Urteil des BVerwG, Az. 4 B 32.08

BVerwG (gegenstand des verfahrens, beschwerde, gemeinde, planung, vorbescheid, landesplanung, verordnung, bundesverwaltungsgericht, ergebnis, genehmigung)
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 4 B 32.08
OVG 2 R 11/06
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 4. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 2. Juni 2008
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Paetow
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Gatz und Dr. Jannasch
beschlossen:
Die Beschwerde der Beigeladenen zu 1 gegen die Nicht-
zulassung der Revision in dem Urteil des Oberverwal-
tungsgerichts des Saarlandes vom 21. Februar 2008 wird
zurückgewiesen.
Die Beigeladene zu 1 trägt die Kosten des Beschwerde-
verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten
des Beklagten und des Beigeladenen zu 2, die diese je-
weils selbst tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwer-
deverfahren auf 50 000 € festgesetzt.
G r ü n d e :
Die auf sämtliche Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO gestützte Beschwerde ge-
gen die Nichtzulassung der Revision bleibt ohne Erfolg.
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1. Die Verfahrensrüge, das Berufungsgericht hätte den Sachverhalt weiter auf-
klären müssen (Beschwerdebegründung IV. 1.), greift nicht durch.
Eine derartige Rüge hat nur dann Erfolg, wenn der geltend gemachte Verfah-
rensmangel sowohl in den ihn (vermeintlich) begründenden Tatsachen als auch
in seiner rechtlichen Würdigung substantiiert dargetan wird. Hinsichtlich des
von der Beschwerde behaupteten Aufklärungsmangels hätte dementsprechend
substantiiert dargelegt werden müssen, hinsichtlich welcher tatsächlichen Um-
stände Aufklärungsbedarf bestanden hat, welche für geeignet und erforderlich
gehaltenen Aufklärungsmaßnahmen hierfür in Betracht gekommen wären und
welche tatsächlichen Feststellungen bei Durchführung der unterbliebenen
Sachverhaltsaufklärung voraussichtlich getroffen worden wären; weiterhin hätte
dargelegt werden müssen, dass bereits im Verfahren vor dem Berufungsge-
richt, insbesondere in der mündlichen Verhandlung, entweder auf die Vornah-
me der Sachverhaltsaufklärung, deren Unterbleiben nunmehr gerügt wird, hin-
gewirkt worden ist oder dass sich dem Gericht die bezeichneten Ermittlungen
auch ohne ein solches Hinwirken von sich aus hätten aufdrängen müssen.
Denn die Aufklärungsrüge stellt kein Mittel dar, um Versäumnisse eines Verfah-
rensbeteiligten in der Tatsacheninstanz, vor allem das Unterlassen der Stellung
von Beweisanträgen, zu kompensieren. Lediglich schriftsätzlich angekündigte
Beweisanträge genügen den letztgenannten Anforderungen nicht (stRspr). Da-
bei ist die materielle Rechtsauffassung des Tatsachengerichts zu Grunde zu
legen, denn ein Gericht ist nur gehalten, diejenigen Beweise zu erheben, auf
die es nach seiner Rechtsansicht ankommt (stRspr).
Das Berufungsgericht ist vorliegend davon ausgegangen, eine Verlagerung von
Konflikten im Rahmen der bauleitplanerischen Abwägung auf spätere Prüfun-
gen und nachfolgende selbständige Verfahren sei dem Planer nur dann erlaubt,
wenn eventuelle Hindernisse für die Umsetzung der Planung grundsätzlich aus-
räumbar erscheinen (UA S. 32; vgl. auch Senatsbeschluss vom 21. Februar
2000 - BVerwG 4 BN 43.99 - BRS 63 Nr. 224). Das sei bei den genannten Ar-
tenschutzproblemen nicht der Fall. Deswegen habe es der Beigeladenen zu 1
oblegen, bei der Aufstellung des Flächennutzungsplans den auf eine derartige
Konfliktlage hindeutenden Hinweisen nachzugehen und die Frage des Ausma-
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ßes der Betroffenheit geschützter Habitate konkret nachzuprüfen (UA S. 32).
