Urteil des BVerwG vom 13.03.2017, BVerwG 2 C 29.09 VGH 14 BV 07.1263

Entschieden
13.03.2017
Schlagworte
Zulage, Bundesverwaltungsgericht, Anlage, Bundespolizei, Besatzung, Gesetz, Entwurf, Verwendung, Verhandlung, Sache
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 2 C 29.09 VGH 14 BV 07.1263

Verkündet am 28. Oktober 2010 Rüger als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 28. Oktober 2010 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Herbert, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen sowie die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Maidowski und Dr. Hartung

für Recht erkannt:

Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 6. April 2009 wird aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an den Verwaltungsgerichtshof zurückverwiesen.

Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

G r ü n d e :

I

1Der Kläger steht als Polizeihauptmeister im Dienst der Beklagten. Er ist Angehöriger der Bundespolizei Fliegerstaffel Süd und wird in verschiedenen Hubschraubertypen der Bundespolizei auf dem Dienstposten eines Wärmebild- und

Peilsystemoperators eingesetzt.

2Im Januar 2005 beantragte der Kläger mit der Begründung, er sei sonstiger

ständiger Luftfahrzeugbesatzungsangehöriger, die Gewährung der Stellenzulage für fliegendes Personal. Diesen Antrag lehnte die Beklagte ab, bewilligte

dem Kläger aber zugleich eine Erschwerniszulage als nicht ständiger Luftfahrzeugbesatzungsangehöriger. Der Widerspruch des Klägers blieb erfolglos.

3Das Verwaltungsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat

das Urteil des Verwaltungsgerichts aufgehoben und die Klage abgewiesen. Zur

Begründung hat es ausgeführt: Die Tätigkeit als Wärmebild- und Peilsystemoperator stelle keine herausgehobene Funktion dar. Sonstige ständige Luftfahrzeugbesatzungsangehörige seien nur solche Personen, die eine ähnliche

oder zumindest vergleichbar aufwändige Ausbildung wie ein Luftfahrzeugführer

oder Waffensystemoffizier durchlaufen hätten. Der Kläger habe die Befähigung

für seinen Dienstposten in einem nur zwei Wochen dauernden Lehrgang erworben. Auf die besonderen physischen und psychischen Belastungen des

Einsatzes in einem Hubschrauber könne nicht abgestellt werden, weil es sich

nicht um eine Erschwernis-, sondern um eine Stellenzulage handele. Dem Anspruch des Klägers stehe ferner entgegen, dass seine Tätigkeit im Hubschrauber als Wärmebild- und Peilsystemoperator keine ausschließliche sei, sondern

er in geringerem Umfang noch andere Tätigkeiten wahrnehme. Selbst wenn der

Kläger wegen seines Einsatzes in Hubschraubern der Bundespolizei als sonstiger ständiger Luftfahrzeugbesatzungsangehöriger anzusehen sein sollte, hätte

er keinen Anspruch auf die Stellenzulage, weil diese Tätigkeit seinen Dienstposten nach den tatsächlichen Verhältnissen nicht präge. Nach seinen eigenen

Angaben seien im Jahr 2006 über 20 % seiner Jahresarbeitszeit auf sonstige,

nicht zur Zulage berechtigende Tätigkeiten entfallen.

4Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision rügt der Kläger die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Er beantragt,

das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 6. April 2009 aufzuheben und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 27. Februar 2007 zurückzuweisen.

6Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

8Der Vertreter des Bundesinteresses verteidigt das angefochtene Urteil. Die

Landesanwaltschaft Bayern hat nicht Stellung genommen.

II

9Die Revision ist mit der Maßgabe begründet, dass das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an den Verwaltungsgerichtshof zurückzuverweisen ist

144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO). Das Berufungsurteil verletzt Bundesrecht

137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Ob es sich aus anderen Gründen als richtig darstellt 144 Abs. 4 VwGO), kann der Senat mangels entsprechender Tatsachenfeststellungen des Berufungsgerichts nicht beurteilen. Die Sache wird

deshalb zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

101. Das Berufungsurteil verletzt Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B (Anlage I zum Bundesbesoldungsgesetz) in der Fassung der Bekanntmachung vom 6. August 2002

(BGBl I S. 3020) - im Folgenden: Vorbemerkungen -. Danach erhalten Soldaten

und Beamte der Besoldungsgruppen A 5 bis A 16 als sonstige ständige Luftfahrzeugbesatzungsangehörige eine Stellenzulage nach Anlage IX, wenn sie

entsprechend verwendet werden.

