Urteil des BVerwG vom 05.11.2012
BVerwG: amt, erfüllung, beförderung, bewirtschaftung, verwaltung, erlass, dringlichkeit, fürsorgepflicht, überzeugung, rechtsgrundlage
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 2 VR 1.12
In der Verwaltungsstreitsache
hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 5. November 2012
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Domgörgen
sowie die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Hartung und Dr. Kenntner
beschlossen:
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Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5 000 € festge-
setzt.
G r ü n d e :
I
Der Antragsteller steht als Regierungsamtsrat (BesGr A12 BBesO) im Dienst
der Beklagten. Seit 1. November 2004 wird er beim Bundesnachrichtendienst
(BND) verwendet. Seinen ersten mit BesGr A12 BBesO bewerteten Dienstpos-
ten hat der Antragsteller seit Dezember 2007 inne.
Im Juli 2010 wurde beim BND der mit BesGr A13gD BBesO/VergG III, 1a 1
BAT bewertete Dienstposten ZYEA200 ausgeschrieben. In der Ausschreibung
wurde darauf hingewiesen, dass aufgrund der aktuellen Planstellen-/Stellen-
situation Bewerbungen von Beamten nur ämtergleich, von Beschäftigten nur
entsprechend der Wertigkeit der bereits übertragenen Aufgaben und Tätigkeiten
vergütungsgleich und von Soldaten nur besoldungsgruppengleich berücksichtigt
werden könnten. Mangels Bewerber wurde diese Ausschreibung geschlossen.
Auch die unter denselben Bedingungen im Oktober 2010 durchgeführte Stel-
lenausschreibung wurde mangels Bewerbungen beendet.
Nachdem der BND wegen der Dringlichkeit der Besetzung des Dienstpostens
ZYEA200 für diesen eine Planstelle BesGr A13gD BBesO reserviert hatte, wur-
de der vakante Dienstposten im Dezember 2010 unter der Kennziffer BB141
förderlich ausgeschrieben, worauf sich auch der Antragsteller bewarb. Auch
diese Ausschreibung wurde vom BND ohne Auswahlentscheidung geschlos-
sen. Als Grund hierfür gab der BND an, keiner der Bewerber habe das Anforde-
rungsprofil und/oder die Verwendungs- und Fördergrundsätze erfüllt. Nach die-
sen Grundsätzen des BND setzt eine Beförderung in das Spitzenamt des geho-
benen Dienstes (BesGr A13gD BBesO/E12 TVöD) grundsätzlich mindestens
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zwei Verwendungen auf nach BesGr A12 BBesO/E11 TVöD bewerteten
Dienstposten sowie eine aktuelle überdurchschnittliche Beurteilung voraus. Den
Widerspruch des Antragstellers gegen die Schließung dieser Ausschreibung
BB141 wies der BND zurück.
Im Mai 2011 wurde der Dienstposten mit denselben Aufgaben, aber neuem,
abgeschwächtem Anforderungsprofil unter der Kennziffer BB221 erneut förder-
lich ausgeschrieben. Wiederum bewarb sich der Antragsteller, auch diese Aus-
schreibung wurde vom BND jedoch geschlossen. Der BND bestätigte zwar,
dass der Antragsteller das Anforderungsprofil aufgrund seines langjährigen Ein-
satzes umfänglich erfülle. Der Antragsteller könne aber nicht in den engeren
Bewerberkreis aufgenommen werden, weil er nicht die in den Grundsätzen des
BND geforderten zwei Verwendungen auf Dienstposten nach BesGr A12
BBesO vorweisen könne. Dem Widerspruch des Antragstellers gegen die
Schließung dieser Ausschreibung half der BND mit Widerspruchsbescheid vom
25. April 2012 ab.
Im Januar 2012 erbat der Antragsteller vom BND eine schriftliche Bestätigung,
dass die den Stellenausschreibungen BB141 und BB221 zugrunde liegende
Beförderungsplanstelle bis zum Abschluss des Widerspruchsverfahrens sowie
eines sich gegebenenfalls hieran anschließenden gerichtlichen Verfahrens nicht
anderweitig besetzt wird. Dies lehnte der BND ab. Zugleich wurde dem Antrag-
steller mitgeteilt, wegen der erfolglosen Bemühungen um Nachbesetzung des
Dienstpostens sei nunmehr beabsichtigt, diesen in einen mit BesGr A13hD-A14
BBesO bewerteten Dienstposten zu überführen und baldmöglichst zu besetzen.
