
1 Der Beteiligte beschränkte ohne Zustimmung des Antragstellers den Umfang der Tätigkeit
eines freien Mitarbeiters beim Saarländischen Rundfunk, Herrn W.E., der dem Tarifvertrag für die
beim Saarländischen Rundfunk beschäftigten arbeitnehmerähnlichen Personen nach § 12a TVG
vom 13. April 1978, zuletzt geändert am 8. Juli 2009 („TV 12a SR“), unterfiel. Später beendete er
- wiederum ohne Zustimmung des Antragstellers - die Tätigkeit dieses Mitarbeiters.
2 Das vom Antragsteller angerufene Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass die Einschränkung
der Tätigkeit eines Mitarbeiters des Beteiligten im Sinne von § 12a TVG mit einem
Honorarvolumen von mehr als 25 v.H. des bisherigen Honorarvolumens im Sinne von Ziff. 5.3
TV 12a SR der Mitbestimmung des Personalrats unterliegt (Antrag zu 1.). Ferner hat es
festgestellt, dass die Letzt-entscheidung des Intendanten bzw. dessen Vertreters vom 21. Januar
2011 im Falle der Beendigung der Tätigkeit im Sinne von §12a TVG gemäß Ziff. 5.2 TV 12a SR
des Herrn W.E. gegen die Mitbestimmungsrechte des Antragstellers verstößt (Antrag zu 3.).
Einen weiteren Antrag (Antrag zu 2.) hat das Verwaltungsgericht wegen fehlenden
Rechtsschutzinteresses zurückgewiesen.
3 Auf die Beschwerde des Beteiligten hat das Oberverwaltungsgericht den Beschluss des
Verwaltungsgerichts abgeändert und die Anträge des Antragstellers insgesamt zurückgewiesen.
Mangels Arbeitnehmereigenschaft käme bei freien Mitarbeitern eine unmittelbare Anwendung
des Mitbestimmungstatbestands des § 80 Abs. 1 Buchst. b Nr. 10 SaarPersVG nicht in Betracht;
die in Rede stehenden Maßnahmen würden zudem keine „Kündigung“ oder „sonstige Änderung“
des Arbeitsvertrages im Sinne dieser Norm darstellen. § 110 Abs. 3 SaarPersVG spreche freien
Mitarbeitern des Beteiligten die Wahlberechtigung zum Personalrat zu, stufe sie aber nicht in
Bezug auf § 80 Abs. 1 Buchst. b Nr. 10 SaarPersVG als Arbeitnehmer ein. Eine sinngemäße
Anwendung von § 80 Abs. 1 Buchst. b Nr. 10 SaarPersVG aufgrund der entsprechenden
Anordnung in § 106 Abs. 1 SaarPersVG scheide aus. Die Rechtsbeziehungen zwischen dem
Beteiligten und freien Mitarbeitern würden sich in einer die sinngemäße Anwendung der Norm
ausschließenden Weise von Arbeitsverhältnissen unterscheiden.
4 Mit seiner vom Oberverwaltungsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der
Antragsteller sein Begehren weiter. § 110 Abs. 3 SaarPersVG stelle die ständigen freien
Mitarbeiter des Beteiligten, für die Sozialversicherungsbeiträge geleistet würden, auch im
Hinblick auf die Anwendung der gesetzlichen Mitbestimmungstatbestände den Arbeitnehmern
gleich. Dafür, dass sich diese Norm nur auf § 16 SaarPersVG bezöge, würden sich bei
Anwendung der verschiedenen Auslegungsmethoden keine durchgreifenden Belege ergeben.
Im Hinblick auf § 106 Abs. 1 SaarPersVG verkenne das Oberverwaltungsgericht den hierin
formulierten gesetzgeberischen Auftrag der sinngemäßen Anwendung; es sei unschädlich, dass
die Einschränkung bzw. Beendigung der Tätigkeit freier Mitarbeiter nicht vollauf die in § 80 Abs.
1 Buchst. b Nr. 10 SaarPersVG normierten Tatbestandsmerkmale erfülle.
5 Der Antragsteller beantragt der Sache nach im Wesentlichen,
den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts zu ändern und die Beschwerde des Beteiligten
gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts zurückzuweisen.
6 Der Beteiligte beantragt,
die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.
7 Er verteidigt den angefochtenen Beschluss. Darüber hinaus trägt er im Wesentlichen vor: Der
Katalog der Mitbestimmungstatbestände in § 80 SaarPersVG sei abschließend, was seiner
sinngemäßen Anwendung entgegenstehen würde. Es werfe Bedenken auf, die Anwendung
eines Mitbestimmungstatbestandes von der Erfüllung tarifvertraglicher Kriterien abhängig zu
machen.