Auch nach der Auffassung des beschließenden Senats ist es grundsätzlich
nicht Sache des Gerichts im Rahmen der - prinzipalen oder inzidenten - Nor-
menkontrolle, den bereits im Rahmen des Planungsverfahrens entstandenen
Zweifeln an der Eignung einer Konzentrationsfläche nachzugehen; vielmehr hat
sich die Gemeinde im Rahmen der ihr aufgegebenen Abwägung damit ausei-
nanderzusetzen (vgl. Urteil vom 24. Januar 2008 - BVerwG 4 CN 2.07 - NVwZ
2008, 559). Vor diesem Hintergrund und angesichts der Tatsache, dass die
übrigen Beteiligten dem Vortrag des Klägers nicht entgegengetreten sind (UA
S. 33), drängte es sich dem Berufungsgericht nicht auf, die von der Beigelade-
nen zu 1 im Beschwerdeverfahren vermisste weitere Sachaufklärung vorzu-
nehmen.
Die Aufklärungsrüge scheitert des Weiteren daran, dass die Beschwerde nicht
darlegt, welches Ergebnis die Beiziehung der Gutachten erbracht hätte. Zum
Inhalt der Gutachten ist dem Beschwerdevorbringen nämlich nichts zu entneh-
men.
Der Vorwurf der Beschwerde, das Berufungsgericht habe entgegen § 86 Abs. 1
VwGO nicht begründet, weshalb das Artenschutzproblem auf der Ebene späte-
rer Prüfungen oder nachfolgender selbständiger Verfahren nicht lösbar sei, ist
unberechtigt. Das Berufungsgericht hat die Möglichkeit der Konfliktverlagerung
in Bezug auf die Fledermausproblematik mit der Begründung verneint, der Be-
bauungsplan zur Ausweisung eines Sondergebiets Windenergie am "Kleeberg"
sei bis heute wegen entgegenstehender Belange des Fledermausschutzes
nicht genehmigt worden und sei auch nicht genehmigungsfähig. Ob diese Be-
gründung überzeugend ist, ist im Rahmen des § 86 Abs. 1 VwGO nicht zu prü-
fen.
2. Das Berufungsgericht hat auch nicht seine Hinweispflicht verletzt oder eine
Überraschungsentscheidung erlassen (Beschwerdebegründung IV. 2.).
Dies wäre lediglich dann der Fall, wenn das Gericht einen bis dahin nicht erör-
terten rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt zur Grundlage seiner Ent-
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scheidung gemacht und damit dem Rechtsstreit eine Wendung gegeben hätte,
mit welcher der unterlegene Beteiligte nach dem bisherigen Verlauf des Verfah-
rens nicht zu rechnen brauchte. Ein Überraschungsurteil liegt insbesondere vor,
wenn die das angefochtene Urteil tragende Erwägung weder im gerichtlichen
Verfahren noch im früheren Verwaltungs- oder Gerichtsverfahren erkennbar
thematisiert worden war. Um dies auszuschließen, sind in der mündlichen Ver-
handlung gemäß §§ 104 Abs. 1, 86 Abs. 3 VwGO und gemäß §§ 173 VwGO,
279 Abs. 3 ZPO die maßgebenden Rechts- und Tatsachenfragen zu erörtern.
Das erfordert allerdings nicht, dass das Gericht den Beteiligten bereits die mög-
lichen Entscheidungsgrundlagen darlegt oder die Würdigung der von den Betei-
ligten vorgetragenen Tatsachen vorwegnimmt. Der Kläger hat in seiner Beru-
fungsbegründung (OVG AS. 430, insbes. 464 ff.) die Einwendungen dargestellt,
die im Rahmen des Aufstellungsverfahrens für den Flächennutzungsplan zur
Eignung des Gebiets "Kleeberg" erhoben worden sind, und in diesem Zusam-
menhang auch die Bedenken des Landkreises Neunkirchen und des ornitholo-
gischen Beobachtungsringes Saar zum Fledermausschutz wiedergegeben. Die
Frage, ob das Abwägungsmaterial für einen die Wirkungen des § 35 Abs. 3
Satz 3 BauGB auslösenden Flächennutzungsplan vollständig ermittelt worden
ist, war somit Gegenstand des Verfahrens vor dem Berufungsgericht.
