Urteil des BVerwG, Az. 2 C 1.04

BVerwG (besoldung, vorbehalt des gesetzes, höhe, ruhegehalt, verhältnis zu, beamter, vorschrift, rechtsverordnung, arbeitskraft, erlass)
Rechtsquellen:
GG
Art. 3 Abs. 1, Art. 33 Abs. 5
BBesG
§ 72 a Abs. 1 und 2
BeamtVG § 14 Abs. 3, § 69 d Abs. 3 Satz 1
BBG
§ 42 a
LBG BW § 53 a
Stichworte:
Begrenzte Dienstfähigkeit; Dienstbezüge; Dienstunfähigkeit; Ruhegehalt; Versor-
gungsabschlag; Zuschlag gemäß § 72 a Abs. 2 BBesG.
Leitsätze:
Die Höhe des fiktiven Ruhegehaltes, das gemäß § 72 a Abs. 1 Satz 2 BBesG die
Untergrenze der Dienstbezüge eines begrenzt dienstfähigen Beamten darstellt, ist
unter Berücksichtigung der Regelungen über den Versorgungsabschlag gemäß § 14
Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 i.V.m. § 69 d Abs. 3 Satz 1 BeamtVG zu berechnen.
Die von Art. 3 Abs. 1 GG geforderte Besserstellung begrenzt dienstfähiger Beamter
mit Dienstbezügen gemäß § 72 a Abs. 1 Satz 2 BBesG kann dadurch erreicht wer-
den, dass ihnen der Zuschlag gemäß § 72 a Abs. 2 BBesG gewährt wird. Die Bun-
desregierung und die Landesregierungen sind verpflichtet, die gemäß § 72 a Abs. 2
BBesG erforderliche Rechtsverordnung für ihren Bereich zu erlassen.
Urteil des 2. Senats vom 28. April 2005 - BVerwG 2 C 1.04
I. VG Stuttgart vom 17.04.2002 - Az.: VG 17 K 654/02 -
II. VGH Mannheim vom 25.11.2003 - Az.: VGH 4 S 1542/02 -
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 2 C 1.04
Verkündet
VGH 4 S 1542/02
am 28. April 2005
Hardtmann
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
In der Verwaltungsstreitsache
hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 28. April 2005
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht A l b e r s und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. D a w i n , G r o e p p e r ,
Dr. B a y e r und Dr. H e i t z
für Recht erkannt:
Der Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs Baden-
Württemberg vom 25. November 2003 wird aufgehoben, soweit
der Beklagte zur Zahlung höherer Dienstbezüge nebst Prozess-
zinsen verurteilt worden ist. Insoweit wird die Berufung des Klä-
gers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom
17. April 2002 zurückgewiesen.
Unter Zurückweisung der Revision im Übrigen und Abänderung
des erstinstanzlichen Urteils, soweit damit die Klage abgewie-
sen worden ist, wird festgestellt, dass die dem Kläger gezahlte
Besoldung unter Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG zu niedrig ist.
Die Kosten des Verfahrens tragen - insoweit unter Abänderung
der Kostenentscheidungen der Vorinstanzen - der Kläger und
der Beklagte je zur Hälfte.
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G r ü n d e :
I.
Der Kläger steht als Fachoberlehrer im Dienst des Beklagten. Er ist seit dem 1. Feb-
ruar 2001 begrenzt dienstfähig, wobei seine Arbeitszeit auf die Hälfte der Pflichtstun-
denzahl herabgesetzt ist.
Im Hinblick darauf setzte das Landesamt für Besoldung und Versorgung die Dienst-
bezüge des Klägers gemäß § 72 a Abs. 1 Satz 2 BBesG in Höhe des fiktiven Ruhe-
gehaltes fest, das der Kläger erhalten hätte, wenn er mit Wirkung vom 1. Februar
2001 wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt worden wäre. Bei der Be-
rechnung berücksichtigte das Landesamt, dass sich in diesem Fall das Ruhegehalt
gemäß § 14 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 i.V.m. § 69 d Abs. 3 Nr. 1 BeamtVG um 3,6 % ver-
mindert hätte. Die so ermittelten Dienstbezüge sind erheblich höher als die Hälfte der
vollen Dienstbezüge des Klägers.
Der Kläger macht geltend, ihm stünden Dienstbezüge in Höhe des fiktiven Ruhege-
haltes ohne den Abschlag von 3,6 % zu. Die nach erfolglosem Antrags- und Wider-
spruchsverfahren erhobene Klage hatte in der Berufungsinstanz Erfolg. Der Verwal-
tungsgerichtshof hat den Beklagten verurteilt, die Dienstbezüge des Klägers mit Wir-
kung vom 1. Februar 2001 um 3,6 % zu erhöhen. Bei der Berechnung des fiktiven
Ruhegehaltes gemäß § 72 a Abs. 1 Satz 2 BBesG müssten die Regelungen über die
Minderung des Ruhegehaltes gemäß § 14 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 i.V.m. § 69 d Abs. 3
Nr. 1 BeamtVG außer Betracht bleiben. Diese Regelungen seien nach ihrem Norm-
zweck auf die vorzeitige Versetzung in den Ruhestand zugeschnitten. Das fiktive Ru-
hegehalt stelle aber nur eine Rechengröße für die Bemessung der Dienstbezüge ak-
tiver Beamter dar. Zudem sei es mit dem Alimentationsgrundsatz unvereinbar, be-
grenzt dienstfähigen Beamten Besoldung nur in Höhe der erdienten Versorgung zu
gewähren, obwohl sie ihre Dienstleistungspflicht im Rahmen des ihnen Möglichen
erfüllten.
Mit der Revision rügt der Beklagte die Verletzung materiellen Rechts und beantragt,
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den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg
vom 25. November 2003 aufzuheben und die Berufung des Klägers
gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 17. April
2002 zurückzuweisen.
Der Kläger erklärt, das Klagebegehren enthalte auch den Antrag festzustellen, dass
die ihm gewährte Besoldung verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht entspricht,
und beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
II.
1. Die Revision des Beklagten ist begründet, soweit der Verwaltungsgerichtshof dem
Kläger einen Anspruch auf Zahlung höherer Dienstbezüge für die Zeit seiner be-
grenzten Dienstfähigkeit zuerkannt hat. Ein solcher Anspruch besteht nicht, weil der
Beklagte die Dienstbezüge des Klägers in Einklang mit den gesetzlichen Vorgaben
festgesetzt hat.
Nach den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums im Sinne des Art. 33
Abs. 5 GG unterliegen Besoldungsleistungen dem Vorbehalt des Gesetzes. Sie dür-
fen nur zugesprochen werden, wenn und soweit sie gesetzlich vorgesehen sind. Dies
gilt auch, wenn die sich aus dem Gesetz ergebende Besoldung verfassungswidrig zu
niedrig bemessen ist (BVerwG, Urteile vom 20. Juni 1996 - BVerwG 2 C 7.95 - Buch-
holz 240 § 2 BBesG Nr. 8 und vom 17. Juni 2004 - BVerwG 2 C 34.02 -
Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 79). Demzufolge stehen Beamten bei begrenzter
Dienstfähigkeit Dienstbezüge in der Höhe zu, die sich aus § 72 a Abs. 1 Satz 1 i.V.m.
§ 6 Abs. 1 BBesG ergibt.
Das durch Art. 1 Nr. 3, Art. 2 Nr. 5 des Versorgungsreformgesetzes vom 29. Juni
1998 (BGBl I S. 1666, 1667) geschaffene Rechtsinstitut der begrenzten Dienstfähig-
keit gemäß § 26 a BRRG, § 42 a BBG, § 53 a LBG BW ermöglicht es dem Dienst-
herrn, die verbliebene Arbeitskraft von Beamten nutzbar zu machen, die ihre Dienst-
pflichten wegen ihres körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen
auf Dauer nicht mehr während der gesamten, aber noch mindestens während der
Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit erfüllen können. Diese Beamten sollen nicht
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mehr wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt, sondern unter Berücksich-
tigung ihres in zeitlicher Hinsicht eingeschränkten Leistungsvermögens im aktiven
Dienst gehalten werden (BTDrucks 13/9527, S. 29). Das Rechtsinstitut der begrenz-
ten Dienstfähigkeit ist Ausdruck des hergebrachten Grundsatzes des Berufsbeamten-
tums, dass der Beamte dem Dienstherrn seine gesamte Persönlichkeit und volle Ar-
beitskraft zur Verfügung zu stellen hat (BVerfGE 21, 329 <345>; 71, 39 <60>;
BVerwG, Urteil vom 2. März 2000 - BVerwG 2 C 1.99 - BVerwGE 110, 363 <367>).
Bei begrenzter Dienstfähigkeit erhält der Beamte gemäß § 72 a Abs. 1 Satz 1 BBesG
Dienstbezüge entsprechend § 6 Abs. 1 BBesG. Nach dieser Vorschrift werden die
Dienstbezüge im gleichen Verhältnis wie die Arbeitszeit gekürzt. Gemäß § 72 a
Abs. 1 Satz 2 BBesG werden sie mindestens in Höhe des Ruhegehaltes gewährt,
das der Beamte bei Versetzung in den Ruhestand erhalten würde. Diese Regelungen
kommen zur Anwendung, sobald der Verwaltungsakt, durch den die begrenzte
Dienstfähigkeit festgestellt und die Arbeitszeit entsprechend herabgesetzt wird,
Rechtswirksamkeit erlangt.
Dem Kläger sind seit 1. Februar 2001 Dienstbezüge nach Maßgabe von § 72 a
Abs. 1 Satz 2 BBesG zu gewähren. Denn nach den tatsächlichen Feststellungen des
Berufungsgerichts liegen die Dienstbezüge, die bei arbeitszeitanteiliger Kürzung um
die Hälfte verbleiben, erheblich unter dem fiktiven Ruhegehalt.
Die Höhe des gemäß § 72 a Abs. 1 Satz 2 BBesG maßgeblichen fiktiven Ruhegehal-
tes entspricht der Höhe des Anspruchs auf Ruhegehalt, der festzusetzen gewesen
wäre, wenn der Beamte nicht für begrenzt dienstfähig erklärt, sondern stattdessen
wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt worden wäre. Demnach ist das
fiktive Ruhegehalt auf der Grundlage derjenigen Regelungen des Beamtenversor-
gungsrechts zu berechnen, die der Berechnung des Versorgungsanspruchs im Falle
der Dienstunfähigkeit zugrunde zu legen wären. Dieser Bedeutungsgehalt des § 72 a
Abs. 1 Satz 2 BBesG ergibt sich aus Wortlaut und Zweck der Vorschrift sowie aus
dem systematischen Zusammenhang mit § 72 a Abs. 2 BBesG.
Bereits der Wortlaut des § 72 a Abs. 1 Satz 2 BBesG lässt nur den Schluss zu, dass
die Vorschrift uneingeschränkt auf die Regelungen des Beamtenversorgungsrechts
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verweist, nach denen sich der Anspruch auf Ruhegehalt bemisst. Der Wortlaut der
Vorschrift enthält keinen Anhaltspunkt, der auf eine selektive Berücksichtigung der
versorgungsrechtlichen Bestimmungen hindeutet. Er lässt nicht erkennen, von wel-
chen Voraussetzungen die Anwendung einzelner Regelungen abhängen könnte.
Mit der Festlegung der Untergrenze des § 72 a Abs. 1 Satz 2 BBesG hat der Ge-
setzgeber lediglich verhindern wollen, dass Beamte durch die Feststellung der be-
grenzten Dienstfähigkeit schlechter stehen als wenn sie stattdessen zur Ruhe ge-
setzt worden wären (BTDrucks 13/9527, S. 34). Wie die Regelung des § 72 a Abs. 2
BBesG zeigt, soll eine Besserstellung nicht durch - im Vergleich zum fiktiven Ruhe-
gehalt - höhere Dienstbezüge, sondern durch die Gewährung eines nicht ruhegehalt-
fähigen Zuschlags erreicht werden.
Nach alledem sind bei der Berechnung des fiktiven Ruhegehaltes gemäß § 72 a
Abs. 1 Satz 2 BBesG auch die Regelungen über den Versorgungsabschlag gemäß
§ 14 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 i.V.m. § 69 d Abs. 3 Nr. 1 BeamtVG zu berücksichtigen,
wenn die begrenzte Dienstfähigkeit nicht auf einem Dienstunfall beruht. Denn nur
unter dieser Voraussetzung finden die Regelungen bei der Berechnung des An-
spruchs auf Ruhegehalt, der im Falle der Dienstunfähigkeit festzusetzen wäre, keine
Anwendung (vgl. zur Verfassungsmäßigkeit des § 14 Abs. 3 BeamtVG, Urteil vom
19. Februar 2004 - BVerwG 2 C 20.03 - BVerwGE 120, 154 <158>). Anwendbar sind
auch die Regelungen über Zurechnungszeiten gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1 BeamtVG
und über dienstunfallbedingte Erhöhungen des Ruhegehalts gemäß § 5 Abs. 2,
§§ 36 und 37 BeamtVG. Dagegen bleiben die Anrechnungs- und Ruhensvorschriften
gemäß §§ 53 bis 57 BeamtVG außer Betracht. Sie betreffen nicht die Höhe des An-
spruchs auf Ruhegehalt, sondern begründen rechtliche Hindernisse für die Auszah-
lung des festgesetzten Ruhegehaltes (BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2005
- BVerwG 2 C 39.03 - zur Veröffentlichung vorgesehen).
2. Dagegen hat die Revision des Beklagten keinen Erfolg, soweit der Kläger die
Feststellung begehrt, dass die ihm gegenwärtig gewährte Besoldung verfassungs-
widrig zu niedrig angesetzt ist.
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Dieser Feststellungsantrag ist von dem Klagebegehren umfasst; er ist als nachrangi-
ges Begehren in dem weitergehenden Leistungsantrag enthalten (BVerwG, Urteil
vom 20. Juni 1996, a.a.O.). Der Feststellungsantrag ist durch die Revision des Be-
klagten gegen seine Verurteilung nach dem vorrangigen Leistungsantrag in der Revi-
sionsinstanz angefallen (BVerwG, Urteil vom 15. April 1997 - BVerwG 9 C 19.96 -
BVerwGE 104, 260 <263>).
Ein Anspruch auf höhere Besoldung, der darauf gestützt wird, dass die gesetzlich
vorgesehene Besoldung verfassungswidrig zu niedrig bemessen ist, kann im Wege
der Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO verfolgt werden. Zahlungsansprü-
che entstehen erst dadurch, dass der Gesetzgeber dem Anliegen durch eine gesetz-
liche Neuregelung Rechnung trägt (BVerwG, Urteile vom 20. Juni 1996 und vom
17. Juni 2004, a.a.O.).
Der Kläger hat nach wie vor ein berechtigtes Interesse im Sinne von § 43 Abs. 1
VwGO an der begehrten Feststellung. Zwar hat der Beklagte von den gesetzlichen
Regelungen über die begrenzte Dienstfähigkeit nach § 53 a LBG BW nur bis zum
31. Dezember 2004 Gebrauch machen können, weil der Landesgesetzgeber die Be-
fristungsregelung gemäß § 53 a Abs. 5 LBG BW nicht rechtzeitig aufgehoben hat.
Der entsprechende Gesetzesentwurf der Landesregierung vom 24. November 2004
(LTDrucks 13/3783, S. 4 und 5) war zum Zeitpunkt der Revisionsverhandlung noch
nicht in Kraft getreten. Davon bleibt aber die Rechtsstellung derjenigen Beamten un-
berührt, deren begrenzte Dienstfähigkeit - wie im Fall des Klägers - bis zum 31. De-
zember 2004 rechtswirksam festgestellt worden war.
Der Kläger erhält gegenwärtig gleichheitswidrig eine zu niedrige Besoldung, weil er
den Zuschlag nicht erhalten kann, der nach § 72 a Abs. 2 BBesG zusätzlich zu den
Dienstbezügen vorgesehen ist.
Der allgemeine Gleichheitssatz gemäß Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, wesentlich Unglei-
ches ungleich zu behandeln. Es bleibt dem Gesetzgeber überlassen, aufgrund auto-
nomer Wertungen die Differenzierungsmerkmale auszuwählen, an die er eine Gleich-
oder Ungleichbehandlung anknüpft. Die Ungleichbehandlung von Sachverhalten ist
erst dann geboten, wenn eine am Gerechtigkeitsgedanken orientierte Betrachtungs-
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weise ergibt, dass die Ungleichheiten so bedeutsam sind, dass ihnen Rechnung ge-
tragen werden muss. Dies setzt voraus, dass sich im Hinblick auf die Eigenart des in
Rede stehenden Sachbereichs ein vernünftiger, einleuchtender Grund für die Gleich-
behandlung nicht finden lässt (BVerfGE 86, 81 <87>; 90, 226 <239>; 103, 310
<318>). Im Bereich des Besoldungsrechts hat der Gesetzgeber grundsätzlich einen
weiten Spielraum politischen Ermessens, innerhalb dessen er das Besoldungsrecht
den tatsächlichen Notwendigkeiten und der fortschreitenden Entwicklung anpassen
darf (BVerfGE 103, 310 <319>; 110, 353 <364>).
Hat der Gesetzgeber einen Sachbereich aufgrund bestimmter Wertungen und Diffe-
renzierungsmerkmale nach einem Regelungssystem normiert, so ist er aus Gründen
der Gleichbehandlung grundsätzlich verpflichtet, die selbst statuierte Sachgesetz-
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lichkeit auf alle betroffenen Personengruppen anzuwenden. Der allgemeine Gleich-
heitssatz verlangt dann die Folgerichtigkeit der gesetzlichen Regelungen. Abwei-
chungen von den für maßgeblich erklärten Wertungen und Differenzierungsmerkma-
len sind nur aus Gründen möglich, deren Gewicht die Abweichung nach Art und
Ausmaß rechtfertigt (BVerfGE 46, 97 <109>; 60, 16 <40>; 85, 238 <247>).
Wie sich aus dem Verweis in § 72 a Abs. 1 Satz 1 BBesG auf § 6 Abs. 1 BBesG er-
gibt, behandelt der Gesetzgeber begrenzt dienstfähige Beamte hinsichtlich der Be-
messung der Dienstbezüge wie teilzeitbeschäftigte Beamte. Die Herabsetzung der
regelmäßigen Arbeitszeit zieht die zeitanteilige Kürzung der Dienstbezüge nach sich.
Der Gesetzgeber hat die Höhe der Dienstbezüge begrenzt dienstfähiger Beamter in
ein unmittelbares Gegenseitigkeitsverhältnis mit dem zeitlichen Umfang der Dienst-
leistung gestellt. Dagegen hat er den Unterschieden keine Bedeutung beigemessen,
die zwischen den Gruppen der begrenzt dienstfähigen und teilzeitbeschäftigten Be-
amten hinsichtlich der Erfüllung der Dienstleistungspflicht bestehen. Während teil-
zeitbeschäftigte Beamte nur mit einem Teil ihrer Arbeitskraft Dienst leisten, bringen
begrenzt dienstfähige Beamte ihre Arbeitskraft ganz ein. Daher stehen sie dem in
Art. 33 Abs. 5 GG verankerten Leitbild, wonach der Beamte dem Dienstherrn seine
gesamte Persönlichkeit und volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen hat, zumindest
erheblich näher.
Aufgrund der Entscheidung des Gesetzgebers, die Besoldung begrenzt dienstfähiger
Beamter nach dem Merkmal "zeitlicher Umfang der Dienstleistung" in das Besol-
dungsgefüge einzupassen, verlangt der allgemeine Gleichheitssatz gemäß Art. 3
Abs. 1 GG die folgerichtige, d.h. gleichmäßige Anwendung dieses Merkmals. Es darf
nicht nur herangezogen werden, um zeitanteilige Kürzungen der Besoldung begrenzt
dienstfähiger Beamter gegenüber der Besoldung voll dienstfähiger Beamter zu recht-
fertigen. Vielmehr muss die von begrenzt dienstfähigen Beamten erbrachte Dienst-
leistung auch Berücksichtigung finden, um die Höhe ihrer Besoldung im Verhältnis zu
den Bezügen der in ihrer Leistungsfähigkeit anteilig gleich beeinträchtigten Beamten
zu bestimmen, die mangels dienstlichen Bedarfs für ihre umfänglich begrenzten
Einsatzmöglichkeiten als dienstunfähig in den Ruhestand versetzt werden und dabei
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auch noch unter Ausnutzung der ihnen verbliebenen Arbeitskraft ihre Ruhestandsbe-
züge durch Erwerbstätigkeit aufbessern können (§ 53 Abs. 2 Nr. 3 BeamtVG). Folge-
richtig muss sich der Arbeitseinsatz begrenzt dienstfähiger Beamter in höheren Be-
zügen niederschlagen, als sie bei der Freistellung vom Dienst durch Zurruhesetzung
in der Gestalt von Ruhestandsbezügen gewährt würden.
Diesen Anforderungen entspricht die Regelung des § 72 a Abs. 1 Satz 2 BBesG für
sich genommen nicht. Ausgehend von der gesetzgeberischen Wertung, die § 72 a
Abs. 1 Satz 1 BBesG zugrunde liegt, benachteiligt sie begrenzt dienstfähige Beamte,
weil ihnen als Gegenleistung für ihre Dienste nur die erdiente Versorgung gewährt
wird.