II
8 Die - zulässige, insbesondere hinreichend begründete - Rechtsbeschwerde hat im Hinblick auf
die mit dem Antrag zu 1. begehrte Feststellung der Mitbestimmungspflichtigkeit bestimmter
Einschränkungen der Tätigkeiten von dem TV 12a SR unterfallenden Mitarbeitern des
Saarländischen Rundfunks im Sinne von § 12a TVG Erfolg. Soweit der angefochtene Beschluss
diesen - zulässigen - Antrag für unbegründet erachtet und unter Abänderung des
erstinstanzlichen Beschlusses zurückgewiesen hat, beruht er auf der unrichtigen Anwendung
einer Rechtsnorm (§ 113 Abs. 1 SaarPersVG i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 1 ArbGG), nämlich von §
106 Abs. 1 i.V.m. § 80 Abs. 1 Buchst. b Nr. 10 SaarPersVG, und ist daher seinerseits in dem aus
dem Tenor ersichtlichen Umfang zu ändern. Im Übrigen, d.h. im Hinblick auf die mit dem noch
anhängigen Antrag zu 3. begehrte Feststellung betreffend die Verletzung des
Mitbestimmungsrechts des Antragstellers durch die Entscheidung des Beteiligten über die
Beendigung der Tätigkeit des Herrn W.E., ist die Rechtsbeschwerde hingegen deshalb
zurückzuweisen, weil das Rechtsschutzbedürfnis für das Feststellungsbegehren entfallen ist.
Hinsichtlich des Antrags zu 2. hat der Antragsteller sein Begehren im zweiten Rechtszug nicht
weiter verfolgt, so dass hierüber im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht zu entscheiden ist.
9 1. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz unterliegt die Einschränkung der Tätigkeit eines
dem TV 12a SR unterfallenden Mitarbeiters des Saarländischen Rundfunks im Sinne von § 12a
TVG mit einem Honorarvolumen von mehr als 25 v.H. des bisherigen Honorarvolumens im
Sinne von Ziff. 5.3 TV 12a SR entsprechend § 80 Abs. 1 Buchst. b Nr. 10 SaarPersVG der
Mitbestimmung durch den Personalrat.
10 a. Wie das Oberverwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, findet § 80 Abs. 1 Buchst. b Nr.
10 SaarPersVG keine unmittelbare Anwendung auf Mitarbeiter im Sinne von § 12a TVG. Die
Vorschrift erfasst nur Maßnahmen gegenüber Personen im Arbeitnehmerstatus. Dies ergibt sich
bereits aus den einleitenden Worten des § 80 Abs. 1 Buchst. b („in Personalangelegenheiten der
Arbeitnehmer“). Nach der Legaldefinition in § 4 Abs. 2 SaarPersVG sind Arbeitnehmer solche
Angehörigen des öffentlichen Dienstes, die nach dem für die Dienststelle maßgebenden
Tarifvertrag, nach der Dienstordnung oder aufgrund eines außertariflichen Arbeitsvertrages
Arbeitnehmer sind. Auf Mitarbeiter im Sinne von § 12a TVG trifft keine dieser Voraussetzungen
zu (vgl. BAG, Beschluss vom 28. März 2001 - 7 ABR 21/00 - BAGE 97, 226 <231>; Stein, in:
Kempen/Zachert, Tarifvertragsgesetz, 4. Aufl. 2005, § 12a Rn. 15 m.w.N.). Dementsprechend
bezeichnet § 12a TVG diese Personen als lediglich „arbeitnehmerähnlich“.
11 b. Ob - wie das Oberverwaltungsgericht meint - die Regelung in § 110 Abs. 3 SaarPersVG
den dort erfassten ständigen freien Mitarbeitern des Saarländischen Rundfunks, für die
Sozialversicherungsbeiträge geleistet werden, lediglich das Recht zur Teilnahme an den
Personalratswahlen zuspricht, oder generell für Zwecke der Anwendung des
Personalvertretungsgesetzes ihren Arbeitnehmerstatus (§ 4 Abs. 1 Nr. 2 SaarPersVG) fingiert,
bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Selbst wenn letzteres zuträfe, müsste die
unmittelbare Anwendung von § 80 Abs. 1 Buchst. b Nr. 10 SaarPersVG in ihrem Fall jedenfalls
daran scheitern, dass die Einschränkung ihrer Tätigkeit keine Kündigung bzw. sonstige
Änderung des Arbeitsvertrags im Sinne von § 80 Abs. 1 Buchst. b Nr. 10 SaarPersVG darstellt.
