Urteil des BVerwG vom 29.11.2012
BVerwG: ernennung, unterbrechung, ausschreibung, bevorzugung, nichtbeförderung, mitbewerber, rechtsverletzung, unterlassen, veröffentlichung, anschluss
BVerwG 2 C 6.11
Rechtsquellen:
GG Art. 33 Abs. 2
Stichworte:
Konkurrentenstreit; Richterstelle; Beförderung; Bewerbungsverfahrensanspruch;
Stellenbesetzungsverfahren, Leistungsgrundsatz; Verletzung des
Bewerbungsverfahrensanspruchs; Unterbrechung; Manipulation des
Stellenbesetzungsverfahrens; Abbruch; Dokumentationspflicht; sachlicher Grund für einen
Abbruch; Rechtsschutzgarantie; Kausalität; Schadensersatz; unterlassene Beförderung.
Leitsatz:
1. Ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs ist
ausgeschlossen, wenn der Dienstherr das Stellenbesetzungsverfahren aus sachlichen Gründen
vor der Ernennung eines anderen Bewerbers abgebrochen hat (wie Urteil vom 31. März 2011 -
BVerwG 2 A 2.09 -Buchholz 11 Art 33 Abs. 2 GG Nr. 48 LS und Rn. 16).
2. Der Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens kann sowohl aus der Art. 33 Abs. 2 GG
vorgelagerten Organisationsgewalt des Dienstherrn gerechtfertigt werden als auch aus Gründen,
die aus Art. 33 Abs. 2 GG hergeleitet werden. Über den Abbruch und den dafür maßgebenden
Grund müssen die Bewerber rechtzeitig informiert werden; der Abbruch muss in den Akten
dokumentiert sein (wie Urteil vom 26. Januar 2012 - BVerwG 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn.
27 ff.).
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 2 C 6.11
VG Greifswald - 04.05.2006 - AZ: VG 6 A 1096/03
OVG Mecklenburg-Vorpommern - 28.10.2009 - AZ: OVG 2 L 209/06
In der Verwaltungsstreitsache hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 29. November 2012
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Domgörgen,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. von der Weiden,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Hartung und Dr. Kenntner
für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts
Mecklenburg-Vorpommern vom 28. Oktober 2009 wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.
Gründe
I
1 Der Kläger begehrt Schadensersatz wegen verspäteter Beförderung.
2 Der Kläger war Vizepräsident eines Landgerichts (BesGr. R 2 mit Amtszulage). Er bewarb sich
ohne Erfolg auf Ausschreibungen für die Stelle eines Vorsitzenden Richters am
Oberlandesgericht vom Dezember 2000 (eine Stelle) und vom März 2002 (zwei Stellen), bevor
seine Bewerbung auf eine Ausschreibung vom Dezember 2003 (zwei Stellen) erfolgreich war
und er im September 2004 zum Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht befördert wurde.
Der Kläger war für das angestrebte Amt mit der Gesamtnote „sehr gut geeignet“, der zweitbesten
Notenstufe, beurteilt worden.
3 Auf die Ausschreibung aus dem Jahr 2000 bewarben sich neben dem Kläger zwei ebenfalls
mit „sehr gut“ beurteilte Vorsitzende Richter am Landgericht sowie eine mit „gut“ beurteilte
Richterin am Oberlandesgericht. Der Beklagte entschied sich, das Stellenbesetzungsverfahren
bis voraussichtlich Anfang 2002 zu unterbrechen, um einen der Mitbewerber (M) zunächst an
das Oberlandesgericht abzuordnen. Im Anschluss an seine Abordnung nahmen dieser und der
weitere Bewerber ihre Bewerbung zurück. Im Dezember 2001 bewarb sich ein neuer, mit der
Gesamtnote „vorzüglich geeignet“ beurteilter Bewerber (W). Im April 2003 teilte der Beklagte
dem Kläger mit, dass der neue Bewerber (W) die Stelle erhalten solle. Dagegen wandte sich der
Kläger erfolgreich mit einem Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz. Das Oberverwaltungsgericht
führte im Eilverfahren aus, dass die Auswahlentscheidung zugunsten von W und die ihr
zugrunde gelegten Beurteilungen nicht frei von rechtlichen Zweifeln seien. Daraufhin brach der
Beklagte das Stellenbesetzungsverfahren im Dezember 2003 ab. Den Antrag des Klägers, den
Beklagten im Wege einer einstweiligen Anordnung zur Fortsetzung des Verfahrens zu
verpflichten, lehnte das Verwaltungsgericht ab. Das Oberverwaltungsgericht stellte das
Verfahren in der Beschwerdeinstanz ein, nachdem die Beteiligten es nach der Beförderung des
Klägers übereinstimmend für erledigt erklärt hatten.