11Mit Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c der Vorbemerkungen unvereinbar ist die Auffassung des Berufungsgerichts, sonstige ständige Luftfahrzeugbesatzungsangehörige seien nur solche Personen, die eine ähnliche oder zumindest vergleichbar aufwändige Ausbildung wie ein Luftfahrzeugführer oder Waffensystemoffizier durchlaufen hätten. Durch die Stellenzulage nach Nr. 6 der Vorbemerkungen sollen vielmehr die hohen Anforderungen, die besonderen physischen und psychischen Belastungen sowie die erhöhten Gefahren abgegolten

werden, denen Soldaten oder Beamte als fliegendes Personal bei der Verrichtung ihres Dienstes ausgesetzt sind (Urteil vom 12. Juni 1984 - BVerwG 6 C

94.83 - Buchholz 235 § 42 BBesG Nr. 6 S. 17). Nach der Systematik des Besoldungsrechts können solche Dauererschwernisse gleichbleibender Art durch

eine Stellenzulage abgegolten werden (Urteile vom 3. Januar 1990 - BVerwG

6 C 11.87 - Buchholz 240 § 47 BBesG Nr. 6 S. 8 f., vom 23. April 1998

- BVerwG 2 C 1.97 - Buchholz 240.1 Nr. 20 S. 32 und vom 8. Juni 2000

- BVerwG 2 C 24.99 - Buchholz 240.1 Nr. 25 S. 7).

12Dieser Zweck der Stellenzulage Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 der Vorbemerkungen ergibt

sich auch aus ihrer Entstehungsgeschichte. Vorläufer der jetzigen Nr. 6 war die

durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Bundesbesoldungsgesetzes vom

26. August 1966 (BGBl I S. 526) eingefügte Nr. 4 der Vorbemerkungen. Danach erhielten Soldaten und Beamte als Flugzeugführer mit der Erlaubnis zum

Führen von Strahlflugzeugen und bei entsprechender Verwendung eine Stellenzulage. Beweggrund für die Einführung dieser Zulage war die Einschätzung,

dass die von den Führern von Strahlflugzeugen auch im Vergleich zu Führern

von Propellerflugzeugen geforderten besonderen physischen und psychischen

Leistungen die aller übrigen Soldaten gleicher Dienstgrade und die entsprechenden Beamten wesentlich überstiegen und durch die Besoldung nicht ausreichend berücksichtigt seien (Entwurf für ein Zweites Gesetz zur Änderung des

Bundesbesoldungsgesetzes, BTDrucks V/688, S. 3, sowie Schriftlicher Bericht

des Innenausschusses, BTDrucks V/765, S. 1 f.).

13Durch das Erste Besoldungsvereinheitlichungs- und Neuregelungsgesetz vom

18. März 1971 (BGBl I S. 208) wurde die Stellenzulage auf Führer von sonstigen Luftfahrzeugen sowie auf ständige Luftfahrzeugbesatzungsangehörige erstreckt. Hintergrund war der Vorschlag Nr. 116 im „Weißbuch 1970 zur Lage

der Bundeswehr“, im Hinblick auf die mit der Verwendung verbundenen physischen und psychischen Belastungen den Kreis der Bezugsberechtigten der