Das durch den TV 12a SR geregelte Rechtsverhältnis zwischen dem Beteiligten und einem
Mitarbeiter im Sinne von § 12a TVG ist kein Arbeitsverhältnis (vgl. BAG, Urteil vom 20. Januar
2004 - 9 AZR 291/02 - (BAGE 109, 180 <187>). Der Gesetzgeber hat die in § 80 Abs. 1 Buchst. b
Nr. 10 SaarPersVG verwendeten Begriffe der Kündigung bzw. der sonstigen Änderung des
Arbeitsvertrags jedoch ersichtlich in ihrem arbeitsvertragsrechtlichen Bedeutungsgehalt normiert.
12 c. Das Oberverwaltungsgericht geht in seiner Annahme fehl, eine sinngemäße Anwendung
von § 80 Abs. 1 Buchst. b Nr. 10 SaarPersVG auf Einschränkungen der Tätigkeit von dem TV
12a SR unterfallenden Mitarbeitern im Sinne von § 12a TVG scheide aus. Dies führt zur
Wiederherstellung der diesbezüglichen Feststellung des Verwaltungsgerichts.
13 aa. Gemäß § 106 Abs. 1 SaarPersVG finden u.a. auf Angehörige von Anstalten öffentlichen
Rechts die Vorschriften des ersten Teils des Gesetzes sinngemäß Anwendung, soweit sie nicht
unmittelbar anzuwenden sind. Beim Saarländischen Rundfunk handelt es sich um eine Anstalt
öffentlichen Rechts (§ 22 Abs. 1 Satz 1 SMG). Im Falle ständiger freier Mitarbeiter des
Saarländischen Rundfunks, die, sofern für sie Sozialversicherungsbeiträge geleistet werden,
durch § 110 Abs. 3 SaarPersVG jedenfalls als Dienststellenangehörige fingiert werden, folgt aus
§ 106 Abs. 1 SaarPersVG, dass die sinngemäße Anwendung solcher
Mitbestimmungstatbestände geprüft werden muss, die - wie § 80 Abs. 1 Buchst. b Nr. 10
SaarPersVG - nicht bereits unmittelbar auf sie anzuwenden sind. Mitarbeiter im Sinne von § 12a
TVG, die dem TV 12a SR unterfallen, sind in Übereinstimmung mit den Vorinstanzen als
„ständige freie“ Mitarbeiter im Sinne von § 110 Abs. 3 SaarPersVG zu qualifizieren. Soweit -
wovon die Vorinstanzen in Bezug auf diese Gruppe ausgegangen sind - für sie
Sozialversicherungsbeiträge geleistet werden, kommt § 106 Abs. 1 SaarPersVG bei Ihnen zum
Tragen.
14 bb. § 80 Abs. 1 Buchst. b Nr. 10 SaarPersVG ordnet die Mitbestimmungspflichtigkeit von
Kündigungen und sonstigen Änderungen des Arbeitsvertrages vor dem Hintergrund an, dass der
Arbeitnehmer infolge dieser Maßnahmen seine wirtschaftliche Existenzbasis verlieren kann bzw.
sich durch sie seine Arbeitsbedingungen verschlechtern können. Die in Ziff. 5.2 bzw. 5.3 TV 12a
SR geregelten Beendigungsanzeigen bzw. Veränderungsanzeigen gegenüber Mitarbeitern beim
Saarländischen Rundfunk im Sinne von § 12a TVG werden regelmäßig vergleichbare
Auswirkungen wie Kündigungen bzw. sonstige Änderungen des Arbeitsvertrags gegenüber
Arbeitnehmern hervorrufen. Die Beendigungsanzeige führt dazu, dass der Mitarbeiter nach
Ablauf bestimmter Fristen seine Ansprüche aus dem TV 12a SR verliert und nicht mehr zu
Tätigkeiten für den Saarländischen Rundfunk herangezogen wird. Die Veränderungsanzeige
führt beim Mitarbeiter zu einer erheblichen Einkommensreduzierung. Hierbei ist in Rechnung zu
stellen, dass dem TV 12a SR unterfallende Mitarbeiter des Saarländischen Rundfunks in
ähnlicher Weise wirtschaftlich abhängig und sozial schutzbedürftig wie Arbeitnehmer sind. Dies
kann aus den in Ziff. 2 und 3 TV 12a SR normierten Voraussetzungen geschlossen werden
(Bezug von einem Drittel oder sogar der Hälfte des Gesamtentgelts vom Saarländischen
Rundfunk oder einer anderen Anstalt der ARD; erzielte Jahresvergütung unterhalb von 60 000
€).