4 In Bezug auf das abgebrochene Stellenbesetzungsverfahren hat der Kläger nach erfolglosem
Antrag und Widerspruch Klage erhoben. Er hat beantragt, so gestellt zu werden, als sei er bereits
zum 1. Juni 2001 oder zu einem späteren Zeitpunkt vor dem September 2004 zum Vorsitzenden
Richter am Oberlandesgericht befördert worden. Das Verwaltungsgericht hat der Klage
stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen
ausgeführt:
5 Ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs komme
nicht in Betracht, weil dieser Anspruch durch den berechtigten Abbruch des
Stellenbesetzungsverfahrens untergegangen sei. Der Kläger habe auch keinen
Schadensersatzanspruch aus einer etwaigen Verletzung einer Fürsorge- und Schutzpflicht des
Dienstherrn, weil zum Zeitpunkt der Unterbrechung des Verfahrens keine Pflicht des Dienstherrn
bestanden habe, den Kläger zu befördern. Es liege auch kein Unterlassen einer gebotenen
Auswahlentscheidung vor. Der Dienstherr sei den Bewerbern gegenüber nicht verpflichtet, ein
Stellenbesetzungsverfahren zügig durchzuführen. Für eine manipulative Verschleppung des
Verfahrens gebe es keinen Anhaltspunkt.
6 Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Revision und beantragt,
das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 28. Oktober 2009
aufzuheben und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts
Greifswald vom 4. Mai 2006 mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass der Beklagte verurteilt wird,
an den Kläger 24 658,62 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen und ihn dienst-, besoldungs- und
versorgungsrechtlich so zu stellen, als sei er am 1. Juni 2001 zum Vorsitzenden Richter am
Oberlandesgericht bei dem Oberlandesgericht R. befördert worden.
7 Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
II
8 Die Revision ist nicht begründet. Nachdem der Dienstherr das durch Ausschreibung im Jahr
2000 eröffnete Stellenbesetzungsverfahren ohne Ernennung eines Dritten aus sachlichen
Gründen und damit rechtmäßig abgebrochen hat, sind etwaige Schadensersatzansprüche der
Bewerber ausgeschlossen. Deshalb kann der Kläger weder beanspruchen, im Wege des
Schadensersatzes insgesamt so gestellt zu werden, als wäre er zum 1. Juni 2001 oder zu einem
späteren Zeitpunkt vor dem 8. September 2004 zum Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht
(BesGr R 3 BBesO) ernannt worden, noch steht ihm die geltend gemachte Besoldungsdifferenz
zu.
9 1. Ein Beamter kann von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch Nichtbeförderung
entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines
Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des
Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat,
wenn diese Rechtsverletzung für die Nichtbeförderung des Beamten kausal war und wenn der
Beamte es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels
abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses unabhängig vom Schadensersatzanspruch aus
Amtshaftung (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. 34 Satz 1 GG) bestehenden Anspruchs ist das
Beamtenverhältnis; eines Rückgriffs auf die Verletzung der Fürsorgepflicht bedarf es nicht (Urteil
vom 26. Januar 2012 - BVerwG 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 15 m.w.N.). Entsprechendes
gilt für Richter.
10 a) Der aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende Bewerbungsverfahrensanspruch gibt Bewerbern um
ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die
Bewerberauswahl. Die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33
Abs. 2 GG gedeckt sind (Urteil vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99
<102> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 Rn. 18). Der Bewerbungsverfahrensanspruch ist
auf ein konkretes Stellenbesetzungsverfahren für die Vergabe eines bestimmten höheren
Statusamtes gerichtet, das möglichst zeitnah nach der Auswahlentscheidung durch Beförderung
des ausgewählten Bewerbers besetzt werden soll.
11 Aus dieser Verfahrensabhängigkeit folgt, dass der Anspruch erlischt, wenn das Verfahren
beendet wird. Dies kann zum einen durch die Ernennung des ausgewählten Bewerbers
geschehen. Diese beendet das Stellenbesetzungsverfahren unwiderruflich, wenn sie
Ämterstabilität genießt, das heißt nicht mehr von erfolglosen Bewerbern im Rechtsweg beseitigt
werden kann (Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 =
Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47 jeweils Rn 27). Der Bewerbungsverfahrensanspruch kann
zum anderen dadurch erlöschen, dass das Stellenbesetzungsverfahren ohne Ergebnis, das
heißt ohne Ernennung eines Bewerbers abgebrochen wird. Wie eine Ernennung zieht auch ein
Abbruch diese Rechtsfolge nur dann nach sich, wenn er rechtsbeständig ist (vgl. BVerfG,
Kammerbeschluss vom 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 - NVwZ 2012, 366 Rn. 22 f.
BVerwG; Urteile vom 25. April 1996 - BVerwG 2 C 21.95 - BVerwGE 101, 112 <115> = Buchholz
232 § 8 BBG Nr. 51 S. 3, vom 22. Juli 1999 - BVerwG 2 C 14.98 - Buchholz 237.2 § 12 BlnLBG
Nr. 3 S. 5 f. und vom 26. Januar 2012 - BVerwG 2 A 7.09 - a.a.O. Rn. 27).
12 Ist der Bewerbungsverfahrensanspruch durch eine rechtsbeständige Ernennung oder durch
einen gerechtfertigten Abbruch erloschen, kann ein Bewerber nicht mehr verlangen, auf die
ausgeschriebene Stelle befördert zu werden. Deshalb fordert in beiden Fällen das Gebot
effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG), dass der Bewerber die Möglichkeit erhält,
im Wege vorläufigen Rechtsschutzes das Erlöschen des Bewerbungsverfahrensanspruches zu
verhindern (vgl. Urteil vom 4. November 2010 a.a.O. Rn. 31 ff.). Ein unterlegener Bewerber kann
die Nachprüfung der Auswahlentscheidung vor der endgültigen Besetzung der Stelle im
einstweiligen Anordnungsverfahren nach § 123 VwGO herbeiführen; der Dienstherr ist bis zum
Abschluss des gerichtlichen Eilverfahrens gehindert, den ausgewählten Bewerber zu ernennen
(Urteil vom 4. November 2010 a.a.O. Rn. 27, 31, 33 ff.). Beim Abbruch kann jeder Bewerber eine
einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO mit dem Ziel anstreben, den Dienstherrn zur
Fortführung des Stellenbesetzungsverfahrens zu verpflichten. Damit kann er verhindern, dass
ohne tragfähigen Grund ein neues Verfahren eingeleitet, die Stelle also nochmals
ausgeschrieben wird. Bestand eine solche Rechtsschutzmöglichkeit und wird von ihr erfolglos
Gebrauch gemacht, kann ein Bewerber Fehler im Stellenbesetzungsverfahren, die seinen
Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt haben, dann nur noch im Wege des
Sekundärrechtsschutzes, das heißt über Schadensersatzansprüche verfolgen. Hat er von der
Möglichkeit, um einstweiligen Rechtsschutz nachzusuchen, keinen Gebrauch gemacht, ist er von
anschließenden Schadensersatzansprüchen in Anwendung des Rechtsgedankens aus § 839
Abs. 3 BGB ausgeschlossen.
13 b) Ist der Bewerbungsverfahrensanspruch durch rechtsbeständige Ernennung oder Abbruch
erloschen, kann der Bewerber nur dann erfolgreich Schadensersatz verlangen, wenn die
Entscheidung des Dienstherrn - die Ernennung eines Dritten oder der Abbruch des Verfahrens -
rechtswidrig war. Der Dienstherr muss rechtswidrig und schuldhaft Rechte des nicht zum Zuge
gekommenen Bewerbers verletzt haben. Diese Rechtsverletzung muss kausal für den Schaden
(die Nichtbeförderung) sein. Hierzu ist der hypothetische Kausalverlauf zu ermitteln, den das
Stellenbesetzungsverfahren ohne den Rechtsverstoß voraussichtlich genommen hätte
(sogenanntes rechtmäßiges Alternativverhalten, vgl. Urteile vom 17. August 2005 - a.a.O. <108
f.> bzw. Rn. 36 m.w.N. und vom 26. Januar 2012 - a.a.O. Rn. 42 ff.).
14 Erweist sich die Entscheidung des Dienstherrn über den Abbruch als rechtswidrig, ist zu
prüfen, ob die weiteren Voraussetzungen für den Schadensersatzanspruch gegeben sind. Es
muss geprüft werden, ob bei einer Fortsetzung des Verfahrens eine Ernennung des Bewerbers
ernsthaft möglich gewesen wäre.
15 Hat der Dienstherr aber das Stellenbesetzungsverfahren aus sachlichen Gründen und damit
rechtmäßig abgebrochen, bevor das Beförderungsamt durch Ernennung eines Dritten besetzt
wurde, ist bereits deshalb ein Schadensersatzanspruch ausgeschlossen (Urteil vom 31. März
2011 - BVerwG 2 A 2.09 -Buchholz 11 Art 33 Abs. 2 GG Nr. 48 LS und Rn. 16). In einem solchen
Fall schließt der Abbruch einen Schadensersatzanspruch aus, weil den Bewerbern kein
Schaden entstanden sein kann. Neben seiner objektiven Zielsetzung, die Funktionsfähigkeit des
öffentlichen Dienstes durch die Vergabe der Ämter an den am besten geeigneten Bewerber zu
gewährleisten (Art. 33 Abs. 2 GG), dient das Stellenbesetzungsverfahren auch dem berechtigten
Interesse des Beamten oder Richters an einem angemessenen beruflichen Fortkommen;
deshalb begründet es einen Anspruch des Bewerbers auf eine rechtsfehlerfreie
Auswahlentscheidung. Der Dienstherr ist aber rechtlich nicht gehindert, ein eingeleitetes
Stellenbesetzungsverfahren jederzeit zu beenden und von einer ursprünglich geplanten
Ernennung bzw. Beförderung abzusehen, wenn dies sachlich geboten ist.
16 Der Abbruch kann zum einen aus der Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerten Organisationsgewalt
des Dienstherrn gerechtfertigt sein. Danach hat der Dienstherr darüber zu entscheiden, ob und
wann er welche Statusämter zur Besetzung bereithält (vgl. Urteil vom 13. Dezember 2012 -
BVerwG 2 C 11.11 - Rn. 20 m.w.N., zur Veröffentlichung in den Entscheidungssammlungen
BVerwGE und Buchholz vorgesehen). So kann der Dienstherr etwa das Verfahren abbrechen,
weil er die Stelle, die dem erfolgreichen Bewerber übertragen werden sollte, nicht mehr besetzen
will. Ebenso stellt es einen sachlichen, dem Organisationsermessen zugehörigen Grund für
einen Abbruch dar, wenn der Dienstherr sich entschlossen hat, die Stelle neu zuzuschneiden.
17 Zum anderen ist der Dienstherr berechtigt, ein Stellenbesetzungsverfahren aus Gründen
abzubrechen, die aus Art. 33 Abs. 2 GG hergeleitet werden. So kann er aufgrund seines
Beurteilungsspielraums bei der Bewerberauswahl das Verfahren abbrechen, wenn kein
Bewerber seinen Erwartungen entspricht oder das Verfahren womöglich nicht (mehr) zu einer
rechtsfehlerfreien Auswahlentscheidung führen kann (Urteil vom 26. Januar 2012 - a.a.O. Rn.
27). Er kann das Verfahren aber auch dann abbrechen, weil er erkannt hat, dass das
Stellenbesetzungsverfahren fehlerbehaftet ist. Ein solcher Abbruch steht ebenfalls im Einklang
mit Art. 33 Abs. 2 GG (vorgelagerter Rechtsschutz durch Verfahren; vgl. BVerfG,
Kammerbeschluss vom 28. November 2011 - a.a.O. Rn. 22 f. m.w.N.). Der Abbruch soll dann
sicherstellen, dass die Bewerbungsverfahrensansprüche der Bewerber in einem weiteren,
neuen Verfahren gewahrt werden.
18 c) Der Senat hat im Urteil vom 26. Januar 2012 - BVerwG 2 A 7.09 - (a.a.O. Rn. 27 ff.; im
Anschluss an die Rechtsprechung des BVerfG, vgl. insbesondere Kammerbeschluss vom 28.
November 2011 - a.a.O.) formelle und materielle Anforderungen an den rechtmäßigen Abbruch
eines Stellenbesetzungsverfahrens gestellt:
19 In formeller Hinsicht müssen die Bewerber von dem Abbruch rechtzeitig und in geeigneter
Form Kenntnis erlangen. Der Dienstherr muss unmissverständlich zum Ausdruck bringen, dass
er das Stellenbesetzungsverfahren ohne Stellenbesetzung endgültig beenden will. Der für den
Abbruch maßgebliche Grund muss, sofern er sich nicht evident aus dem Vorgang selbst ergibt,
schriftlich dokumentiert werden (Urteil vom 26. Januar 2012 a.a.O. LS 1 und Rn. 28 f.; BVerfG,
Kammerbeschluss vom 28. November 2011 a.a.O. Rn. 23 m.w.N.). Dies ist hier geschehen. Der
Beklagte hat die Ausschreibung mit Verfügung vom 11. Dezember 2003 aufgehoben und dies
und die für ihn maßgeblichen Gründe dem Kläger und W mitgeteilt.
20 Abgesehen von den vom Organisationsermessen des Dienstherrn getragenen Gründen für
einen Abbruch, ist der Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens in materieller Hinsicht nur
dann sachlich gerechtfertigt, wenn der Grund aus Art. 33 Abs. 2 GG hergeleitet werden kann
(Urteil vom 26. Januar 2012 a.a.O. LS 1 und Rn. 27 m.w.N.). Unsachlich hingegen sind etwa
solche Gründe für einen Abbruch, die das Ziel verfolgen, einen unerwünschten Kandidaten aus
leistungsfremden Erwägungen von der weiteren Auswahl für die Stelle auszuschließen oder
einen bestimmten Bewerber bei der späteren Auswahlentscheidung zu bevorzugen (BVerfG,
Kammerbeschluss vom 28. November 2011 a.a.O. Rn. 22; BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012
a.a.O. Rn. 27). In der Regel ist ein Abbruch jedenfalls dann sachlich gerechtfertigt, wenn dem
Dienstherrn im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt wird, den von ihm ausgewählten
Bewerber zu ernennen. Daraus kann der Dienstherr regelmäßig den Schluss ziehen, seine
bisherige Verfahrensweise begegne erheblichen Zweifeln im Hinblick auf Art. 33 Abs. 2 GG. In
einer solchen Situation darf das bisherige Verfahren beendet werden, damit in einem
anschließenden neuen Verfahren aufgrund eines aktualisierten Bewerberkreises eine dem Art.
33 Abs. 2 GG genügende Entscheidung getroffen werden kann (Urteil vom 31. März 2011 a.a.O.
Rn. 16, 20).
21 Hieran gemessen erfüllt die den Bewerbern bekannt gegebene Begründung des Beklagten
für den Abbruch auch die materiellen Anforderungen an das Vorliegen eines sachlichen
Grundes. Aufgrund der gerichtlichen Entscheidungen im Eilverfahren war dem Beklagten
vorläufig untersagt worden, die Stelle mit dem ausgewählten Bewerber W zu besetzen. Es mag
zwar Fälle geben, in denen allein die gerichtliche Beanstandung einer Auswahlentscheidung
noch keinen sachlichen Grund für einen Abbruch des Bewerbungsverfahrens darstellt,
insbesondere wenn der Abbruch allein der Benachteiligung oder der Bevorzugung eines
Bewerbers dient. Eine solche Situation lag jedoch nicht vor. Das Berufungsgericht hatte
seinerzeit im einstweiligen Anordnungsverfahren erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der
Auswahlentscheidung, weil es die Beurteilungen sowohl des Klägers als auch des
ausgewählten Bewerbers W für rechtlich zweifelhaft hielt. Einen Eignungsvorsprung des Klägers
gegenüber W hat es hingegen nicht angenommen.
22 2. Aus diesem Grunde kann dahinstehen, ob das Stellenbesetzungsverfahren und die dieses
zunächst abschließende Auswahlentscheidung zugunsten von W fehlerhaft war. Gleichwohl
merkt der Senat mit Blick auf die betreffenden Einwände des Klägers Folgendes an:
23 a) Die Unterbrechung des Stellenbesetzungsverfahrens zugunsten von M stellte eine
rechtswidrige Verletzung der Bewerbungsverfahrensansprüche der übrigen Bewerber dar.
