Urteil des BVerwG, Az. 4 C 3.12

BVerwG: gefahr im verzug, projekt, materielles recht, öffentliche sicherheit, mitwirkungsrecht, begriff, befreiung, erfüllung, beurteilungsspielraum, landesverteidigung
BVerwG 4 C 3.12
Rechtsquellen:
FFH-RL Art. 6 Abs. 3 und 4
V-RL Art. 4 Abs. 4
GG Art. 87a Abs. 1
BNatSchG § 34 Abs. 1, Abs. 3 bis 5; § 63 Abs. 2 Nr. 5
LuftVG § 30 Abs. 1 Satz 1 und 3, Abs. 2 Satz 1
WaStrG § 48
VwVfG § 9; § 28 Abs. 2 Nr. 1 und 2, Abs. 3; § 29 Abs. 2
Stichworte:
Bundeswehr; Tiefflugübungen; FFH-Gebiet; anerkannte Naturschutzvereinigung;
Mitwirkungsrecht; „Befreiung“; andere Entscheidung; habitatschutzrechtliche Ge- und Verbote;
Verträglichkeitsprüfung; Abweichungsentscheidung; „aufgedrängte Prüfung“; fachrechtliches
Trägerverfahren; Sicherheitsmindesthöhen; Mindestflughöhen; luftverkehrsrechtliche
Abweichungsentscheidung; Berücksichtigung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung;
Freistellung von habitatschutzrechtlichen Verfahrensanforderungen (verneint);
Entscheidungskompetenz der Bundeswehr; Verteidigungsauftrag; verteidigungspolitischer
Beurteilungsspielraum; behördeninternes Entscheidungsverfahren;
„Sachverstandspartizipation“; naturschutzfachlicher Sachverstand; Ad-hoc-Entscheidung; Gefahr
im Verzug; Geheimhaltungsinteresse; „Projekt“; wirkungsbezogener Begriff; eingrenzende
Präzisierung; Grundentscheidung; Zurückverweisung.
Leitsatz:
Die Bundeswehr ist im Rahmen ihrer Befugnis, von den luftverkehrsrechtlich vorgegebenen
Mindestflughöhen abzuweichen (§ 30 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 LuftVG), von den
habitatschutzrechtlichen Verfahrensschritten gemäß § 34 Abs. 1 und Abs. 3 bis 5 BNatSchG
nicht freigestellt.
Die Mitwirkung anerkannter Naturschutzverbände bei einer habitatschutzrechtlich erforderlichen
Abweichungsentscheidung gemäß § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG ist verfahrensrechtlich auf die
Vorbereitung der Entscheidung und inhaltlich auf die Einbringung naturschutzfachlichen
Sachverstandes beschränkt.
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 4 C 3.12
VG Magdeburg - 01.03.2010 - AZ: VG 1 A 246/08 MD
OVG des Landes Sachsen-Anhalt - 12.05.2011 - AZ: OVG 2 L 30/10
In der Verwaltungsstreitsache hat der 4. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 10. April 2013
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Rubel,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Gatz,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Bumke und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Petz und Dr. Decker
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Oberverwaltungsgerichts des
Landes Sachsen-Anhalt vom 12. Mai 2011 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das
Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt zurückverwiesen.
Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.
Gründe
I
1 Die Beteiligten streiten darüber, ob dem Kläger - einem vom Land Sachsen-Anhalt
anerkannten Naturschutzverband - vor der Durchführung von Tiefflugübungen der Bundeswehr
über dem Gebiet der Colbitz-Letzlinger Heide Gelegenheit zur Stellungnahme und zur Einsicht
in die einschlägigen Sachverständigengutachten zu geben ist.
2 Die Bundeswehr nutzte den dortigen Luftraum in der Vergangenheit zur Durchführung
militärischer Übungsflüge. In dem Gebiet halten sich in den Monaten März bis Juli zahlreiche
Brutvögel unterschiedlicher Arten auf, deren Bruterfolg nach Ansicht des Klägers durch Tiefflüge
gefährdet wird.
3 Auf Antrag des Klägers untersagte das Oberverwaltungsgericht der Beklagten im Wege der
einstweiligen Anordnung die Fortsetzung der Übungsflüge in Höhen unter 600 m, bis der Kläger
Gelegenheit erhalten hat, seine Mitwirkungsrechte wahrzunehmen.
4 In der Hauptsache blieb die Klage in erster und zweiter Instanz ohne Erfolg. Der Kläger habe -
so das Oberverwaltungsgericht - keinen Anspruch, vor der Entscheidung der Beklagten über die
Durchführung der Übungsflüge beteiligt zu werden. Die Beklagte bedürfe für diese Maßnahmen
keiner „Befreiung“ von den Verboten des § 34 BNatSchG bzw. des Art. 4 Abs. 4 Satz 1 der V-RL.
Die Colbitz-Letzlinger Heide sei zwar in die FFH-Liste aufgenommen. Ob die
Befreiungsvoraussetzungen vorliegen, insbesondere ob Übungsflüge unterhalb 600 m zu einer
erheblichen Beeinträchtigung des Gebiets führen können, lasse sich nach den derzeit
vorliegenden Erkenntnissen nicht abschließend beurteilen. Dies sei aber auch nicht erforderlich,
weil eine Mitwirkung des Klägers auch für den Fall einer erheblichen Beeinträchtigung wegen §
30 Abs. 1 LuftVG ausgeschlossen sei. Nach dieser Vorschrift dürfe unter bestimmten
Voraussetzungen von der luftverkehrsrechtlich vorgegebenen Mindestflughöhe abgewichen
werden, wenn dies zur Erfüllung der besonderen hoheitlichen Aufgaben der Bundeswehr
zwingend notwendig sei. Die Verwaltungszuständigkeiten würden von der Bundeswehr selbst
wahrgenommen. Die Bestimmung nehme im Hinblick auf die mit Verfassungsrang versehenen
Belange der äußeren Sicherheit und der Landesverteidigung im Regelungszusammenhang des
Luftverkehrsgesetzes eine Sonderstellung ein. Sie ermögliche einen Dispens nicht nur von den
materiellrechtlichen Vorgaben des Luftverkehrsrechts, sondern auch von der Einhaltung
formeller Vorgaben anderer Fachgesetze. Die Bundeswehr habe die materiellrechtlichen
Voraussetzungen des Naturschutzes in eigener Zuständigkeit zu prüfen. Ein wie auch immer
geartetes Verfahren, an dem Verbände beteiligt werden könnten, finde deshalb nicht statt.
Dieses Auslegungsergebnis werde durch die Grundentscheidung des Gesetzgebers bestätigt,
der Bundeswehr bei der Entscheidung darüber, was zur Erfüllung ihrer hoheitlichen
Verteidigungsaufgaben notwendig sei, einen weitgehenden Beurteilungsspielraum
einzuräumen. Diese Grundentscheidung würde durch das Erfordernis, bei der zuständigen
Naturschutzbehörde unter Mitwirkung anerkannter Naturschutzverbände eine
naturschutzrechtliche Ausnahme zu beantragen, unterlaufen.
5 Der Kläger hat von dem vom Oberverwaltungsgericht zugelassenen Rechtsmittel der Revision
Gebrauch gemacht. Er stellt sich auf den Standpunkt, dass § 30 Abs. 1 LuftVG nicht von den
Vorschriften des nationalen und europäischen Naturschutzrechts dispensiere, auch nicht von
maßgeblichen Verfahrensvorschriften.
6 Die Beklagte verteidigt das Berufungsurteil.
II
7 Die zulässige Revision ist begründet. Das Berufungsurteil beruht auf einem Verstoß gegen
Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Es erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als
richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO). Mangels hinreichender Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz ist
die Sache deshalb an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2
VwGO).
8 1. Die Annahme des Oberverwaltungsgerichts, der Kläger habe unabhängig davon, ob die
geplanten Tiefflugübungen der Bundeswehr über dem Gebiet der Colbitz-Letzlinger Heide zu
einer erheblichen Beeinträchtigung des Gebiets führen können, keinen Anspruch darauf, vor der
Entscheidung der Beklagten über die Durchführung dieser Tiefflugübungen beteiligt zu werden,
verstößt gegen Bundesrecht.
9 Als Rechtsgrundlage für einen Mitwirkungsanspruch des Klägers hat das
Oberverwaltungsgericht § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG in der Fassung vom 29. Juli 2009 (BGBl I S.
2542 - im Folgenden: BNatSchG) für einschlägig gehalten. Hiernach ist einer nach § 3 Umwelt-
Rechtsbehelfsgesetz (UmwRG) von einem Land anerkannten, landesweit tätigen
Naturschutzvereinigung „vor der Erteilung von Befreiungen von Geboten und Verboten zum
Schutz von Gebieten im Sinne des § 32 Absatz 2 (und) Natura 2000-Gebieten ..., auch wenn
diese durch eine andere Entscheidung eingeschlossen oder ersetzt werden“, Gelegenheit zur
Stellungnahme und zur Einsicht in die einschlägigen Sachverständigengutachten zu geben. Das
Oberverwaltungsgericht ist ferner davon ausgegangen, dass unter dem Begriff der „Befreiung“
auch Ausnahme- und Abweichungsentscheidungen nach § 34 Abs. 3 bis 5 BNatSchG oder Art.
4 Abs. 4 Satz 1 der Richtlinie 79/409/EWG des Rates vom 2. April 1979 über die Erhaltung der
wildlebenden Vogelarten (ABl L 103 vom 25. April 1979, S. 1), neu kodifiziert durch die Richtlinie
2009/147/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. November 2009 über die
Erhaltung der wildlebenden Vogelarten (ABl L 20 vom 26. Januar 2010, S. 7 - im Folgenden: V-
RL), fallen. Schließlich hat es - für den Senat bindend (§ 137 Abs. 2 VwGO) - festgestellt, dass
die Colbitz-Letzlinger Heide durch Beschluss der Europäischen Kommission vom 22. Dezember
2009 in die Liste der Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung gemäß Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 3
der Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21. Mai 1992 zur Erhaltung der natürlichen
Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen (ABl L 206 vom 22. Juli 1992, S. 7 - im
Folgenden: FFH-RL) aufgenommen wurde, so dass § 34 BNatSchG in der Fassung vom 29. Juli
2009 (BGBl I S. 2542 - im Folgenden: BNatSchG) anwendbar sei, und ferner, dass es im
Hinblick auf das dort befindliche Vogelschutzgebiet an der erforderlichen Unterschutzstellung
fehle, weshalb auch Art. 4 Abs. 4 Satz 1 der V-RL unmittelbar Anwendung finde. Gleichwohl hat
das Oberverwaltungsgericht nicht abschließend entschieden, ob eine
Abweichungsentscheidung gemäß § 34 Abs. 3 bis 5 BNatSchG erforderlich ist. Ob die hier in
Frage stehenden Flugübungen unterhalb einer Flughöhe von 600 m zu einer erheblichen
Beeinträchtigung des FFH-Gebiets führen können bzw. ob erhebliche Beeinträchtigungen und
Störungen im Sinne von Art. 4 Abs. 4 Satz 1 V-RL zu erwarten sind, lasse sich nach den derzeit
vorliegenden Erkenntnissen nicht abschließend beurteilen. Das ist aber auch nicht erforderlich,
weil eine Mitwirkung des Klägers wegen § 30 Abs. 1 LuftVG auch für den Fall einer erheblichen
Beeinträchtigung ausgeschlossen sei. Dieser Rechtsstandpunkt ist mit Bundesrecht nicht
vereinbar.