15 cc. Die vom Oberverwaltungsgericht in den Vordergrund gerückten rechtlichen
Strukturunterschiede zwischen Arbeitsverhältnissen auf der einen Seite und den
Rechtsverhältnissen zwischen dem Beteiligten und seinen Mitarbeitern im Sinne von § 12a TVG
auf der anderen Seite sind demgegenüber von nachrangiger Bedeutung. Hat sich der
Gesetzgeber in Kenntnis solcher Unterschiede für die prinzipielle Möglichkeit einer
sinngemäßen Anwendung der Vorschriften des Ersten Teils des Personalvertretungsgesetzes
entschieden, muss es im Rahmen der rechtlichen Einzelfallprüfung in erster Linie auf die
tatsächliche Wirkungsgleichheit der jeweils in Rede stehenden Maßnahmen sowie auf die
tatsächliche Vergleichbarkeit des Schutzbedürfnisses des betroffenen Personenkreises
ankommen. Diese sind hier - wie dargelegt - gegeben.
16 dd. Dass § 110 Abs. 3 i.V.m. § 106 Abs. 1 SaarPersVG die Möglichkeit der sinngemäßen
Anwendung von Mitbestimmungstatbeständen auf ständige freie Mitarbeiter beim
Saarländischen Rundfunk einschränkt und nicht auf ständige freie Mitarbeiter sonstiger
Dienststellen erstreckt, ist entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts deshalb
nachvollziehbar, weil dieser Beschäftigtenkategorie speziell beim Saarländischen Rundfunk
eine überdurchschnittliche Bedeutung zukommt (vgl. § 24 Abs. 3 SMG). Dem Gesetzgeber ist es
unbenommen, in Ausübung seiner Typisierungsbefugnis zu vernachlässigen, dass freie
Mitarbeiter vereinzelt auch von sonstigen Dienststellen beschäftigt werden mögen.
17 ee. Das von der Vorinstanz erwähnte Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 20. Januar 2004 -
9 AZR 291/02 - (BAGE 109, 180 ff.) gebietet keine andere Sichtweise. Dort ist ausgesprochen,
dass eine Beendigungsmitteilung gegenüber einem Mitarbeiter im Sinne von § 12a TVG keine
Kündigung im Sinne von § 82 Abs. 4 RhPPersVG a.F. darstellt (a.a.O. S. 187). Die Frage einer
sinngemäßen Anwendung dieses Mitbestimmungstatbestandes hat sich dem
Bundesarbeitsgericht nicht gestellt, da eine § 106 Abs. 1 SaarPersVG vergleichbare Vorschrift
im Rheinland-Pfälzischen Personalvertretungsgesetz nicht existiert.
18 2. Nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts sprach der Beteiligte unter
Inanspruchnahme eines „Letztentscheidungsrechts“ trotz ablehnender Stellungnahme des
Antragstellers am 26. Januar 2011 die Beendigung der Tätigkeit des Mitarbeiters W.E. aus. Die
Rechtsauffassung des Antragstellers, wonach diese Maßnahme seiner Mitbestimmung unterlag,
ist im Lichte des oben unter Ziff. 1. Ausgeführten zutreffend. Für die von ihm mit dem Antrag zu 3.
begehrte Feststellung, dass die „Letztentscheidung“ des Beteiligten sein Mitbestimmungsrecht
verletzt habe, ist mittlerweile jedoch das Rechtsschutzbedürfnis entfallen. Für einen solchen
Feststellungsantrag besteht nur ein Rechtsschutzbedürfnis, wenn die in Rede stehende
Maßnahme - nach Nachholung eines unterbliebenen oder Fortsetzung eines abgebrochenen
Mitbestimmungsverfahrens - rückgängig gemacht werden kann (vgl. Beschlüsse vom 7. Juli
2008 - BVerwG 6 P 13.07 - Buchholz 250 § 77 BPersVG Nr. 18 S. 10 m.w.N. - insoweit nicht
abgedruckt in BVerwGE 131, 267 ff. und vom 8. November 2011 - BVerwG 6 P 23.10 - BVerwGE
141, 134 = Buchholz 251.7 § 72 NWPersVG Nr. 38 Rn. 9 m.w.N.). Dies ist hier nicht der Fall. Da
die Beendigung der Tätigkeit mit einer Frist von 12 Monaten ausgesprochen worden ist, sind
spätestens seit Februar 2012 die Voraussetzungen für das Bestehen eines
arbeitnehmerähnlichen Rechtsverhältnisses im Sinne von § 12a TVG entfallen (Ziff. 5.3 TV 12a
SR). Diese Folge kann durch Nachholung eines Mitbestimmungsverfahrens nicht mehr
rückgängig gemacht werden.
Neumann
Büge
Dr. Möller
Hahn
Prof. Dr. Hecker