Fliegerzulage zu erweitern und eine ruhegehaltfähige Stellenzulage für Hubschrauberpiloten, entsprechend belastete sonstige Flugzeugführer und Besatzungsangehörige zu schaffen (Schriftlicher Bericht des Innenausschusses über

den von der Bundesregierung eingebrachten Entwurf eines Ersten Gesetzes

zur Vereinheitlichung des Besoldungsrechts in Bund und Ländern, zu

BTDrucks VI/1885, S. 9). Durch das Gesetz zur Änderung des Bundesbesoldungsgesetzes vom 22. Dezember 1977 (BGBl I S. 3103) wurde die Stellenzulage für Luftfahrzeugführer und Kampfbeobachter von ein- und zweisitzigen

strahlgetriebenen Kampf- und Schulflugzeugen erhöht. Dies wurde ebenfalls

damit begründet, dass die technische Entwicklung und das Fliegen solcher

Flugzeuge sowie der Kampfauftrag im Laufe der letzten Jahre zu höheren Leistungsanforderungen und damit zu Funktionssteigerungen bei den Kampfbesatzungen geführt hätten (Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Bundesbesoldungsgesetzes, BTDrucks 8/1027, S. 4).

14Bundesrecht verletzt das Berufungsurteil ferner durch die Annahme, dem Kläger stehe die Zulage Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c der Vorbemerkungen selbst

dann nicht zu, wenn er dem Grunde nach als sonstiger ständiger Luftfahrzeugbesatzungsangehöriger anzusehen sein sollte. Die Tätigkeit des Klägers als

Wärmebild- und Peilsystemoperator präge nicht seinen Dienstposten, weil

mehr als 20 % seiner Jahresarbeitszeit auf nichtzulageberechtigende Tätigkeiten entfielen.

15Diese Vorgehensweise ist mit der Bestimmung der zulageberechtigenden Funktionen durch den Gesetzgeber in der Anlage I zum Bundesbesoldungsgesetz

unvereinbar. Die Zulage für Soldaten und Beamte als fliegendes Personal ist

eine Stellenzulage, deren Zahlung gemäß § 42 BBesG auf herausgehobene

Funktionen (Absatz 1) und auf die Dauer ihrer Wahrnehmung beschränkt ist

(Absatz 3 Satz 1). Herausgehoben im Sinne dieser Vorschrift sind diese Funktionen wegen der für ihre Wahrnehmung zusätzlich zu erfüllenden Anforderungen, die von der allgemeinen Ämterbewertung nicht erfasst werden (Urteil

27. November 2003 - BVerwG 2 C 55.02 - Buchholz 240.1 BBesO Nr. 28). Welche Funktionen im Sinne des § 42 Abs. 1 BBesG herausgehoben sind, hat der

Gesetzgeber in den einzelnen Zulagevorschriften normativ entschieden (Urteil

vom 26. März 2009 - BVerwG 2 C 1.08 - Buchholz 240.1 BBesO Nr. 32 Rn. 11).

16Durch die Stellenzulage Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 der Vorbemerkungen werden die

hohen Anforderungen, die besonderen physischen und psychischen Belastun-

gen sowie die erhöhten Gefahren abgegolten, denen Soldaten oder Beamte als

fliegendes Personal bei der Verrichtung ihres Dienstes ausgesetzt sind. Dieser

Zweck ist auch für die Bestimmung des Begriffs „sonstige ständige Luftfahrzeugbesatzungsangehörige“ maßgeblich. Es muss sich um ein sonstiges Mitglied der Besatzung eines Luftfahrzeugs handeln, das infolge seiner Verwendung den mit einem Einsatz in einem Luftfahrzeug verbundenen Dauererschwernissen gleichbleibender Art grundsätzlich in demselben Maß ausgesetzt

ist wie es für die in Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a und b genannten Funktionen

typisch ist. Der Betreffende muss wie der Pilot des Luftfahrzeugs, der Waffensystemoffizier eines zweisitzigen stahlgetriebenen Kampf- oder Schulflugzeugs

oder der in einem Hubschrauber eingesetzte Luftfahrzeugoperationsoffizier zur

Standardbesatzung eines Luftfahrzeugtyps gehören und deshalb regelmäßig im

Luftfahrzeug zum Einsatz kommen. Es reicht nicht aus, wenn der Soldat oder

Beamte lediglich von Fall zu Fall bei bestimmten Einsatzkonstellationen herangezogen wird. Erfüllt der Beamte die Voraussetzungen dieser gesetzlichen Regelung, so steht ihm die Zulage zu.