10 a) Gemäß § 34 BNatSchG sind Projekte vor ihrer Zulassung oder Durchführung auf ihre
Verträglichkeit mit den Erhaltungszielen eines Natura-2000-Gebiets (im Folgenden: FFH-Gebiet)
zu überprüfen, wenn sie einzeln oder im Zusammenwirken mit anderen Projekten oder Plänen
geeignet sind, das Gebiet erheblich zu beeinträchtigen, und nicht unmittelbar der Verwaltung des
Gebiets dienen. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, ist im Rahmen einer Vorprüfung
festzustellen (Urteil vom 17. Januar 2007 - BVerwG 9 A 20.05 - BVerwGE 128, 1 Rn. 61 f.; vgl.
auch Storost, DVBl 2009, S. 673 <674>; Wolf, in: Schlacke, GK-BNatSchG, 2012, § 34 Rn. 6).
Vorprüfung und Verträglichkeitsprüfung sind naturschutzrechtlich obligatorische
Verfahrensschritte (Ewer, in: Lütkes/Ewer, BNatSchG, 2011, § 34 Rn. 9 ff.; Gellermann, in:
Landmann/Rohmer, Umweltrecht Band II, Stand Juni 2012, § 34 BNatSchG Rn. 7). In der
Verträglichkeitsprüfung muss der Träger des Vorhabens unter Berücksichtigung der besten
einschlägigen wissenschaftlichen Erkenntnisse nachweisen, dass eine vorhabenbedingte
Beeinträchtigung der Erhaltungsziele der betroffenen Gebiete ausgeschlossen ist. Bestehen
nach Ausschöpfung aller wissenschaftlichen Mittel und Quellen vernünftige Zweifel daran, dass
das Vorhaben die Erhaltungsziele nicht beeinträchtigen wird, ist das Projekt gemäß § 34 Abs. 2
BNatSchG unzulässig (Urteile vom 17. Januar 2007 a.a.O. und vom 12. März 2008 - BVerwG 9 A
3.06 - BVerwGE 130, 299 Rn. 67). Abweichend von Absatz 2 darf ein Projekt gemäß § 34 Abs. 3
bis 5 BNatSchG nur unter strikter Wahrung der dort beschriebenen, eng auszulegenden
Voraussetzungen (EuGH, Urteil vom 20. September 2007 - Rs. C-304/05 - Slg. 2007, I-7495 Rn.
83 = NuR 2007, 679) zugelassen werden. Die Zulassung im Rahmen des
„Abweichungsregimes“ (zum Begriff Wolf, a.a.O. § 34 Rn. 13 ff.) setzt ihrerseits voraus, dass
zuvor eine den Anforderungen des § 34 Abs. 1 BNatSchG genügende Verträglichkeitsprüfung
durchgeführt wurde, da diese die Informationen vermittelt, derer es bedarf, um das Vorliegen der
Ausnahmevoraussetzungen festzustellen (Urteil vom 17. Januar 2007 a.a.O. Rn. 114). Wird eine
Abweichungsentscheidung nicht getroffen oder liegen die materiellrechtlichen Voraussetzungen
hierfür nicht vor, ist das Projekt entsprechend der Grundregel des § 34 Abs. 2 BNatSchG
naturschutzrechtlich unzulässig. Etwaige Mängel der Verträglichkeitsprüfung schlagen auf die
Abweichungsentscheidung durch (Ewer, a.a.O. § 34 Rn. 38).
11 Sofern das Projekt einer fachrechtlichen Zulassung bedarf, bedient sich § 34 BNatSchG
dieses Zulassungsverfahrens als Trägerverfahren. § 34 BNatSchG unterscheidet zwischen
zulassungsbedürftigen und nicht zulassungsbedürftigen Projekten. Für den Fall, dass ein Projekt
nach anderen fachrechtlichen Vorschriften einer behördlichen Zulassungsentscheidung bedarf
und das Naturschutzrecht zum Prüfprogramm dieser Entscheidung gehört (vgl. hierzu Ewer,
a.a.O. § 34 Rn. 80), findet die Verträglichkeitsprüfung im Rahmen dieses Zulassungsverfahrens
statt („aufgedrängte Prüfung“). Die Verträglichkeitsprüfung ist in diesem Fall ein Verfahrensschritt
innerhalb des die Zulassung des Projekts betreffenden behördlichen Entscheidungsprozesses.
Zuständig ist diejenige Behörde, die nach den maßgeblichen fachrechtlichen Vorschriften über
die Zulassung des Projekts zu befinden hat (allgemeine Meinung, vgl. z.B. Gellermann, a.a.O. §
34 Rn. 12 und 46, und Wolf, a.a.O. Rn. 5). Ihr obliegt es, innerhalb des fachrechtlichen
Trägerverfahrens auch die FFH-Verträglichkeitsprüfung vorzunehmen und eine gegebenenfalls
erforderliche habitatrechtliche Abweichungsentscheidung zu treffen. Diese
Zuständigkeitskonzentration im jeweiligen fachrechtlichen Trägerverfahren ist in § 34 BNatSchG
zwar nicht ausdrücklich geregelt. Sie ergibt sich jedoch aus § 34 Abs. 6 BNatSchG, wonach für
den Fall, dass ein Projekt keiner behördlichen Entscheidung oder Anzeige bedarf (und auch
nicht von einer Behörde durchgeführt wird), ein subsidiäres Anzeigeverfahren bei der für
Naturschutz und Landschaftspflege zuständigen Behörde vorgesehen ist (Gellermann, a.a.O. §
34 Rn. 12; Wolf, a.a.O. § 34 Rn. 19), um auch in dieser Situation ein zur Aufnahme der
habitatschutzrechtlichen Prüfungen geeignetes Trägerverfahren verfügbar zu haben.
