Urteil des BVerwG vom 02.08.2001
BVerwG (besucher, veranstaltung, schätzung, beschwerde, rechtssatz, anzahl, sache, gkg, bundesverwaltungsgericht, festsetzung)
B
U
N
D
E
S
V
E
R
W
A
L
T
U
N
G
S
G
E
R
I
C
H
T
BESCHLUSS
BVerwG 6 BN 6.02
OVG 3 N 7/01
In der Normenkontrollsache
hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 6. März 2003
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. B a r d e n h e w e r und die Richter am Bundes-
verwaltungsgericht Dr. H a h n und Dr. G r a u l i c h
beschlossen:
Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts des
Saarlandes vom 2. September 2002 wird aufgeho-
ben.
- 2 -
Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung
und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht
zurückverwiesen.
Die Entscheidung über die Kosten bleibt der
Schlussentscheidung vorbehalten.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das
Beschwerdeverfahren auf 4 000 € sowie unter Än-
derung der vorinstanzlichen Festsetzung für das
Normenkontrollverfahren auf 4 090 € (entspricht
8 000 DM) festgesetzt.
G r ü n d e :
Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision hat Er-
folg. Sie führt gemäß § 133 Abs. 6 VwGO zur Aufhebung des an-
gefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung an das Ober-
verwaltungsgericht.
1. Der von der Antragstellerin dargelegte Verfahrensfehler un-
genügender Sachaufklärung (§ 86 Abs. 1 VwGO) liegt vor. Auf
ihm kann der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts beruhen.
Der Beschluss beruht auf der Erwägung, dass eine "ähnliche
Veranstaltung" im Sinne des § 16 Abs. 1 LadSchlG dadurch ge-
kennzeichnet ist, dass es sich um eine traditionelle Veran-
staltung handelt, die volkstümlichen Charakter hat und von ei-
genständigem Gewicht ist und deshalb zu einer beträchtlichen
Besucherzahl führt; in Saarbrücken seien dafür 15 000 Besucher
ausreichend. Hinsichtlich der Besucherzahl ist nach den weite-
ren Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts von dem Verord-
nungsgeber nicht mehr als eine sachgerechte Vorausschau zu
fordern.
Die Antragstellerin macht geltend, das Oberverwaltungsgericht
habe seiner Entscheidung, die Antragsgegnerin habe von einem
im dargelegten Sinn beträchtlichen Besucherstrom ausgehen dür-
- 3 -
fen, eine Schätzung des zuständigen Polizeireviers von durch-
schnittlich 30 000 Besuchern zugrunde gelegt, die das Gericht
selbst allenfalls als Anhaltspunkt bewertet habe. Das Gericht
habe nicht berücksichtigt, dass sie diese Zahl bestritten ha-
be. Es hätte Beweis über die zu erwartende Besucherzahl durch
Einholung eines Sachverständigengutachtens erheben müssen, das
ergeben hätte, dass der Flohmarkt keinen beträchtlichen Besu-
cherstrom anziehe, sondern allein die Öffnung der Geschäfte,
dass die Anzahl der Besucher im Vergleich zur Einwohnerzahl
gering sei und sich das Gewicht der Veranstaltung nicht von
anderen Veranstaltungen an "normalen" Sonn- und Feiertagen un-
terscheide. Diese Rüge ist berechtigt. Wenn nach der in diesem
Zusammenhang allein maßgebenden materiellen Rechtsauffassung
des Gerichts die prognostische Anzahl der Besucher entschei-
dungserheblich war, so durfte sich das Oberverwaltungsgericht
nicht mit einer polizeilichen Schätzung begnügen, die es
selbst als mit Schätzfehlern behaftet angesehen hat. Das Ge-
richt hat nicht dargelegt, wie und mit welcher Sachkunde die
polizeiliche Schätzung vorgenommen worden ist. Die Verläss-
lichkeit einer derartigen Schätzung kann davon abhängen, ob
ihr konkrete Zählungen etwa an einem Eingangsbereich des Ver-
anstaltungsortes während eines bestimmten Zeitraums zugrunde
liegen. Eine überhaupt nicht verifizierte Schätzung ist demge-
genüber "gegriffen" und kann ebenso gut richtig wie falsch
sein. Dem Oberverwaltungsgericht hätte sich auch ohne entspre-
chende Anregung der Antragstellerin aufdrängen müssen, dass
die von ihm für entscheidungserheblich gehaltene Schätzung der
Anzahl der Besucher in geeigneter Weise vorzunehmen war und
nicht "aus der Luft gegriffen" werden durfte. Sofern es an ei-
ner ausreichenden Schätzung des Verordnungsgebers fehlte, hät-
te die verlässliche Ermittlung der durch eine Veranstaltung
vergleichbarer Art angezogenen Besucher die Annahme entkräften
können, dass eine beträchtliche Anzahl von Besuchern zu erwar-
ten war. Ein solches Ergebnis hätte die Entscheidung des Ober-
verwaltungsgerichts auf der Grundlage seiner materiellrechtli-
- 4 -
chen Rechtsauffassung beeinflussen können. Eine entsprechende
Schätzung hätte ohne größere Schwierigkeiten auf der Basis von
Zählungen anlässlich der weiteren Veranstaltungen von "Floh-
und Trödelmärkten" im Jahre 2002 erfolgen können.