17Auf die mit der Revision geltend gemachten Verfahrensmängel kommt es nicht

an. Sie beziehen sich auf die Feststellungen im Berufungsurteil zur konkreten

Verteilung der Jahresarbeitszeit des Klägers, die aus Gründen des materiellen

Rechts nicht entscheidungserheblich ist.

182. Das Berufungsgericht, das aufgrund seiner Rechtsansicht dieser Frage nicht

nachgehen musste, wird nunmehr aufklären müssen, ob der Kläger auf seinem

Dienstposten zur Standardbesatzung eines Hubschraubers gehört. Insoweit

trifft die Beklagte zumindest eine Darlegungslast, weil es sich bei der generellen Festlegung der Besatzung der Hubschrauber um Umstände handelt, die

ausschließlich in ihrem Verantwortungs- und Verfügungsbereich liegen (vgl.

Urteile vom 29. Juni 1999 - BVerwG 9 C 36.98 - Buchholz 11 Art. 16a GG

Nr. 12 S. 20 und vom 20. Januar 2000 - BVerwG 2 C 13.99 - Buchholz 237.7

§ 15 NWLBG Nr. 4 S. 3 m.w.N.).

19Das Berufungsgericht hat danach zu klären, welche Besatzungen die Beklagte

für die verschiedenen bei den Fliegerstaffeln der Bundespolizei eingesetzten

Hubschraubertypen vorgesehen hat. Es ist davon auszugehen, dass die Beklagte die Regel- oder Standardbesatzung der Hubschrauber je nach Einsatzbereich (Fahndungs- und Überwachungseinsätze, Notfall- oder Katastropheneinsätze oder Schulungsflüge) in Anweisungen oder Erlassen generell geregelt

hat. Aufzuklären ist ferner, ob die Beklagte die Vorgaben für die Besatzung der

Hubschrauber infolge der Neufassung der „Stellen-/ Funktionsausschreibung

14/2008“ durch das Bundespolizeipräsidium im Juli 2008, die nach der Darstellung des Klägers zur Ausweitung seiner Funktionen während des Hubschraubereinsatzes geführt hat, geändert hat. Sollte es keine generellen Vorgaben

durch behördliche Erlasse geben, so ist zu klären, wie oft der auf einem der

Fliegerstaffel zugeordneten Dienstposten verwendete Kläger tatsächlich an

Hubschraubereinsätzen teilgenommen hat. Das Berufungsgericht wird im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG auch aufzuklären haben, unter welchen Voraussetzungen die Beklagte die Zulage Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c der Vorbemerkungen im Bereich der Bundeswehr z.B. sonstigen Besatzungsangehörigen von

Rettungshubschraubern der Luftwaffe und der Marineflieger gewährt.

Herbert Dr. Heitz Thomsen

Dr. Maidowski Dr. Hartung

Sachgebiet: BVerwGE: nein

Beamtenrecht Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

BBesG § 42 Abs. 1 Satz 1 Vorbemerkungen zu den Besoldungsordnungen A und B (Anlage I zum Bundesbesoldungsgesetz) Nr. 6

Stichworte:

Stellenzulage für fliegendes Personal; sonstige ständige Luftfahrzeugbesatzungsangehörige; Dauererschwernisse gleichbleibender Art.

Leitsatz:

Sonstige ständige Luftfahrzeugbesatzungsangehörige im Sinne der Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c der Vorbemerkungen zu den Besoldungsordnungen A und B sind Soldaten oder Beamte, die wie der Luftfahrzeugführer zur Standardbesatzung eines Luftfahrzeugs gehören.

Urteil des 2. Senats vom 28. Oktober 2010 - BVerwG 2 C 29.09

I. VG München vom 27.02.2007 - Az.: VG M 5 K 05.3132 - II. VGH München vom 06.04.2009 - Az.: VGH 14 BV 07.1263 -

BVerwG: wohnsitz in der schweiz, wohnsitz im ausland, ausbildung, liechtenstein, aeuv, ohne erwerbstätigkeit, subjektives recht, besuch, unzumutbarkeit, anwendungsbereich

5 C 19.11 vom 10.01.2013

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BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil