Urteil des BVerfG, Az. 1 BvR 3222/09

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BVerfG: juristische person, verfassungsbeschwerde, berufsfreiheit, eingriff, geschäftsführer, grundrecht, liquidität, bauunternehmen, strafbarkeit, generalunternehmer

Entscheidungen

BUNDESVERFASSUNGSGERICHT

- 1 BvR 3222/09 -

In dem Verfahren

über

die Verfassungsbeschwerde

1. der H... Bau GmbH, vertreten durch die Geschäftsführer D... und A...,

2. des Herrn D...

- Bevollmächtigter:

Rechtsanwalt Ingo Frings,

in Sozietät Rechtsanwälte Frings & Höhne,

Wallstraße 15, 02625 Bautzen -

gegen Art. 3 des Gesetzes zur Sicherung von Werkunternehmeransprüchen und zur

verbesserten Durchsetzung von Forderungen (Forderungssicherungsgesetz - FoSiG)

vom 23. Oktober 2008 (BGBl I S. 2022)

hat die 2. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch

die Richterin Hohmann-Dennhardt

und die Richter Gaier,

Paulus

gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S.

1473) am 27. Januar 2011 einstimmig beschlossen:

Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.

Gründe:

Die Verfassungsbeschwerde richtet sich gegen das Gesetz über die Sicherung der Bauforderungen

(Bauforderungssicherungsgesetz - BauFordSiG).

1. Das Bauforderungssicherungsgesetz dient dem Zweck, Bauhandwerker und andere Baubeteiligte vor

Forderungsausfällen zu schützen. In seiner ursprünglichen Fassung stammt es aus dem Jahr 1909. Die Zunahme der

Stadtbevölkerung hatte ab Ende des 19. Jahrhunderts in Deutschland zu einem erheblichen Anstieg des

Grundstückshandels und der Nachfrage nach Bauleistungen geführt. Bauunternehmer kauften Grundstücke und

errichteten Neubauten, ohne dabei selbst als ausführende Bauhandwerker tätig zu werden. Da das zu bebauende

Grundstück regelmäßig als Sicherheit für die Kaufpreisforderung des Grundstücksverkäufers und das zur

Finanzierung des Baus aufgenommene Baugelddarlehen diente, waren die ausführenden Bauhandwerker, die mit ihren

Arbeiten in Vorleistung getreten waren, bei einem Bankrott des Bauunternehmers nicht hinreichend gesichert und

fielen mit ihren Forderungen weitgehend aus (vgl. Jacobi, Bauforderungsgesetz, 1910, S. 1 ff.; Stammkötter,

BauFordSiG, 3. Aufl. 2009, Einl. Rn. 1). Diesem Missstand sollte das ursprünglich 67 Paragrafen zählende Gesetz

über die Sicherung der Bauforderungen vom 1. Juni 1909 (RGBl S. 449) entgegenwirken. § 1 verpflichtete den

Empfänger von Baugeld, dieses zur Befriedigung solcher Personen zu verwenden, die an der Herstellung des Baus

aufgrund eines Werk-, Dienst- oder Lieferungvertrags beteiligt waren. § 5 enthielt einen Straftatbestand, der im

Wesentlichen dem heutigen § 2 BauFordSiG entsprach.

Auf Initiative des Bundesrats wurde das Gesetz durch Artikel 3 des Gesetzes zur Sicherung von

Werkunternehmeransprüchen und zur verbesserten Durchsetzung von Forderungen (Forderungssicherungsgesetz -

FoSiG) vom 23. Oktober 2008 (BGBl I S. 2022, berichtigt in BGBl I S. 2582) novelliert. Anlass war, dass vor allem

Handwerker und mittelständische Unternehmen des Baugewerbes in den neuen Bundesländern seit längerer Zeit

erhebliche Forderungsausfälle und daraus resultierende teilweise existenzbedrohende Liquiditätsschwierigkeiten

beklagt hatten (vgl. BTDrucks 16/511, S. 1, 11). Durch das Forderungssicherungsgesetz erhielt das Gesetz über die

Sicherung der Bauforderungen seinen heutigen amtlichen Kurztitel. Die bedeutendste inhaltliche Änderung war eine

erhebliche Ausweitung des Baugeldbegriffs in § 1 Abs. 3 BauFordSiG und damit des Anwendungsbereichs des

Gesetzes. Es sollten alle Gelder von der Baugeldverwendungspflicht erfasst werden, die ein Unternehmer in der Kette

nach dem Bauherrn erhält, auch Eigenmittel (vgl. BTDrucks 16/511, S. 23).