Dies hat aber für die gesetzliche Regelung als solche noch keinen Verstoß gegen
Art. 3 Abs. 1 GG zur Folge, weil für die verfassungsrechtliche Beurteilung der Ge-
samtzusammenhang des besoldungsrechtlichen Regelungswerkes gemäß § 72 a
Abs. 1 und 2 BBesG in den Blick zu nehmen ist. Der Gesetzgeber hat durch § 72 a
Abs. 2 BBesG die Möglichkeit eröffnet, verfassungskonforme Zustände herzustellen.
Satz 1 dieses Absatzes der Vorschrift ermächtigt die Bundesregierung und die Lan-
desregierungen, jeweils für ihren Bereich zusätzlich zu den Dienstbezügen nach Ab-
satz 1 durch Rechtsverordnung die Gewährung eines nicht ruhegehaltfähigen Zu-
schlags zu regeln. Demnach kann die von Art. 3 Abs. 1 GG geforderte Besserstel-
lung der begrenzt dienstfähigen Beamten, die gemäß § 72 a Abs. 1 Satz 2 BBesG
Dienstbezüge in Höhe des fiktiven Ruhegehaltes erhalten, dadurch erreicht werden,
dass ihnen der von § 72 a Abs. 2 Satz 1 BBesG vorgesehene nicht ruhegehaltfähige
Zuschlag gewährt wird. Dies erfordert den Erlass einer Rechtsverordnung, die die
Voraussetzungen für die betragsmäßige Festsetzung des Zuschlags schafft. Dabei
hat der Verordnungsgeber der unterschiedlichen Besteuerung von Dienstbezügen
und Ruhegehalt Rechnung zu tragen (vgl. Mende/Summer, ZBR 2005, 122 <125>).
Die verfassungsrechtlich gebotene Beseitigung des sich aus § 72 a Abs. 1 Satz 2
BBesG ergebenden Besoldungsdefizits ist nur gewährleistet, wenn der Erlass der
Rechtsverordnung nicht in das politische Ermessen der Regierungen gestellt wird.
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Vielmehr ist die Regelung gemäß § 72 a Abs. 2 Satz 1 BBesG verfassungskonform
dahingehend auszulegen, dass die Regierungen für ihren Bereich zum Erlass ver-
pflichtet sind. Damit korrespondiert ein Anspruch der nach § 72 a Abs. 1 Satz 2
BBesG besoldeten Beamten auf Erlass der Rechtsverordnung, der im Wege einer
Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO durchgesetzt werden kann (BVerwG,
Urteil vom 4. Juli 2002 - BVerwG 2 C 13.01 - Buchholz 240 § 49 BBesG Nr. 2).
Die Vorschrift des § 72 a Abs. 2 Satz 1 BBesG ist einer derartigen verfassungskon-
formen Auslegung zugänglich, weil diese weder dem Wortlaut des Gesetzes noch
dem Willen des Gesetzgebers widerspricht (BVerfGE 93, 37 <81>; 95, 64 <93>).
Dass die Regierungen nach dem Wortlaut des § 72 a Abs. 2 Satz 1 BBesG zum Er-
lass der Rechtsverordnung ermächtigt werden, steht einer Verpflichtung zum Tätig-
werden nicht entgegen. Der Bedeutungsgehalt des Begriffs "ermächtigt" erschöpft
sich darin, die Rechtsetzungsbefugnis der Regierungen zu begründen und damit de-
ren Verantwortung für die Gewährung des Zuschlags zum Ausdruck zu bringen. Der
Normzweck des § 72 a Abs. 2 Satz 1 BBesG besteht gerade darin, begrenzt dienst-
fähigen Beamten einen besoldungsrechtlichen Anreiz für ihre Dienstleistung zu bie-
ten (BTDrucks 13/9527, S. 34).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Albers Prof. Dawin Groepper
Dr. Bayer Dr. Heitz
B e s c h l u s s
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 3 590,53 €
festgesetzt (§ 17 Abs. 3 und 4 GKG a.F. i.V.m. § 71 Abs. 1, § 72 Nr. 1 GKG i.d.F.
von Art. 1 des Gesetzes zur Modernisierung des Kostenrechts vom 5. Mai 2004,
BGBl I S. 718). Nach der Rechtsprechung des Senats kommen § 17 Abs. 3 und 4
GKG a.F. zur Anwendung, weil ein Anspruch über eine betragsmäßig bezifferte Geld-
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leistung in Streit steht (BVerwG, Beschluss vom 13. September 1999 - BVerwG 2 B
53.99 - Buchholz 360 § 13 GKG Nr. 106).
Albers Groepper Dr. Heitz