12 Offen bleiben kann, ob vorliegend auch Art. 4 Abs. 4 Satz 1 der V-RL unmittelbar anwendbar
ist, weil es nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts hinsichtlich des in dem Gebiet
der Colbitz-Letzlinger Heide vorhandenen Vogelschutzgebiets bislang an einer entsprechenden
Schutzerklärung fehlt. Denn nach dieser unionsrechtlichen Bestimmung gilt, wenngleich unter
deutlich strengeren inhaltlichen Voraussetzungen, Entsprechendes.
13 b) Entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts sind diese habitatschutzrechtlichen
Verfahrensschritte auch im Rahmen der luftverkehrsrechtlichen Abweichungsbefugnis der
Bundeswehr gemäß § 30 Abs. 1 LuftVG geboten.
14 § 30 Abs. 1 Satz 1 LuftVG ermächtigt die Bundeswehr, von den Vorschriften des Ersten
Abschnitts des Luftverkehrsgesetzes - ausgenommen die §§ 12, 13 und 15 bis 19 LuftVG - und
den zu seiner Durchführung erlassenen Vorschriften abzuweichen, soweit dies zur Erfüllung
ihrer besonderen Aufgaben unter Berücksichtigung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung
erforderlich ist. Von den Vorschriften über das Verhalten im Luftraum darf gemäß § 30 Abs. 1
Satz 3 LuftVG nur abgewichen werden, soweit dies zur Erfüllung hoheitlicher Aufgaben
„zwingend notwendig“ ist. § 30 Abs. 2 Satz 1 LuftVG bestimmt, dass die
Verwaltungszuständigkeiten aufgrund des Luftverkehrsgesetzes für den Dienstbereich der
Bundeswehr durch die Dienststellen der Bundeswehr nach Bestimmungen des
Bundesministeriums der Verteidigung wahrgenommen werden. Mit dieser Vorschrift räumt der
luftverkehrsrechtliche Gesetzgeber der Bundeswehr im Hinblick auf die nach Art. 87a Abs. 1 GG
mit Verfassungsrang versehenen Belange der äußeren Sicherheit und der Landesverteidigung
eine Sonderstellung ein (vgl. Urteil vom 14. Dezember 1994 - BVerwG 11 C 18.93 - BVerwGE
97, 203 ).
15 § 6 Abs. 1 LuftVO, der Bestimmungen über die im Luftverkehr einzuhaltenden
Mindestflughöhe („Sicherheitsmindesthöhe“) enthält, ist eine Vorschrift über das Verhalten im
Luftraum (Urteil vom 14. Dezember 1994 a.a.O. S. 208). Die Dienststellen der Bundeswehr sind
deshalb auf der Grundlage des § 30 Abs. 1 Satz 1 und 3 LuftVG unter den dort geregelten
Voraussetzungen befugt, von der vorgegebenen Sicherheitsmindesthöhe abzuweichen und
Tiefflüge auch unterhalb dieser Höhe durchzuführen. Ob die Voraussetzungen hierfür vorliegen,
entscheidet die Bundeswehr gemäß § 30 Abs. 2 Satz 1 LuftVG in eigener
Verwaltungszuständigkeit. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom
14. Dezember 1994 a.a.O. LS 1) ist geklärt, dass der Bundeswehr hierbei ein
verteidigungspolitischer Beurteilungsspielraum zukommt. Die Verwaltungsgerichte können die
luftverkehrsrechtliche Abweichungsentscheidung nur daraufhin überprüfen, ob das
Bundesministerium der Verteidigung von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist, den
durch § 30 Abs. 1 Satz 3 LuftVG bestimmten Rahmen erkannt, sich von sachgerechten
Erwägungen hat leiten lassen und die betroffenen Interessen in die gebotene Abwägung
eingestellt und nicht unverhältnismäßig zurückgesetzt hat.
16 Zu Recht ist das Oberverwaltungsgericht davon ausgegangen, dass die Bundeswehr bei der
Entscheidung über die Durchführung von Tiefflügen nach § 30 Abs. 1 LuftVG zwar das Vorliegen
der materiellrechtlichen Anforderungen des Naturschutzrechts selbstständig und in eigener
Zuständigkeit zu prüfen habe. Entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts ist die
Bundeswehr aber nicht von den Verfahrensanforderungen des § 34 BNatSchG freigestellt. Diese
Auffassung verkennt den Regelungsgehalt des § 30 Abs. 1 LuftVG und steht auch mit § 34
BNatSchG nicht im Einklang.