3. Die in diesem Zusammenhang von der Beschwerde aufgeworfene, als
grundsätzlich klärungsbedürftig bezeichnete Frage (Beschwerdebegründung
IV. 3.), in welchem Umfang dem Instanzgericht eine entsprechende Hinweis-
pflicht zukommt, wäre aus den unter 2. genannten Gründen nicht entschei-
dungserheblich und ließe sich überdies nur nach den Umständen des Einzelfal-
les beantworten.
4. Die Verfahrensrüge, das Saarland - Landesplanungsbehörde - hätte beige-
laden werden müssen (Beschwerdebegründung IV. 4.), greift ebenfalls nicht
durch. Die Beschwerde legt nicht dar, dass die Beigeladene zu 1 dadurch be-
schwert ist. Eine Beschwer ist auch nicht ersichtlich. Das Institut der Beiladung
soll gewährleisten, dass betroffene Dritte ihre Rechte im Verfahren wahren
können. Die Beiladung bezweckt nicht, Rechtspositionen eines bereits am
Rechtsstreit Beteiligten zu stärken (vgl. Urteil vom 6. Juni 2002 - BVerwG 4 CN
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4.01 - BVerwGE 116, 296 <306 f.>; Beschlüsse vom 14. November 2005
- BVerwG 4 BN 51.05 - Buchholz 406.11 § 214 BauGB Nr. 21 = BRS 69 Nr. 60
und vom 9. November 2006 - BVerwG 4 B 65.06 - juris). Im Übrigen ist nicht
ersichtlich, dass die Landesplanungsbehörde in einem die Erteilung eines Bau-
vorbescheids betreffenden Rechtsstreit hätte notwendig beigeladen werden
müssen.
5. Die Frage, ob § 67 Abs. 9 BImSchG auch auf einen Antrag auf Erlass eines
Bauvorbescheids anwendbar ist, rechtfertigt nicht die Zulassung der Revision
wegen grundsätzlicher Bedeutung. Diese Frage kann, soweit sie die Auslegung
revisiblen Rechts betrifft, auch ohne Durchführung eines Revisionsverfahrens
ohne Weiteres beantwortet werden (Beschlüsse vom 1. April 2008 - BVerwG
4 B 26.08 - und vom 14. April 2008 - BVerwG 4 B 2.08 -).
Gemäß § 67 Abs. 9 Satz 3 BImSchG werden Verfahren auf Erteilung einer
Baugenehmigung für Windkraftanlagen, die vor dem 1. Juli 2005 rechtshängig
geworden sind, nach den Vorschriften der Verordnung über genehmigungsbe-
dürftige Anlagen und der Anlage 1 des Gesetzes über die Umweltverträglich-
keitsprüfung in der bisherigen Fassung abgeschlossen. Diese Regelung wurde
durch Gesetz vom 25. Juni 2005 (BGBl I S. 1865) eingefügt. Sie trat zeitgleich
mit der Verordnung zur Änderung der Verordnung über genehmigungsbedürfti-
ge Anlagen und zur Änderung der Anlage 1 des Gesetzes über die Umweltver-
träglichkeitsprüfung vom 20. Juni 2005 (BGBl I S. 1687) in Kraft. Durch diese
Verordnung wurden Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als
50 m immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftig. Zuvor bedurften nur
Windfarmen mit mindestens 3 Windkraftanlagen einer immissionsschutzrechtli-
chen Genehmigung. § 67 Abs. 9 Satz 3 BImSchG sollte Rechtsunsicherheiten
in laufenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren auf Erteilung einer Bauge-
nehmigung für vor dem 1. Juli 2005 immissionsschutzrechtlich nicht genehmi-
gungsbedürftige Windkraftanlagen beseitigen (BTDrucks 15/5443 S. 4). Sieht
das Landesrecht vor, dass vor Einreichung eines Bauantrags auf Antrag des
Bauherrn zu einzelnen in der Baugenehmigung zu entscheidenden Fragen
vorweg ein Vorbescheid erteilt werden kann und stellt dieser einen vorwegge-
nommenen Teil der Baugenehmigung dar, ist § 67 Abs. 9 Satz 3 BImSchG
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nach seinem Regelungszweck auch auf vor dem 1. Juli 2005 rechtshängig ge-
wordene Verpflichtungsklagen auf Erteilung eines positiven Bauvorbescheids
anzuwenden. Das entspricht der einhelligen Auffassung in der obergerichtli-
chen Rechtsprechung (Thüringer OVG, Urteil vom 29. Mai 2007 - 1 KO
1054/03 - ZfBR 2008, 60; OVG für das Land Sachsen-Anhalt, Beschluss vom
17. November 2006 - 2 L 278/03 - BauR 2007, 760; VGH Baden-Württemberg,
Urteil vom 16. Mai 2006 - 3 S 914/05 - BRS 70 Nr. 97; OVG für das Land Nord-
rhein-Westfalen, Urteil vom 15. März 2006 - 8 A 2672/03 - BauR 2006, 1715;
OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 16. Januar 2006 - 8 A 11271/05 - BRS 70
Nr. 98 und Niedersächsisches OVG, Urteile vom 11. Juli 2007 - 12 LC 18 und
19/07 - DWW 2007, 381) und der Literatur (Jarass, BImSchG, 7. Auflage 2007,
§ 67 Rn. 45; Führ, in: Koch, GK-BImSchG, § 67 Rn. 131).