Ob dem Oberverwaltungsgericht die weiteren von der Antragstel-
lerin vorgetragenen Verfahrensverstöße unterlaufen sind, kann
auf sich beruhen.
2. Der Senat macht von seinem in § 133 Abs. 6 VwGO eingeräum-
ten Ermessen Gebrauch, den angefochtenen Beschluss aufzuheben
und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung
zurückzuverweisen. Die von der Beschwerde weiter erhobenen
Grundsatz- und Divergenzrügen stehen diesem Vorgehen nicht
entgegen.
a) Grundsätzliche Bedeutung (§ 132 Abs. 1 Nr. 2 VwGO) kommt
einer Rechtssache nur zu, wenn sie eine für die Revisionsent-
scheidung erhebliche Frage des revisiblen Rechts aufwirft, die
im Interesse der Einheit oder der Fortbildung des Rechts revi-
sionsgerichtlicher Klärung bedarf. Das Darlegungserfordernis
des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO verlangt die Bezeichnung einer
konkreten Rechtsfrage, die für die Revisionsentscheidung er-
heblich sein wird, und einen Hinweis auf den Grund, der ihre
Anerkennung als grundsätzlich bedeutsam rechtfertigen soll.
Die Beschwerde muss daher erläutern, dass und inwiefern die
Revisionsentscheidung zur Klärung einer bisher revisionsge-
richtlich nicht beantworteten fallübergreifenden Rechtsfrage
führen kann. Die von der Beschwerde aufgeworfenen Fragen ver-
leihen der Sache keine rechtsgrundsätzliche Bedeutung.
aa) Die Antragstellerin möchte geklärt wissen, "wen hinsicht-
lich der Tatbestandsvoraussetzungen im Rahmen des § 16
LadSchlG die Mitwirkungslast trifft". Die Beantwortung dieser
- 5 -
Frage bedarf, soweit sie sich im vorliegenden Verfahren stel-
len kann, nicht der Durchführung eines Revisionsverfahrens.
Es ist geklärt, dass die Beteiligten grundsätzlich verpflich-
tet sind, bei der Erforschung des Sachverhalts (§ 86 VwGO)
mitzuwirken. (BVerwGE 19, 87 <94>; Urteil vom 22. März 1983
- BVerwG 9 C 68.81 - Buchholz 402.24 § 28 AuslG Nr. 44). Dass
dies auch in Fällen gilt, die das Ladenschlussgesetz betref-
fen, ist nicht zweifelhaft. Ebenfalls ohne Bedeutung ist in
diesem Zusammenhang, ob eine Ausnahmevorschrift anzuwenden
ist. Kommen die Beteiligten dieser Pflicht nicht nach, obwohl
ihnen ihre Erfüllung ohne weiteres möglich und zumutbar ist,
kann dies zu einer Reduzierung der Anforderungen an die Auf-
klärungspflicht des Gerichts führen und negative Schlüsse zu-
lassen (BVerwGE 74, 222 <223 f.>). Bestreiten "ins Blaue hi-
nein" ist mit den prozessualen Mitwirkungspflichten im Verwal-
tungsprozess nicht vereinbar (Beschluss vom 29. März 1995
- BVerwG 11 B 21.95 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 266).
Ebenso ist geklärt, dass § 138 Abs. 4 ZPO, demzufolge Bestrei-
ten mit Nichtwissen über Tatsachen zulässig ist, die weder ei-
gene Handlungen der Partei noch Gegenstände ihrer eigenen
Wahrnehmung gewesen sind, im Verwaltungsprozess wegen der ge-
richtlichen Ermittlungspflicht nach § 86 Abs. 1 VwGO nicht an-
wendbar ist (Urteil vom 2. August 2001 - BVerwG 7 C 2.01 -
Buchholz 428 § 6 VermG Nr. 45). Das bedeutet nicht, dass die
Beteiligten keine Vortragslasten treffen. Das Maß der gericht-
lichen Pflicht zur Sachaufklärung bestimmt sich auch nach der
Substanz des Vorbringens der Beteiligten.