17 Der Wortlaut des § 30 Abs. 1 LuftVG enthält keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Bundeswehr
über die Möglichkeit zur Abweichung von luftverkehrsrechtlichen Vorschriften hinaus auch von
naturschutzrechtlichen Verfahrensanforderungen freigestellt sein soll. Auch die
Gesetzesmaterialien (wiedergegeben z.B. bei Giemulla, in: Giemulla/Schmid, LuftVG, Stand
November 2012, § 30 Rn. 4) lassen einen dahingehenden gesetzgeberischen Willen nicht
erkennen. Andererseits verlangt § 30 Abs. 1 Satz 1 LuftVG bei der luftverkehrsrechtlichen
Abweichungsentscheidung ausdrücklich auch die „Berücksichtigung der öffentlichen Sicherheit
oder Ordnung“. Den Begriff der öffentlichen Sicherheit und Ordnung hat das
Oberverwaltungsgericht in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
zu § 48 WaStrG (Urteil vom 25. September 2008 - BVerwG 7 A 4.07 - Buchholz 445.4 § 48
WaStrG Nr. 1 Rn. 37) ausgelegt, wonach dieser Begriff nicht eingeengt auf das technische
Sicherheitsrecht, sondern in dem überkommenen Sinne zu verstehen ist, den er im Allgemeinen
Polizei- und Ordnungsrecht erhalten hat. Neben dem Schutz zentraler Rechtsgüter umfasst die
öffentliche Sicherheit auch die Unversehrtheit der Rechtsordnung. Demzufolge verlangt der
Gesetzgeber mit der gesetzlich angeordneten Berücksichtigung der öffentlichen Sicherheit und
Ordnung, dass neben den Vorschriften des Fachrechts auch sämtliche Vorschriften des
formellen und materiellen Rechts außerhalb des betreffenden Fachrechts einzuhalten sind, die
die Anforderungen der öffentlichen Sicherheit für ihren Sachbereich konkretisieren.
Dementsprechend hat das Oberverwaltungsgericht unter Bezugnahme auf seine eigene
Rechtsprechung zu § 48 WaStrG (Urteil vom 28. Oktober 2008 - 2 M 195/08 - DVBl 2009, 133 =
DÖV 2009, 213) im Grundsatz anerkannt, dass zur öffentlichen Sicherheit und Ordnung, zu
deren Berücksichtigung § 30 Abs. 1 LuftVG die Bundeswehr verpflichtet, auch die
„Naturschutzgesetze“ zählen. Dagegen gibt es aus bundesrechtlicher Sicht nichts zu erinnern.
18 Das Oberverwaltungsgericht hat sich allerdings auf den Standpunkt gestellt, dass sich diese
Verpflichtung nur auf die materiellrechtlichen Voraussetzungen des Naturschutzrechts beziehe,
deren Vorliegen die Bundeswehr bei der luftverkehrsrechtlichen Ausnahmeentscheidung nach §
30 Abs. 1 LuftVG in eigener Zuständigkeit zu prüfen habe, während die Regelungen des
Naturschutzrechts, die ein entsprechendes Verwaltungsverfahren vorsähen, neben § 30 Abs. 1
LuftVG nicht anwendbar seien. Diese Auffassung geht fehl. Aus der in Bezug genommenen
Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 25. September 2008 a.a.O.) lässt sich
dafür nichts herleiten. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht in diesem Urteil angenommen, §
48 WaStrG, nach dessen Satz 1 allen Anforderungen der (öffentlichen) Sicherheit und Ordnung
zu genügen ist, bedeute „in seiner Gesamtheit“, dass die Wasser- und Schifffahrtsverwaltung des
Bundes materiell umfassend an fachfremde Vorschriften gebunden, von formellen Erfordernissen
dieser Fachgesetze aber freigestellt sei. Hintergrund dieser Annahme ist jedoch die in Satz 2
des § 48 WaStrG getroffene Regelung, dass es (sonstiger, in fachfremden Gesetzen wie etwa
dem Bundesnaturschutzgesetz angeordneter) behördlicher Genehmigungen, Erlaubnisse und
Abnahmen nicht bedarf. § 48 WaStrG ordnet mithin eine Freistellung von den formellen
Erfordernissen anderer Gesetze ausdrücklich an. Eine entsprechende Freistellung ist in § 30
LuftVG aber gerade nicht vorgesehen. Es bleibt deshalb dabei, dass auch die in § 34 BNatSchG
geregelten Verfahrensschritte über die in § 30 Abs. 1 LuftVG angeordnete Berücksichtigung der
öffentlichen Sicherheit oder Ordnung zum Prüfprogramm der luftverkehrsrechtlichen
Abweichungsentscheidung gehören. Verträglichkeitsprüfung und eine gegebenenfalls
erforderliche habitatschutzrechtliche Abweichungsentscheidung sind von der Bundeswehr in
eigener Zuständigkeit vorzunehmende Verfahrensschritte innerhalb des luftverkehrsrechtlichen
Trägerverfahrens.
19 Entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts lässt sich eine in § 30 Abs. 1 LuftVG
nicht angelegte Freistellung der Bundeswehr von den habitatschutzrechtlichen Prüfpflichten
auch nicht mit dem Verteidigungsauftrag der Bundeswehr oder gar mit
Effektivitätsgesichtspunkten (so aber Kämper, in: Grabherr/Reidt/Wysk, LuftVG, Stand Juli 2012,
§ 30 Rn. 38, unter Bezugnahme auf das Berufungsurteil) begründen. Der Verteidigungsauftrag
der Bundeswehr wird durch eine habitatschutzrechtliche Verträglichkeitsprüfung und eine
gegebenenfalls erforderliche Abweichungsentscheidung nicht in Frage gestellt. Ob ein Projekt,
das zu einer erheblichen Beeinträchtigung eines FFH-Gebiets führen kann und deshalb gemäß
§ 34 Abs. 2 BNatSchG unzulässig ist, dennoch zugelassen werden kann, hängt gemäß § 34
Abs. 3 BNatSchG davon ab, ob es aus zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen
Interesses notwendig ist und zumutbare Alternativen nicht gegeben sind. Zwingende Gründe des
öffentlichen Interesses sind auch die Belange der Landesverteidigung. Sie können gemäß § 34
Abs. 4 BNatSchG selbst dann eine Abweichung rechtfertigen, wenn prioritäre natürliche
Lebensraumtypen oder prioritäre Arten betroffen werden. Über das Vorliegen zwingender
Gründe des öffentlichen Interesses entscheiden die Dienststellen der Bundeswehr in eigener
Verwaltungszuständigkeit. Gleiches gilt für das Vorliegen zumutbarer Alternativen. Überdies
kommt den Dienststellen der Bundeswehr hinsichtlich der Frage, welche Maßnahmen zur
Konkretisierung des Verfassungsauftrags notwendig sind, aus den im Urteil vom 14. Dezember
1994 - BVerwG 11 C 18.93 - (BVerwGE 97, 203 ) genannten Gründen auch insoweit ein
gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer verteidigungspolitischer Beurteilungsspielraum zu.