6. Auch die Frage, ob bei Anwendung des § 67 Abs. 9 BImSchG für einen Vor-
bescheid nach Landesbauordnungsrecht die Anforderungen zu stellen sind, die
für einen Vorbescheid nach § 9 BImSchG gelten, kann ohne Durchführung ei-
nes Revisionsverfahrens ohne Weiteres beantwortet werden. Sie ist zu vernei-
nen. Der Gesetzgeber wollte die Fortführung von Verfahren, die vor dem 1. Juli
2005 rechtshängig geworden sind, ermöglichen, in denen Antragsteller ent-
sprechend der früheren Rechtslage die Erteilung einer Baugenehmigung oder
eines Bauvorbescheids beantragt hatten. Dabei richteten sich die Anforderun-
gen, denen die gestellten Bauanträge - oder Anträge auf Erlass eines Bauvor-
bescheids - zu entsprechen haben, nach dem jeweiligen Landesbauordnungs-
recht. An derartige Altanträge die bundesrechtlichen Anforderungen zu stellen,
die für einen Vorbescheid nach § 9 BImSchG gelten, würde weder dem Wort-
laut noch dem Ziel der gesetzlichen Regelungen entsprechen. Denn über der-
artige Anträge ist nach dem bisherigen Recht zu entscheiden und es ist eine
Baugenehmigung (oder ein Bauvorbescheid) zu erteilen. Diese gilt nach § 67
Abs. 9 Satz 1 BImSchG als immissionsschutzrechtliche Genehmigung. An der-
artige Anträge im Nachhinein die verfahrensrechtlichen Anforderungen des
Immissionsschutzrechts zu stellen, stünde mit dem Ziel, den Abschluss bereits
rechtshängig gewordener Verfahren zu erleichtern, nicht im Einklang.
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Soweit die Beschwerde in diesem Zusammenhang die Frage vertieft, welche
Anforderungen an eine bescheidungsfähige Bauvoranfrage zu stellen sind,
handelt es sich nicht um revisibles Recht. Die entsprechenden Regelungen in
den Landesbauordnungen werden nicht durch den Umstand zu Bundesrecht,
dass in § 67 Abs. 9 BImSchG erteilten oder zu erteilenden Baugenehmigungen
die Wirkung zugesprochen wird, als immissionsschutzrechtliche Genehmigung
zu gelten.
7. Auch die Fragen,
ob die Landesplanung bei der Ausweisung von Vorrang-
gebieten für die Windenergienutzung bei der Entschei-
dung über die Festlegung von Vorranggebieten auf eine
Vorplanung der Gemeinde zugreifen und das Abwä-
gungsmaterial der Gemeinde bei der Abwägungsent-
scheidung über ein zu errichtendes Vorranggebiet einstel-
len kann
und ob die Übernahme des Abwägungsmaterials einer
Gemeinde durch die Landesplanung dazu führt, dass die
Grenzen des Abwägungsgebots überschritten sind,
würden sich in einem Revisionsverfahren nicht stellen. Denn das Oberverwal-
tungsgericht stellt nicht grundsätzlich in Frage, dass sich die Landesplanung
auf Vorarbeiten der Gemeinde stützen und von dieser erarbeitetes Abwä-
gungsmaterial in ihre eigene Entscheidung einstellen kann. Vielmehr gelangt es
aus in den Besonderheiten des Einzelfalls liegenden Gründen zu dem Ergeb-
nis, dass vorliegend die Ziele der Landesplanung im Ergebnis an demselben
Abwägungsfehler leiden wie die dieselbe Vorrangfläche darstellende Flächen-
nutzungsplanung der Gemeinde (UA S. 34).
