Urteil des BVerwG vom 02.10.2003

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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 1 C 6.04

VGH 7 UE 2509/03.A

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 1. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 25. April 2005

durch die Vizepräsidentin des Bundesverwaltungsgerichts E c k e r t z - H ö f e r ,

die Richter am Bundesverwaltungsgericht H u n d und R i c h t e r , die Richterin

am Bundesverwaltungsgericht B e c k und den Richter am Bundesverwaltungs-

gericht Prof. Dr. D ö r i g

ohne mündliche Verhandlung für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beigeladenen wird der Beschluss des

Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 2. Oktober 2003

aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und

Entscheidung an den Verwaltungsgerichtshof zurückverwiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung

vorbehalten.

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G r ü n d e :

Der 1982 geborene Beigeladene stammt aus dem Kosovo und kam Ende April 1997

über Tschechien nach Deutschland zu seinem Vater, der seit April 1995

bestandskräftig als Asylberechtigter anerkannt ist. Dem Asylantrag des Beigeladenen

gab das Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge (jetzt: Bundesamt

für Migration und Flüchtlinge) - Bundesamt - durch Bescheid vom 13. Juni 1997 nach

§ 26 Abs. 2 AsylVfG statt.

Gegen diesen Bescheid erhob der Bundesbeauftragte für Asylangelegenheiten

(Bundesbeauftragter) Klage mit der Begründung, die Zuerkennung von Familienasyl

sei nach § 26 a Abs. 1 Satz 2 AsylVfG zu Unrecht erfolgt, weil der Beigeladene auf

dem Landweg über einen sicheren Drittstaat in die Bundesrepublik Deutschland

eingereist sei. Der Verwaltungsgerichtshof hat zunächst im vereinfachten

Berufungsverfahren durch Beschluss vom 21. Februar 2003 das Urteil des

Verwaltungsgerichts geändert und den Anerkennungsbescheid vom 13. Juni 1997

aufgehoben. Nach Aufhebung dieser Entscheidung durch Beschluss des

erkennenden Senats vom 17. Juli 2003 - BVerwG 1 B 140.03 - hat der

Verwaltungsgerichtshof die Beteiligten mit Schreiben vom 15. September 2003

erneut zu einer Entscheidung nach § 130 a VwGO angehört. Diesem mit normaler

Post versandten Schreiben war ein Empfangsbekenntnis beigefügt, das jedoch nur

vom Kläger und der Beklagten zurückgesandt wurde (GA Bl. 196 a und 196 b). Der

Prozessbevollmächtigte des Beigeladenen teilte dem Verwaltungsgerichtshof durch

Schreiben vom 24. September 2003 mit, dass sich seine Anschrift geändert habe.

Durch den angefochtenen Beschluss vom 2. Oktober 2003 hat der

Verwaltungsgerichtshof das Urteil des Verwaltungsgerichts erneut geändert und den

Anerkennungsbescheid wiederum aufgehoben; die Revision hat er nicht zugelassen.

Gegen die Nichtzulassung der Revision hat der Beigeladene erneut Beschwerde

erhoben und vorgebracht, er sei zu dem beabsichtigten Verfahren nach § 130 a

VwGO nicht angehört worden. Darin liege eine Verletzung des rechtlichen Gehörs.

Nach entsprechendem Hinweis des Verwaltungsgerichtshofs auf das

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Anhörungsschreiben vom 15. September 2003 hat der Prozessbevollmächtigte des

Beigeladenen unter Versicherung an Eides statt erklärt, dass er die Verfügung des

Gerichts vom 15. September 2003 nicht erhalten habe. Er gehe davon aus, dass der

Verlust des Schreibens darauf beruhe, dass sich die Kanzleianschrift geändert habe

und der Nachsendeauftrag von der Post nicht ordnungsgemäß ausgeführt worden

sei. Auch in anderen Angelegenheiten seien Schreiben nicht an die neue Anschrift

weitergeleitet, sondern - trotz eines dort vorhandenen Hinweises auf die neue

Anschrift - einfach in dem auch für zahlreiche Dritte zugänglichen Treppenhaus des