Die Annahme des Oberverwaltungsgerichts (UA S. 30; anders noch im gerichtlichen
Eilverfahren, Beschluss vom 21. April 2008 - 2 M 94/08 - NuR 2008, 517), die in Art. 87a Abs. 1
GG getroffene Grundentscheidung der Verfassung für die militärische Landesverteidigung würde
durch das Erfordernis einer habitatschutzrechtlichen Abweichungsentscheidung unterlaufen, ist
deshalb unberechtigt.
20 Der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts, dass die Bundeswehr im Rahmen einer
luftverkehrsrechtlichen Abweichungsentscheidung nach § 30 Abs. 1 LuftVG zwar das Vorliegen
der materiellrechtlichen Voraussetzungen des § 34 BNatSchG in eigener Verantwortung zu
prüfen habe, aber von der Einhaltung der habitatschutzrechtlichen Verfahrensanforderungen
freigestellt sei, ist auch mit § 34 BNatSchG unvereinbar. Formelles und materielles Recht sind im
Rahmen des § 34 BNatSchG untrennbar miteinander verwoben. Die vom
Oberverwaltungsgericht für erforderlich gehaltene Prüfung, ob die materiellrechtlichen
Voraussetzungen des § 34 BNatSchG vorliegen, lässt sich nur auf der Grundlage der
vorgegebenen Verfahrensschritte bewerkstelligen. Wie ausgeführt, muss der Träger eines
Projekts in der Verträglichkeitsprüfung unter Berücksichtigung der besten einschlägigen
wissenschaftlichen Erkenntnisse nachweisen, dass eine vorhabenbedingte Beeinträchtigung der
Erhaltungsziele der betroffenen FFH-Gebiete ausgeschlossen ist. Die gewonnenen
fachwissenschaftlichen Erkenntnisse sind zu dokumentieren, weil nur auf diesem Wege der
Nachweis geführt werden kann, dass die erreichbaren wissenschaftlichen Erkenntnisquellen in
vollem Umfang ausgeschöpft wurden und die Bewertungen den besten wissenschaftlichen
Stand erreicht haben (Urteil vom 17. Januar 2007 - BVerwG 9 A 20.05 - BVerwGE 128, 1 Rn.
70). Wie ebenfalls ausgeführt, setzt auch die Zulassung einer habitatschutzrechtlichen
Abweichung eine Verträglichkeitsprüfung voraus, weil diese die Informationen vermittelt, derer
es bedarf, um das Vorliegen der materiellrechtlichen Abweichungsvoraussetzungen gemäß § 34
Abs. 3 bis 5 BNatSchG festzustellen. Eine förmlich durchgeführte Verträglichkeitsprüfung
einschließlich der Vorprüfung ist deshalb auch im Rahmen einer luftverkehrsrechtlichen
Abweichungsentscheidung gemäß § 30 Abs. 1 LuftVG unerlässlich, weil sich nur auf dieser
Grundlage die habitatschutzrechtliche Zulässigkeit eines Projekts abschließend beurteilen lässt,
wie auch der vorliegende Fall eindrücklich dokumentiert.
21 c) Die weiteren Gründe, die das Oberverwaltungsgericht gegen ein Mitwirkungsrecht des
Klägers in Stellung gebracht hat, stehen mit Bundesrecht ebenfalls nicht im Einklang.
22 Das Oberverwaltungsgericht hat nicht verkannt, dass eine Abweichungsentscheidung nach §
34 Abs. 3 bis 5 BNatSchG unter den Begriff der „Befreiung“ im Sinne des § 63 Abs. 2 Nr. 5
BNatSchG fällt (vgl. z.B. Leppin, in: Lütkes/Ewer, BNatSchG 2011, § 63 Rn. 26; Gellermann, in:
Landmann/Rohmer, Umweltrecht Band II, Stand Juni 2012, § 63 Rn. 27 m.w.N.). Auch ist es der
Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass das Mitwirkungsrecht gemäß § 63 Abs. 2 Nr. 5
BNatSchG entfalle, wenn die habitatschutzrechtliche „Befreiung“ - wie hier - durch eine andere
behördliche Gestattung ersetzt wird, zu Recht entgegengetreten; dass eine Mitwirkung auch
unter dieser Voraussetzung geboten ist, hat der Gesetzgeber in § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG
nunmehr ausdrücklich klargestellt (Leppin, a.a.O.; Gellermann, a.a.O. § 63 Rn. 28). Dennoch hat
das Oberverwaltungsgericht ein Mitwirkungsrecht des Klägers verneint, weil die Bundeswehr die
materiellrechtlichen Voraussetzungen des Naturschutzgesetzes in eigener Zuständigkeit zu
prüfen habe und es deshalb keine andere Entscheidung gebe, an der der Kläger zu beteiligen
wäre. Diese Auffassung geht bereits deshalb fehl, weil sich das Oberverwaltungsgericht - wie
ausgeführt - von der unzutreffenden Vorstellung hat leiten lassen, dass die Bundeswehr nur an
die materiellrechtlichen Vorgaben, nicht aber an die Verfahrensanforderungen des § 34
BNatSchG gebunden sei. Verträglichkeitsprüfung und eine gegebenenfalls erforderliche
Abweichungsentscheidung sind gemäß § 34 BNatSchG vor der Zulassung eines
habitatschutzrechtlich relevanten Projekts zwingend durchzuführende Verfahrensschritte; vor
einer gegebenenfalls erforderlichen habitatschutzrechtlichen Abweichungsentscheidung ist den
anerkannten Naturschutzvereinigungen gemäß § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG Gelegenheit zur
Stellungnahme und zur Einsicht in die einschlägigen Sachverständigengutachten zu geben.