Im April 2012 entschied der BND jedoch, die Wertigkeit des Dienstpostens
ZYEA200 nicht zu ändern.
Im Februar 2012 hat der Antragsteller beantragt, der Antragsgegnerin im Wege
der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die den Ausschreibungen BB141
bzw. BB221 zugrunde liegende Beförderungsplanstelle BesGr A13gD ander-
weitig zu besetzen. Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor: Zwar habe
der BND seinem Widerspruch gegen den Abbruch des Auswahlverfahrens
BB221 abgeholfen. Dadurch sei aber seinem Begehren nicht Rechnung getra-
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gen worden. Die Fortführung dieses Auswahlverfahrens bedeute nicht zugleich,
dass die erforderliche Beförderungsplanstelle tatsächlich bis zum Abschluss
dieses Verfahrens gesichert sei. Eine solche Zusicherung habe der BND gera-
de abgelehnt.
Der Antragsteller beantragt,
der Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung zu
untersagen, die den Ausschreibungen BB141 bzw. BB221
zugrunde liegende Beförderungsplanstelle der Besol-
dungsgruppe A13gD BBesO anderweitig zu besetzen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Der Antragsteller könne nicht beanspruchen, dass bis zur endgültigen Klärung
des Rechtsstreits eine bestimmte Planstelle für ihn reserviert werde. Die Zuord-
nung von Dienstposten zu statusrechtlichen Ämtern einer bestimmten Besol-
dungsgruppe obliege dem Dienstherrn im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben
des Besoldungs- und Haushaltsrechts. Maßstab für die Schaffung und Beset-
zung von Planstellen sei nicht die dem Dienstherrn gegenüber dem Beamten
obliegende Fürsorgepflicht, sondern das öffentliche Interesse an einer bestmög-
lichen Erfüllung der öffentlichen Aufgaben.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schrift-
sätze der Beteiligten sowie auf die von der Antragsgegnerin übersandten Ver-
waltungsvorgänge verwiesen.
II
Für die Entscheidung über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung
ist das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 123 Abs. 2
Satz 1 VwGO zuständig.
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Der Antrag ist unbegründet. Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstwei-
ligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO liegen nicht vor. Der Antragsteller
hat nicht die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anord-
nungsanspruchs glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2
ZPO).
Der Antragsteller hat keinen Anspruch darauf, dass die Antragsgegnerin bis zur
endgültigen Klärung des Ausgangs der im Geschäftsbereich des BND durchge-
führten Ausschreibungen BB141 sowie BB221 eine Beförderungsplanstelle der
BesGr A13gD BBesO reserviert. Aus dem Bewerbungsverfahrensanspruch
nach Art. 33 Abs. 2 GG folgt nicht der Anspruch von Bewerbern, deren status-
rechtliches Amt der Rangordnung nach niedriger ist als die Besoldungsgruppe,
der der zu besetzende Dienstposten zugeordnet ist, dass der Dienstherr bei der
Ausschreibung auch bis zum endgültigen Abschluss des Stellenbesetzungsver-
fahrens eine entsprechende Planstelle vorhält, so dass der Beamte, sollte er
sich bei der Ausschreibung durchsetzen und in der Probezeit bewähren,
schließlich auch befördert werden kann.
Die Antragsgegnerin hat geltend gemacht, der beantragten einstweiligen An-
ordnung stehe entgegen, dass unklar sei, wann der Antragsteller die Erpro-
bungszeit absolviert und ob er in dieser Zeit seine Eignung nachgewiesen habe
(§ 22 BBG sowie § 32 Nr. 2 und § 34 BLV) sowie welche Position der Antrag-
steller dann in der Reihe der zur Beförderung in ein Amt der BesGr A13gD
BBesO anstehenden Beamten einnehme. Auf dieses Vorbringen kommt es
nicht an.