24 Der Bewerbungsverfahrensanspruch ist an ein laufendes Stellenbesetzungsverfahren zur
Vergabe eines bestimmten Amtes geknüpft. Die Bewerber um dieses Amt stehen in einem
Wettbewerb, dessen Regeln der Leistungsgrundsatz nach Art. 33 Abs. 2 GG vorgibt. Ihre
Ansprüche stehen nicht isoliert nebeneinander, sondern sind aufeinander bezogen. Sie werden
in Ansehung des konkreten Bewerberfeldes inhaltlich konkretisiert. Jede Benachteiligung oder
Bevorzugung eines Bewerbers wirkt sich auch auf die Erfolgsaussichten der Bewerbungen der
Mitbewerber aus und stellt eine Verletzung der Bewerbungsverfahrensansprüche dieser
Mitbewerber dar (Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 =
Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47, jeweils Rn. 21, 23 f. m.w.N.).
25 Die Unterbrechung des Stellenbesetzungsverfahrens zum Zwecke der Abordnung des
Bewerbers M an das Oberlandesgericht hat den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers
und der anderen damaligen Bewerber wegen der darin liegenden, mit Art. 33 Abs. 2 GG
unvereinbaren Bevorzugung des M verletzt. In Konkurrenzsituationen kommt dem Gebot der
Chancengleichheit entscheidende Bedeutung zu. Der Bewerbungsverfahrensanspruch der
Bewerber verpflichtet den Dienstherrn während eines laufenden Bewerbungsverfahrens nicht
nur zur leistungsgerechten Auswahl, sondern auch zur chancengleichen Behandlung aller
Bewerber im Verfahren. Der Dienstherr muss sich fair und unparteiisch gegenüber allen
Bewerbern verhalten. Dies schließt es aus, dass er Maßnahmen ergreift, die bei objektiver
Betrachtung, d.h. aus der Sicht eines unbefangenen Beobachters, als eine Bevorzugung oder
aktive Unterstützung eines Bewerbers erscheinen. Er darf nicht bestimmten Bewerbern Vorteile
verschaffen, die andere nicht haben.
26 Deshalb durfte der Dienstherr nicht das Stellenbesetzungsverfahren unterbrechen, damit der
Bewerber M zunächst eine Abordnung an das Oberlandesgericht durchlaufen konnte. Aus der
Sicht eines unbefangenen Beobachters hatte er ihm dadurch einen unberechtigten Vorteil
gegenüber seinen Mitbewerbern verschaffen wollen. Eine erfolgreich absolvierte Abordnung
sollte M zum Vorteil und damit zwangsläufig den anderen Bewerbern zum Nachteil gereichen.
27 Sollte es dem Beklagten - wie er vorträgt - mit der Unterbrechung des
Stellenbesetzungsverfahrens darum gegangen sein, für die ausgeschriebene Stelle eines
Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht doch noch einen Bewerber mit der besten Note
„vorzüglich geeignet“ zu gewinnen, so hätte der Beklagte entweder allen Bewerbern die Chance
eröffnen müssen, diese Notenstufe zu erreichen, oder er hätte das Verfahren abbrechen und die
Stelle erneut ausschreiben müssen, um auf diese Weise den Bewerberkreis zu aktualisieren und
mit „vorzüglich geeignet“ beurteilte Bewerber zu finden.
28 b) Entgegen der Auffassung des Klägers stand der Rechtmäßigkeit eines solchen Abbruchs
auch nicht der Umstand entgegen, dass es um die Besetzung der Stelle eines Vorsitzenden
Richters ging. Auch wenn solche Stellen mit Blick auf die Garantie des gesetzlichen Richters (Art
101 Abs. 1 Satz 2 GG) in angemessener Zeit zu besetzen sind (vgl. etwa: BVerfG, Beschluss
vom 3. März 1983 - 2 BvR 265/83 - NJW 1983, 1541 unter Verweis auf Beschluss vom 30. März
1965 - 2 BvR 341/60 - BVerfGE 18, 423), begründet dieser Umstand keine Ansprüche der
Bewerber auf zügige Besetzung der ausgeschriebenen Richterstellen. Das Recht auf den
gesetzlichen Richter dient ausschließlich dem Schutz und den Interessen der
Verfahrensbeteiligten. Eine nicht unverzügliche Besetzung einer Richterstelle kann ein
Bewerber daher weder mit Erfolg als Verstoß gegen das Recht auf den gesetzlichen Richter
rügen (vgl. Beschluss vom 29. Juli 2009 - BVerwG 2 B 49.08 - DRiZ 2009, 299 f.) noch hierauf
einen Schadensersatzanspruch stützen.