bb) Die Antragstellerin hält ferner zum Verständnis des Be-
griffs "ähnliche Veranstaltung" in § 16 LadSchlG die Frage für
grundsätzlich klärungsbedürftig, "welche Kriterien eine Veran-
staltung erfüllen muss, insbesondere ob die Einwohnerzahl der
Stadt bzw. des Stadtteils, in dem die Veranstaltung stattfin-
det, mit der der Besucher in Relation zu setzen ist und ob ei-
- 6 -
ne überörtliche Bedeutung gegeben sein muss." Auch diese Prob-
lematik braucht nicht in einem Revisionsverfahren erörtert zu
werden, sondern lässt sich auf der Grundlage der vorliegenden
Rechtsprechung nach Maßgabe der Umstände des Einzelfalles lö-
sen. Das Bundesverwaltungsgericht hat bereits im Beschluss vom
18. Dezember 1989 - BVerwG 1 B 153.89 - (Buchholz 451.25
LadSchlG Nr. 27 = GewArch 1990, 143) im Zusammenhang mit der
Regelung des § 14 Abs. 1 LadSchlG unter Hinweis auf die Ent-
stehungsgeschichte ausgeführt, dass es sich um solche Veran-
staltungen handeln muss, die einen beträchtlichen Besucher-
strom anziehen und aus diesem Grund Anlass bieten, abweichend
von den allgemeinen Ladenschlusszeiten die Offenhaltung der
Verkaufsstellen freizugeben. Im Anwendungsbereich des § 16
Abs. 1 LadSchlG, der ähnlich wie § 14 Abs. 1 Satz 1 und 3
LadSchlG Ausnahmen vom allgemeinen Ladenschluss ermöglicht
(Urteil vom 17. Dezember 1998 - BVerwG 1 CN 1.98 - BVerwGE
108, 182 = Buchholz 451.25 LadSchlG Nr. 29 = GewArch 1999,
168), kann insoweit nichts anderes gelten. Unter welchen Um-
ständen diese Voraussetzungen erfüllt sind, lässt sich nicht
allgemein und insbesondere nicht im Sinne der Beschwerdebe-
gründung durch das Verhältnis von Einwohnern zu Besuchern
festlegen. Der "beträchtliche Besucherstrom" ist ein solcher,
der es erwarten lässt, dass die Angebote der geöffneten Ver-
kaufsstellen in einem auch unter wirtschaftlichen Gesichts-
punkten relevanten Maße in Anspruch genommen werden. Die von
der Beschwerde ebenfalls angesprochene überörtliche Bedeutung
kann insofern von Bedeutung sein, ob die Offenhaltung der Ver-
kaufsstellen es ermöglichen kann, einen Bedarf auswärtiger Be-
sucher zu befriedigen. Dieser wird umso größer sein, je mehr
auswärtige Besucher die Veranstaltung besuchen. Das alles muss
nach Maßgabe der tatsächlichen Umstände gewürdigt werden.
b) Der von der Beschwerde geltend gemachte Revisionszulas-
sungsgrund der Abweichung von der Rechtsprechung der in § 132
Abs. 2 Nr. 2 VwGO genannten Gerichte ist nicht gegeben. Eine
- 7 -
die Zulassung der Revision rechtfertigende Divergenz im Sinne
der genannten Vorschrift liegt nur vor, wenn das Berufungsge-
richt mit einem seine Entscheidung tragenden abstrakten
Rechtssatz von einem der in § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO genannten
Gerichte aufgestellten ebensolchen Rechtssatz abgerückt ist.
Dabei müssen die Rechtssätze sich grundsätzlich auf dieselbe
Rechtsnorm beziehen. Das Darlegungserfordernis des § 133
Abs. 3 Satz 3 VwGO verlangt in diesem Zusammenhang, dass in
der Beschwerdebegründung ausgeführt wird, dass und inwiefern
das Berufungsgericht seine Entscheidung auf einen in der ge-
nannten Weise widersprechenden Rechtssatz gestützt hat. Daran
fehlt es.
Die Antragstellerin macht geltend, das Oberverwaltungsgericht
sei von der Aussage des Bundesverwaltungsgerichts in dem Be-
schluss vom 18. Dezember 1989 (a.a.O.) abgerückt, dass es sich
bei den ähnlichen Veranstaltungen um solche handeln müsse, die
einen "beträchtlichen Besucherstrom" anziehen. Sie zeigt aber
keinen abstrakten Rechtssatz des Oberverwaltungsgerichts auf,
der damit in Widerspruch stehen könnte, sondern führt selbst
aus, dass das Oberverwaltungsgericht gerade diese Wendung sei-
ner Entscheidung zugrunde gelegt hat. In Wahrheit rügt die An-
tragstellerin die Subsumtion des Gerichts und meint, dass der
"beträchtliche Besucherstrom" nicht vorliege. Damit kann eine
Divergenz nicht dargelegt werden.
3. Die Entscheidung über die Kosten muss der Schlussentschei-
dung vorbehalten bleiben. Die Festsetzung des Wertes des
Streitgegenstandes beruht auf § 13 Abs. 1 Satz 2, § 25 Abs. 2
Satz 2 GKG. Von dem in § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG genannten Auf-
fangwert abzuweichen, besteht kein Anlass. Der Umstand, dass
im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung die
Hauptsache "vorweggenommen" worden ist, bestimmt nicht das In-
teresse an der Nichtigerklärung der Norm. Die Bedeutung der
Sache für die Antragstellerin kann nicht hinreichend verläss-
- 8 -
lich bestimmt werden, so dass der auf solche Fälle zugeschnit-
tene Wert des § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG festzusetzen ist.
Bardenhewer Hahn Graulich