Die Ausbringung von Planstellen im Haushaltsplan durch den Haushaltsgesetz-
geber erfolgt gemäß dessen organisatorischer Gestaltungsfreiheit nach den
Bedürfnissen der staatlichen Verwaltung (BVerfG, Urteile vom 11. Juni 1958
- 1 BvR 596/56 - BVerfGE 7, 377 <398> und vom 24. April 1991 - 1 BvR
1341/90 - BVerfGE 84, 133 <147> m.w.N.; Beschluss vom 5. Mai 1964 - 1 BvL
8/62 - BVerfGE 17, 371 <377>; Kammerbeschluss vom 4. Mai 1998 - 2 BvR
159/97 - ZBR 1998, 351; BVerwG, Urteil vom 31. Mai 1990 - BVerwG 2 C
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16.89 - Buchholz 237.6 § 14 NdsLBG Nr. 1 S. 2). Das öffentliche Interesse an
der bestmöglichen Erfüllung der öffentlichen Aufgaben ist auch für die dem
Dienstherrn obliegende Bewirtschaftung der Planstellen maßgeblich, sofern
nicht bereits der Haushaltsgesetzgeber die konkreten Entscheidungen getroffen
hat (Urteile vom 25. April 1996 - BVerwG 2 C 21.95 - BVerwGE 101, 112 <114>
= Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 51 S. 2; vom 26. Oktober 2000 - BVerwG 2 C
31.99 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 4 GG Nr. 4 S. 2 m.w.N. und vom 16. August
2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <59> = Buchholz 232 § 8 BBG
Nr. 54 S. 2, jeweils m.w.N.).
Das aus dem Organisationsrecht des Dienstherrn erwachsende organisations-
und verwaltungspolitische Ermessen bei der haushaltsrechtlichen Ausbringung
und der Bewirtschaftung von Planstellen des öffentlichen Dienstes ist ein ande-
res als das bei einer Stellenbesetzung zu beachtende Auswahlermessen (Urtei-
le vom 25. April 1996 a.a.O. und vom 26. Oktober 2000 a.a.O.).
Art. 33 Abs. 2 GG begründet kein Recht auf Einrichtung und Besetzung von
Planstellen, sondern vermittelt dem Bewerber um ein Amt ein grundrechtsglei-
ches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Jeder
Bewerber um das Amt hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine
Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch den Leistungsgrundsatz
gedeckt sind (Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - BVerwGE
138, 102 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47 jeweils Rn. 21). Der Anwen-
dungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG ist aber erst auf der Grundlage einer im
Rahmen der Organisationsgewalt zur Verfügung gestellten und für die Wahr-
nehmung bestimmter öffentlicher Aufgaben gewidmeten Stelle eröffnet. Die or-
ganisations- und haushaltsrechtlichen Vorentscheidungen des Dienstherrn, die
zur Existenz eines verfügbaren öffentlichen Amtes führen, sind nicht Gegen-
stand, sondern Voraussetzung der Gewährleistungen des Art. 33 Abs. 2 GG
(Urteil vom 22. Juli 1999 - BVerwG 2 C 14.98 - Buchholz 237.2 § 12 BlnLBG
Nr. 3 S. 5; Gerichtsbescheid vom 21. September 2005 - BVerwG 2 A 5.04 - juris
Rn. 21). Dies kommt auch in § 49 Abs. 1 BHO zum Ausdruck, wonach ein Amt
nur zusammen mit der Einweisung in eine besetzbare Planstelle verliehen wer-
den kann.
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Für einen Anspruch des Beamten auf fehlerfreie Ausübung des Organisations-
ermessens fehlt die dafür erforderliche Rechtsgrundlage (vgl. Urteile vom
4. November 1976 - BVerwG 2 C 40.74 - BVerwGE 51, 264 <267>, vom
11. Mai 1989 - BVerwG 3 C 63.87 - Buchholz 451.512 MGVO Nr. 17 S. 74 f.,
vom 26. Februar 1993 - BVerwG 8 C 20.92 - BVerwGE 92, 153 <156> = Buch-
holz 448.0 § 21 WPflG Nr. 47 S. 14, jeweils m.w.N. und vom 26. Oktober 2000
a.a.O.; Gerichtsbescheid vom 21. September 2005 a.a.O.). Rechtsvorschriften,
die der Verwaltung ein Ermessen eröffnen, begründen einen Anspruch auf er-
messensfehlerfreie Entscheidung nur dann, wenn die das Ermessen einräu-
mende Regelung - zumindest auch - dem Interesse des Betroffenen zu dienen
bestimmt ist (stRspr, vgl. u.a. Urteile vom 4. November 1976 a.a.O. S. 267,
vom 29. Juni 1990 - BVerwG 8 C 26.89 - BVerwGE 85, 220 <222 f.> = Buch-
holz 448.0 § 13a WPflG Nr. 20 S. 8, jeweils m.w.N., vom 26. Februar 1993
a.a.O. S. 156 bzw. S. 14, vom 30. September 1993 - BVerwG 5 C 41.91 -
BVerwGE 94, 202 <204 f.> = Buchholz 436.0 § 93 BSHG Nr. 1 S. 2). Eine le-
diglich mittelbar-tatsächliche Begünstigung, hier die Eröffnung einer Beförde-
rungsmöglichkeit, reicht zur Begründung eines Anspruchs auf fehlerfreie Er-
messensausübung nicht aus (vgl. Urteil vom 13. Oktober 1994 - BVerwG 7 C
15.94 - Buchholz 428.1 § 4 InVorG Nr. 3 S. 3).