8. Die Frage,
inwieweit bei der Erstellung eines Flächennutzungsplans
bezüglich der Ausweisung von Vorranggebieten durch
entsprechende Gutachten sichergestellt werden muss,
dass bei Artenschutzproblemen entsprechende Hinder-
nisse für die Umsetzung der Planung grundsätzlich aus-
räumbar sind, wenn es keine konkreten Anhaltspunkte für
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derartige Artenschutzprobleme zum Zeitpunkt der Planer-
stellung gibt,
unterstellt einen Sachverhalt, den das Oberverwaltungsgericht nicht festgestellt
hat. Denn nach seinen Ausführungen (UA S. 32) sind bereits im Planungsver-
fahren Bedenken insbesondere hinsichtlich des mit Blick auf Fledermauspopu-
lationen unzureichenden Abstands zum Wald geäußert worden. Im Übrigen legt
die Beschwerde nicht dar, zu welchen über die bisherige Rechtsprechung (vgl.
Beschluss vom 21. Februar 2000 - BVerwG 4 BN 43.99 - BRS 63 Nr. 224 und
Urteil vom 24. Januar 2008 - BVerwG 4 CN 2.07 - NVwZ 2008, 559) hinausge-
henden grundsätzlichen Erkenntnissen ein Revisionsverfahren beitragen soll.
Dasselbe gilt für die Frage, ob Artenschutzprobleme grundsätzlich ein nicht
ausräumbares Hindernis bei der Planung darstellen.
9. Die unter II. 5. und 6. gestellten Fragen zur Offensichtlichkeit und Ergebnis-
relevanz von Abwägungsfehlern sind auf den konkreten Einzelfall bezogen und
entziehen sich einer rechtsgrundsätzlichen Klärung (vgl. im Übrigen zur Ausle-
gung von § 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BauGB das Urteil vom 9. April 2008
- BVerwG 4 CN 1.07 -, Abdruck in BVerwGE vorgesehen).
10. Die Divergenzrüge bleibt ebenfalls ohne Erfolg. Eine die Revision eröffnen-
de Abweichung, also ein Widerspruch im abstrakten Rechtssatz, läge nur vor,
wenn das Berufungsgericht in Anwendung derselben Rechtsvorschrift mit ei-
nem seine Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz von einem in der
genannten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts aufgestellten eben-
solchen Rechtssatz abgewichen wäre. Dieser Zulassungsgrund muss in der
Beschwerdeschrift nicht nur durch Angabe der Entscheidung des Bundesver-
waltungsgerichts, von der das Berufungsgericht abgewichen sein soll, sondern
auch durch Darlegung der als solche miteinander in unmittelbarem Wider-
spruch stehenden, entscheidungstragenden Rechtssätze bezeichnet werden
(stRspr). Diesen Anforderungen genügt die Beschwerdebegründung nicht. Die
von der Beschwerde angeführten Entscheidungen des Bundesverwaltungsge-
richts sind dem Fachplanungsrecht zuzuordnen und betreffen nicht die Anfor-
derungen an eine Abwägung, die die Wirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
herbeiführen soll.
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11. Die in diesem Zusammenhang (Beschwerdebegründung III. 2.) als klä-
rungsbedürftig aufgeworfenen Fragen, ob beim Vorhandensein von bestimmten
Fledermausarten bereits auf der Ebene des Flächennutzungsplans eine detail-
lierte Untersuchung der avifaunistischen Belange notwendig ist und in diesem
Fall von einem Hindernis auszugehen ist, das für die Umsetzung der Planung
nicht mehr ausräumbar erscheint, lassen sich nicht ohne Würdigung des Sach-
verhalts im Einzelfall in rechtsgrundsätzlicher Weise klären.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO, die
Streitwertfestsetzung auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG.
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