Hauses, in dem sich die Kanzlei früher befunden habe, abgelegt worden. Der Umzug

habe in der Zeit zwischen dem 1. Juli und 31. Juli 2003 stattgefunden. Während

dieses Zeitraums sei die eingehende Post sowohl an der neuen wie auch an der

alten Anschrift abgeholt worden. Der Nachsendeantrag sei am 22. Juli 2003 in

Auftrag gegeben und für sechs Monate ab dem 28. Juli 2003 gestellt worden. Nach

dem 28. Juli 2003 sei die Beschriftung des Hausbriefkastens an der alten Kanzlei

entfernt und an der Briefkastenanlage ein deutlicher Hinweis auf die neue Anschrift

angebracht worden. Auf Hinweis von früheren Nachbarn, dass mehrere Schreiben im

Treppenhaus lägen, seien diese von einer Mitarbeiterin am 18. September 2003 im

Haus der alten Kanzlei abgeholt worden. Auf eine Beschwerde vom 22. September

2003 habe sich die Post mit Schreiben vom 24. September 2003 entschuldigt. Auch

danach seien nochmals zwei Briefe am Sitz der alten Kanzlei aufgefunden worden;

auf eine erneute telefonische Reklamation habe sich die Post mit Schreiben vom

6. Oktober 2003 wieder entschuldigt. Daraufhin hat der Verwaltungsgerichtshof auf

die Beschwerde des Beigeladenen hin die Revision durch Beschluss vom 16. März

2004 nachträglich zugelassen. Mit Beschluss vom 28. April 2004 hat der

Verwaltungsgerichtshof diesen Beschluss hinsichtlich der Rechtsmittelbelehrung

berichtigt.

Zur Begründung der Revision macht der Beigeladene geltend, die

Berufungsentscheidung verletze den Anspruch auf rechtliches Gehör, weil der

angefochtene Beschluss vom 2. Oktober 2003 ergangen sei, ohne dass er zuvor

ordnungsgemäß angehört worden wäre. Das Anhörungsschreiben vom

15. September 2003 sei seinem Prozessbevollmächtigten nicht zugegangen. Er habe

deshalb keine Gelegenheit gehabt, sich mit der Auffassung des Berufungsgerichts

auseinander zu setzen und ihr entgegenzutreten.

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Der Kläger und die Beklagte haben einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung

- ebenso wie der Beigeladene - zugestimmt, sich aber nicht weiter geäußert.

II.

Der Senat kann im Einverständnis der Beteiligten über die Revision ohne mündliche

Verhandlung entscheiden (§ 101 Abs. 2 VwGO).

Die Revision ist zulässig und begründet. Die angefochtene Entscheidung des

Berufungsgerichts verletzt Bundesrecht. Der im sog. vereinfachten

Berufungsverfahren nach § 130 a VwGO ergangene Beschluss des

Verwaltungsgerichtshofs ist ohne Nachweis der nach § 130 a Satz 2, § 125 Abs. 2

Satz 3 VwGO erforderlichen Anhörung des Beigeladenen ergangen. Die

angefochtene Entscheidung ist deshalb aufzuheben und die Sache zur anderweitigen

Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 144

Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO).

Der Beigeladene ist zu der beabsichtigten Entscheidung im vereinfachten

Berufungsverfahren ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss nach § 130 a

VwGO nach seinem Vortrag und dem Inhalt der Akten schon deshalb nicht

ordnungsgemäß angehört worden, weil nicht festgestellt werden kann, dass das in

den Berufungsakten befindliche Anhörungsschreiben vom 15. September 2003

seinem Prozessbevollmächtigten tatsächlich zugegangen ist. In den Akten befindet

sich zwar ein Postabgangsvermerk der Geschäftsstelle (GA Bl. 193 Rückseite),

jedoch kein Empfangsbekenntnis des Prozessbevollmächtigten des Beigeladenen.