29 Durch Verfahrensverzögerungen werden für sich genommen die
Bewerbungsverfahrensansprüche der Bewerber auch dann nicht verletzt, wenn sie im
Nachhinein vermeidbar erscheinen (Urteil vom 22. Juli 1999 - BVerwG 2 C 14.98 - Buchholz
237.2 § 12 BlnLBG Nr. 3 S. 7). Der Bewerbungsverfahrensanspruch schützt in diesem
Zusammenhang zwar vor manipulativen Verfahrensgestaltungen, auch durch Verzögerung. Es
gibt aber keinen Anspruch auf eine zügige Durchführung eines Bewerbungsverfahrens oder auf
eine Entscheidung über die Bewerbung zu einem bestimmten Zeitpunkt. Dies beruht darauf,
dass bereits kein Anspruch auf Bereitstellung einer Stelle besteht. Aus der Art. 33 Abs. 2 GG
vorgelagerten Organisationsgewalt des Dienstherrn folgt auch, dass es ihm obliegt, nicht nur
darüber zu entscheiden, ob und wann er welche Statusämter vorhält, sondern auch, wann er
diese endgültig besetzen will (vgl. Urteil vom 13. Dezember 2012 - BVerwG 2 C 11.11 - Rn. 20
m.w.N., zur Veröffentlichung in den Entscheidungssammlungen BVerwGE und Buchholz
vorgesehen).
30 c) Der Dienstherr war nicht etwa gehindert, sondern sogar verpflichtet, den Bewerber W
nachträglich in das Stellenbesetzungsverfahren einzubeziehen. Der
Bewerbungsverfahrensanspruch vermittelt einen Anspruch auf verfahrensfehlerfreie
Einbeziehung der eigenen Bewerbung in das Verfahren, gibt aber grundsätzlich keinen Schutz
vor neuen, weiteren Mitbewerbern im noch laufenden Stellenbesetzungsverfahren. Denn das
Verfahren dient in erster Linie dem öffentlichen Interesse an der Gewinnung des bestgeeigneten
Bewerbers für eine offene Stelle. Art. 33 Abs. 2 GG gibt vorbehaltlos und uneingeschränkt vor,
die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes durch die Vergabe öffentlicher Ämter an die am
besten geeigneten Bewerber sicherzustellen. Anders als in den Fällen einer entsprechenden
gesetzlichen Regelung (etwa § 6b Bundesnotarordnung; vgl. dazu BVerfG, Kammerbeschluss
vom 28. April 2005 - 1 BvR 2231/02 u.a. - BVerfGK 5, 205) sind die in Ausschreibungen
gesetzten Bewerbungsfristen keine Ausschlussfristen, sondern dienen allein dem Interesse des
Dienstherrn an einer zügigen Stellenbesetzung. Der Dienstherr ist nicht gehindert, die Suche
nach dem am besten geeigneten Bewerber auch nach Ablauf der Bewerbungsfrist fortzuführen.
31 Umgekehrt darf er sogar einen Bewerber nicht bereits deshalb zurückweisen, weil dessen
Bewerbung nach Fristablauf eingegangen ist. Ein Bewerber hat immer dann einen Anspruch auf
Einbeziehung in ein laufendes Stellenbesetzungsverfahren trotz Ablaufs der Bewerbungsfrist,
wenn dies zu keiner nennenswerten Verzögerung des Verfahrens führt. Auf die zu erwartende
Verzögerung wird sich der Dienstherr regelmäßig berufen können, wenn das Verfahren bereits
das Stadium der Entscheidungsreife erreicht hat, d.h. der Leistungsvergleich, dokumentiert durch
den sogenannten Auswahlvermerk, stattgefunden hat. Auch dann muss der Dienstherr die
Zurückweisung nachvollziehbar begründen (ebenso: OVG Münster, Beschluss vom 19. Mai
2011 - 6 B 427/11 - NVwZ-RR 2011, 700; BVerwG, Beschluss vom 30. April 2012 - BVerwG 2
VR 6.11 - juris).
32 Diese Voraussetzungen lagen hier nicht vor. Die Bewerbung von W fand zu einem Zeitpunkt
statt, als der Dienstherr nach der langen Unterbrechung des Stellenbesetzungsverfahrens
ohnehin zunächst einmal neue Beurteilungen für alle Bewerber einholen wollte. Es dauerte nach
der Bewerbung von W noch über ein Jahr, bevor der Beklagte seine Auswahlentscheidung traf
und die Zustimmung des Präsidialrats einholte.
33 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Domgörgen
Dr. von der Weiden
Thomsen
Dr. Hartung
Dr. Kenntner