23 Der Umstand, dass das luftverkehrsrechtliche Trägerverfahren ein lediglich behördenintern
wirkendes Entscheidungsverfahren ist, das ohne Inanspruchnahme einer besonderen Form
erfolgen kann (Urteil vom 14. Dezember 1994 a.a.O. S. 210 f.), steht einer Mitwirkung des
Klägers ebenfalls nicht entgegen. Die Mitwirkungsrechte des § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG
hängen nicht davon ab, dass das Trägerverfahren, innerhalb dessen die naturschutzrechtlichen
Verfahrensschritte abzuhandeln sind, ein Verwaltungsverfahren im Sinne des § 9 VwVfG, mithin
eine nach außen wirkende Tätigkeit der Behörde ist. § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG knüpft
tatbestandlich an eine nach § 34 Abs. 3 bis 5 BNatSchG zu treffende „Befreiung“ an, die auch
durch eine „andere Entscheidung“ eingeschlossen oder ersetzt werden kann. Eine
luftverkehrsrechtliche Abweichungsentscheidung gemäß § 30 Abs. 1 LuftVG ist eine „andere
Entscheidung“ in diesem Sinne. Mitwirkungsrechte gemäß § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG sind
damit ebenfalls bereits aufgrund naturschutzrechtlicher Anordnung in das bundeswehrinterne
Trägerverfahren inkorporiert; einer zusätzlichen Bestätigung der naturschutzrechtlichen
Mitwirkungsrechte im Luftverkehrsgesetz bedurfte es nicht.
24 Unberechtigt ist schließlich die Annahme des Oberverwaltungsgerichts, durch eine
Mitwirkung von Naturschutzverbänden werde der Verteidigungsauftrag der Bundeswehr
gefährdet. Die Mitwirkung anerkannter Naturschutzvereinigungen nach § 63 Abs. 2 Nr. 5
BNatSchG hat den Zweck einer die Behörden unterstützenden „Sachverstandspartizipation“. Sie
soll Vollzugsdefiziten im Bereich des Naturschutzes und der Landschaftspflege entgegenwirken
(Urteil vom 12. November 1997 - BVerwG 11 A 49.96 - BVerwGE 105, 348 <350>).
Entsprechend diesem generellen Zweck können anerkannte Naturschutzverbände grundsätzlich
auch im Rahmen des § 30 Abs. 1 LuftVG die für eine sachgerechte habitatschutzrechtliche
Abweichungsentscheidung erforderlichen Informationen ergänzen. Das Mitwirkungsrecht ist
allerdings verfahrensrechtlich auf die Vorbereitung der Entscheidung und inhaltlich auf die
Einbringung naturschutzfachlichen Sachverstandes beschränkt (vgl. Urteil vom 12. November
1997 a.a.O.). Die selbstständige Entscheidungskompetenz der Bundeswehr wird dadurch nicht
unterlaufen, der der Bundeswehr zukommende Beurteilungsspielraum bei der Konkretisierung
der zur Erfüllung ihres Verteidigungsauftrags notwendigen Maßnahmen bleibt gewahrt.
25 Für den Fall, dass eine sofortige Entscheidung wegen Gefahr im Verzug, wegen einer
einzuhaltenden Frist oder sonst im öffentlichen Interesse erforderlich erscheint, sowie für die
Fälle, in denen beispielsweise ein Geheimhaltungsinteresse als zwingendes öffentliches
Interesse einer Verbandsbeteiligung entgegenstehen, kann die Bundeswehr gemäß § 63 Abs. 3
Satz 1 BNatSchG i.V.m. § 28 Abs. 2 Nr. 1 und 2, Abs. 3 und § 29 Abs. 2 VwVfG von einer
Verbandsbeteiligung absehen. Auch hierüber entscheidet sie auf der Grundlage des ihr
zukommenden verteidigungspolitischen Beurteilungsspielraums in eigener Zuständigkeit mit nur
eingeschränkter gerichtlicher Kontrolle. Eine Gefährdung des Verteidigungsauftrags ist auch
insoweit nicht zu besorgen.
26 Die Auffassung des Oberverwaltungsgerichts (UA S. 29 ff.), dass die Beklagte im Rahmen
einer luftverkehrsrechtlichen Abweichungsentscheidung gemäß § 30 Abs. 1 LuftVG auch dann
von den Verfahrensanforderungen des § 34 BNatSchG freigestellt und ein Mitwirkungsrecht des
Klägers ausgeschlossen sei, wenn die Voraussetzungen des § 34 BNatSchG vorliegen, ist somit
bereits aus Gründen des nationalen Rechts zu beanstanden. Die seitens des Klägers
aufgeworfene Frage, ob eine Freistellung mit den unionsrechtlichen Vorgaben des Art. 6 Abs. 3
und 4 der FFH-RL bzw. Art. 4 Abs. 4 der V-RL vereinbar wäre, bedarf deshalb keiner
Entscheidung.