Die Schaffung und Bewirtschaftung von Planstellen dienen allein dem öffentli-
chen Interesse an der bestmöglichen Erfüllung der öffentlichen Aufgaben. Sie
erfolgen nicht in Wahrnehmung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn gegenüber
Bewerbern. Deren Rechte werden nicht berührt (BVerfG, Kammerbeschlüsse
vom 20. September 2007 - 2 BvR 1972/07 - ZBR 2008, 167 und vom
25. November 2011 - 2 BvR 2305/11 - ZBR 2012, 252 Rn. 13; BVerwG, Urteile
vom 25. April 1996 a.a.O., vom 22. Juli 1999 a.a.O., vom 26. Oktober 2000
a.a.O., sowie Gerichtsbescheid vom 21. September 2005 a.a.O.).
Auch der Umstand, dass der BND vor der ersten förderlichen Ausschreibung
Mitte Dezember 2010 für den Dienstposten ZYEA200 wegen der Dringlichkeit
der Besetzung eine Planstelle BesGr A13gD BBesO reserviert hat, begründet
keinen durch eine einstweilige Anordnung zu sichernden Anspruch des Antrag-
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stellers auf Freihaltung dieser Planstelle bis zum endgültigen Abschluss der
beiden förderlichen Ausschreibungen. Diese Entscheidung hat für den Dienst-
herrn keine bindende Wirkung, auf die sich ein Bewerber berufen könnte. Maß-
geblich ist die dem Dienstherrn im öffentlichen Interesse obliegende Entschei-
dung, die Planstellen im Rahmen seines Organisationsermessens den Dienst-
posten so zuzuordnen, dass eine bestmögliche Erfüllung der verschiedenen
öffentlichen Aufgaben gewährleistet ist. Von der zunächst beschlossenen Zu-
ordnung einer Planstelle zu einem bestimmten Dienstposten kann der Dienst-
herr aufgrund der ihm zustehenden organisatorischen Gestaltungsfreiheit wie-
der abrücken, wenn er zu der Überzeugung gelangt, das Gebot der bestmögli-
chen Erfüllung der öffentlichen Aufgaben verlange wegen eines vorrangigen
Bedarfs die Zuordnung dieser unbesetzten Planstelle zu einem anderen Dienst-
posten.
Das vom Antragsteller zur Begründung seines Anordnungsbegehrens angeführ-
te Urteil vom 21. August 2003 (- BVerwG 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 370 <376>
= Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 27 S. 11) betrifft nicht die hier gegebene
Fallkonstellation, dass ein Bewerber die einstweilige Freihaltung der der Aus-
schreibung ursprünglich unterlegten Planstelle bis zum endgültigen Abschluss
des Auswahlverfahrens einschließlich etwaiger gerichtlicher Verfahren begehrt.
Gegenstand des Urteils ist die besondere Fallkonstellation, dass der Dienstherr
die ausgeschriebene Planstelle mit einem Mitbewerber des Klägers besetzt und
dabei die vom Kläger erwirkte einstweilige Anordnung des Verwaltungsgerichts
bewusst übergangen hat, die vom Dienstherrn unverändert dem betreffenden
Dienstposten zugeordnete Planstelle freizuhalten. Bei dem vom Antragsteller
des Weiteren angeführten Beschluss vom 10. November 1993 (- BVerwG 2 ER
301.93 - Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 50) geht es um die Sicherung des aus
Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruchs des Bewerbers auf fehlerfreie Ent-
scheidung über seine Bewerbung durch die Untersagung der Beförderung von
Konkurrenten eines Bewerbers und nicht um den Gesichtspunkt, dass der
Dienstherr an seine ursprüngliche Zuordnung einer Planstelle zu dem ausge-
schriebenen Dienstposten gebunden ist und diese auch nicht mehr im Hinblick
auf einen später auftretenden, anderweitigen vorrangigen Planstellenbedarf
abändern kann.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des
Streitwertes für das Verfahren der einstweiligen Anordnung beruht auf § 53
Abs. 2 Nr. 1 und § 52 Abs. 2 GKG.
Domgörgen
Dr. Hartung
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