Ohne ein solches Empfangsbekenntnis ist die vom Verwaltungsgerichtshof

angeordnete Zustellung gegen Empfangsbekenntnis nach § 56 Abs. 2 VwGO, § 174

Abs. 4 ZPO nicht wirksam erfolgt. Dabei kann offen bleiben, ob eine förmliche

Zustellung des Anhörungsschreibens wegen der darin regelmäßig gesetzten

richterlichen Äußerungsfrist nach § 56 Abs. 1 VwGO erfolgen muss (so der

Beschluss des Senats vom 17. November 1994 - BVerwG 1 B 42.94 - Buchholz 310

§ 130 a VwGO Nr. 11; dagegen offen gelassen: Beschluss vom 26. August 1993

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- BVerwG 4 B 126.93 - sowie Urteil vom 21. Dezember 1987 - BVerwG 9 C

86.87- BayVBl 1988, 350, Urteil vom 23. November 1981 - BVerwG 8 C 25.81 - und

Urteil vom 13. Dezember 1979 - BVerwG 7 C 76.78 - Buchholz 312 EntlG Nrn. 28

und 12). Eine Heilung des Formmangels wäre nach § 189 ZPO nur anzunehmen,

wenn nachweislich feststeht, dass der Zustellungsempfänger (hier: der

Prozessbevollmächtigte des Beigeladenen) das Schriftstück tatsächlich erhalten hat.

Dem entspricht es, dass nach der ständigen Rechtsprechung des

Bundesverwaltungsgerichts (vgl. die zitierten Beschlüsse und Urteile a.a.O.) die

Anhörung der Beteiligten in jedem Falle nur dann ordnungsgemäß erfolgt ist, wenn

der Zugang der Anhörungsmitteilung des Gerichts nachgewiesen ist. Insoweit trifft

das Berufungsgericht eine verfahrensrechtliche Beweislast (Beschluss vom

26. August 1993 a.a.O.). Das Fehlen des Nachweises begründet danach einen

wesentlichen Mangel des Gerichtsverfahrens und eine Verletzung des rechtlichen

Gehörs mit der Folge, dass die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die

Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist. So verhält es sich hier. Im

vorliegenden Fall ist vom Fehlen eines solchen Nachweises schon deshalb

auszugehen, weil der Prozessbevollmächtigte des Beigeladenen ein

Empfangsbekenntnis ausweislich der Akten nicht abgegeben und in der

Beschwerdeschrift ausdrücklich erklärt hat, dass ihm ein Anhörungsschreiben nicht

zugegangen ist.

Der Senat bemerkt hierzu ergänzend: Das Berufungsgericht hat mit seinen darüber

hinaus gehenden weiteren Bemühungen zur Aufklärung des tatsächlichen Zugangs

des Anhörungsschreibens beim Prozessbevollmächtigten des Beigeladenen im

Beschwerdeverfahren die insoweit an die Beteiligten zu stellenden Anforderungen

überspannt. Der geforderten (und abgegebenen) eidesstattlichen Versicherung, dass

das Schreiben tatsächlich nicht zugegangen ist, hätte es unter den hier gegebenen

Umständen ebenso wenig bedurft wie der weiteren von dem

Prozessbevollmächtigten geforderten Erklärungen und Nachweise dazu, dass seine

Angaben zu einem möglichen Verlust des Schreibens auf dem Postweg (wegen

Verlegung seiner Kanzlei) zutreffen können. Wird - wie hier - eine Zustellung gegen

Empfangsbekenntnis im Wege der Übermittlung auf dem Postweg durch einfachen

Brief angeordnet und durchgeführt, lässt sich der Nachweis des tatsächlichen

Zugangs des zuzustellenden Schriftstücks in aller Regel nur durch die Rücksendung

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des Empfangsbekenntnisses führen. Erklärt ein Rechtsanwalt, dass ihm das

Schriftstück nicht zugegangen ist, so besteht ohne weitere Anhaltspunkte kein

Grund, dem zu misstrauen und im Wege des Freibeweises weitere Nachforschungen

anzustellen. Will das Gericht das Risiko eines Scheiterns der Zustellung vermeiden,

so kann es eine andere, sicherere Form der Zustellung nach §§ 175, 176 ZPO

wählen. Außerdem hätte das Berufungsgericht eine verfahrensfehlerhafte

Entscheidung hier auch dadurch vermeiden können, dass es vor Erlass seiner

Entscheidung nach § 130 a VwGO die Rücksendung des Empfangsbekenntnisses

über den Erhalt des Anhörungsschreibens vom 15. September 2003 selbst

nachgeprüft und die Anhörung nachgeholt hätte.

Eckertz-Höfer Hund Richter

Beck Prof. Dr. Dörig