27 2. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4
VwGO).
28 Ein Mitwirkungsrecht des Klägers scheitert vorliegend nicht an dem in § 34 BNatSchG
verwendeten Projektbegriff. Das Oberverwaltungsgericht hat zu Recht nicht in Zweifel gezogen,
dass die über dem Gebiet der Colbitz-Letzlinger Heide geplanten Tiefflugübungen der
Bundeswehr als Projekt im Sinne des § 34 BNatSchG zu qualifizieren sind.
29 Im Bundesnaturschutzgesetz ist der Projektbegriff gesetzlich nicht (mehr) definiert. Eine
Legaldefinition fehlt auch in der FFH- und der Vogelschutzrichtlinie. Der Europäische
Gerichtshof (Urteile vom 7. September 2007 - Rs. C-127/02 - Slg. 2004, I-7405 Rn. 24 und vom
14. Januar 2010 - Rs. C-226/08 - Slg. 2010, I-131 Rn. 38 m.w.N.) orientiert sich deshalb am
Projektbegriff der Richtlinie 85/337/EWG des Rates vom 27. Juni 1985 über die
Umweltverträglichkeitsprüfung bei bestimmten öffentlichen und privaten Projekten (ABl L 175
vom 5. Juli 1985, S. 40 - UVP-RL). Nach deren Art. 1 Abs. 2 sind Projekte „die Errichtung von
baulichen und sonstigen Anlagen“ sowie „sonstige Eingriffe in Natur und Landschaft
einschließlich derjenigen zum Abbau von Bodenschätzen“. Die Gesetzesbegründung zu § 34
BNatSchG (BTDrucks 16/12274, S. 65) nimmt hierauf ausdrücklich Bezug. Dem UVP-rechtlichen
Projektbegriff liegt ein wirkungsbezogenes Verständnis zugrunde (Frenz, NVwZ 2011, S. 275
<276> m.w.N. in Fn. 4), das nicht zwingend bauliche Veränderungen voraussetzt, sondern auch
bei der Ausübung sonstiger das Schutzgebiet gefährdender Tätigkeiten erfüllt sein kann (OVG
Münster, Beschluss vom 21. Februar 2011 - 8 A 1837/09 - NuR 2011, 591, juris Rn. 21 ff.).
30 Offen bleiben kann im vorliegenden Zusammenhang, ob dieser wirkungsbezogene
Projektbegriff insbesondere mit Blick auf die in § 33 BNatSchG geregelten allgemeinen
Veränderungs- und Störungsverbote (zu den im Schrifttum angemeldeten Zweifeln an der
Unionsrechtskonformität der in § 33 Abs. 1 Satz 2 BNatSchG vorgesehenen
Abweichungsmöglichkeit, die nach Art. 6 der FFH-RL allein auf Pläne und Projekte bezogen ist,
siehe etwa Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht Band II, Stand Juni 2012, § 33 Rn.
10) einer eingrenzenden Präzisierung bedarf, etwa dahingehend, dass Projekte im Sinne des §
34 BNatSchG ein planmäßiges Einwirken auf Schutzgebiete voraussetzen. Einzelne Tiefflüge,
die ad hoc angeordnet oder durchgeführt werden, wären unter dieser einschränkenden
Voraussetzung zwar von der Regelung des § 34 BNatSchG nicht erfasst und unterlägen deshalb
auch nicht der Verbandsmitwirkung nach § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG. Für die
streitgegenständlichen Tiefflüge über dem Truppenübungsplatz Colbitz-Letzlinger Heide spielen
entsprechende Überlegungen indes ersichtlich keine Rolle. Das gilt auch dann, wenn - wie die
Vertreter der Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung vorgetragen haben - über die
dort durchzuführenden Tiefflüge zumindest teilweise ebenfalls tagesaktuell entschieden wird.
Denn dem Kläger geht es - wie die Beklagte selbst einräumt - nicht um eine Mitwirkung bei der
Entscheidung über die einzelnen Flüge, sondern um die dahinter stehende Grundentscheidung
der Bundeswehr, das Gebiet der Colbitz-Letzlinger Heide wegen des dort angesiedelten
Truppenübungsplatzes in bestimmter Regelmäßigkeit und Intensität für Tiefflugübungen zu
nutzen. Diese Grundentscheidung ist von langer Hand geplant und einer
habitatschutzrechtlichen Überprüfung unter Mitwirkung des Klägers ohne Weiteres zugänglich.
31 3. Das Oberverwaltungsgericht hätte deshalb nicht offen lassen dürften, ob die geplanten
Tiefflugübungen zu erheblichen Beeinträchtigungen des FFH-Gebiets Colbitz-Letzlinger Heide
führen können. Es hätte insbesondere Feststellungen dazu treffen müssen, ob sich anhand
objektiver Umstände ausschließen lässt, dass die geplanten Tiefflüge das dort vorhandene
Schutzgebiet in seinen Erhaltungszielen beeinträchtigen. Mangels entsprechender tatsächlicher
Feststellungen kann der Senat in der Sache nicht selbst entscheiden (§ 144 Abs. 3 VwGO). Die
Sache ist zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuverweisen.
Prof. Dr. Rubel
Dr. Gatz
Dr. Bumke
Petz
Dr. Decker