Etwa ein halbes Jahr nach Inkrafttreten des Forderungssicherungsgesetzes brachten die Bundesregierung und

parallel dazu die Fraktionen der CDU/CSU und SPD einen Gesetzentwurf ein, der darauf abzielte, die Auswirkungen

des Bauforderungssicherungsgesetzes für die von der Baugeldverwendungspflicht betroffenen Bauunternehmen

abzumildern (BRDrucks 443/09; BTDrucks 16/13159; vgl. dazu BRDrucks 443/09 ). Insbesondere sollte

die Verpflichtung entfallen, das Baugeld nur speziell für die konkrete Baumaßnahme zu verwenden, für die es gezahlt

wurde. Zur Begründung hieß es, die Ausweitung des Baugeldbegriffs stelle insbesondere die Unternehmen, die eine

Vielzahl von Bauwerken gleichzeitig betreuen, in der Praxis vor Umsetzungsprobleme, die erheblichen bürokratischen

Aufwand und darüber hinaus unvorhergesehene Liquiditätsprobleme verursachten. Die vorgeschlagenen

Gesetzesänderungen wurden jedoch größtenteils nicht umgesetzt. Mit dem Gesetz zur Änderung des Gesetzes über

die Sicherung der Bauforderungen vom 29. Juli 2009 (BGBl I S. 2436) wurde letztlich - abgesehen von einer

sprachlichen Korrektur - lediglich das Entnahmerecht für Eigenleistungen nach § 1 Abs. 2 BauFordSiG ausgeweitet.

2. Die Beschwerdeführerin zu 1), eine GmbH, ist ein Bauunternehmen mit den Schwerpunkten Verkehrswegebau,

Ingenieurhoch- und -tiefbau, Rekonstruktion von Bestandsbauwerken sowie Schlüsselfertigbau. Das Unternehmen

beschäftigt nach eigenen Angaben durchschnittlich mehr als 600 Mitarbeiter, errichtet jährlich Bauvorhaben im

Gesamtwert von 140 Mio. € und arbeitet hierbei mit etwa 100 bis 200 Lieferanten und Nachunternehmern zusammen.

Der Beschwerdeführer zu 2) ist Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter der Beschwerdeführerin zu 1).

3. Mit der Verfassungsbeschwerde rügen die Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1,

Art. 20 Abs. 3 und Art. 103 Abs. 2 GG sowie von Art. 11 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte (AEMR) und

Art. 6 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) durch Vorschriften des

Bauforderungssicherungsgesetzes.

a) Das Gesetz greife in mehrfacher Hinsicht ungerechtfertigt in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte

Berufsfreiheit ein.

aa) Es sei schon unklar, welches konkrete Verhalten von einem Baugeldempfänger verlangt werde. In

Rechtsprechung und Literatur sei umstritten, ob er nach der Neuregelung verpflichtet sei, baustellenbezogene

gesonderte Treuhandkonten anzulegen. Schon im Hinblick auf Haftungs- und Strafbarkeitsfolgen sei ein solches

Vorgehen geboten. Dadurch sehen die Beschwerdeführer sich aber im Hinblick auf das Insolvenzrecht

Normwidersprüchen und Pflichtenkollisionen ausgesetzt. Zudem sei die Errichtung separater Treuhandkonten mit

einem unzumutbaren Aufwand verbunden. Die Liquidität des Unternehmens würde erheblich geschmälert und seine

Existenz bedroht.

Hinzu komme, dass das Entnahmerecht in § 1 Abs. 2 BauFordSiG nur unbestimmt geregelt sei. Insbesondere

angesichts der drohenden Sanktionen verstoße dies gegen das Rechtsstaatsprinzip. Wenn ein Baugeldempfänger zur

Vermeidung von Haftungsrisiken auf sein Entnahmerecht verzichte, gefährde dies seine Liquidität und seine

wirtschaftliche Existenz zusätzlich. Zudem sei die Erlangung von Krediten zur Zwischenfinanzierung wegen der

Einschränkungen durch das Bauforderungssicherungsgesetz erschwert; gleichzeitig bildeten eingegangene Zahlungen

„totes Kapital“, das kostenpflichtig verwaltet werden müsse.

Außerdem beklagen die Beschwerdeführer, dass die Neuregelung stark in ihre unternehmerische Handlungs- und

Entscheidungsfreiheit eingreife. Bisher habe die Beschwerdeführerin zu 1) beispielsweise Baustofflieferanten,

Nachunternehmer, Architekten, Ingenieure und Gutachter aus laufenden Baugeldern auch anderer Baustellen bezahlt,

um einen zeitnahen Rechnungsausgleich und eine gute Zusammenarbeit sicherzustellen. Diesem „Cash-Pooling“ sei

nun die Grundlage entzogen. Die Beschwerdeführerin zu 1) müsse jetzt konkrete Baugeldflüsse abwarten. So könne

es bis zu vier Jahren dauern, bis Gläubiger bezahlt würden.

Aufgrund der erheblichen zivil- und strafrechtlichen Sanktionsdrohungen wögen die Eingriffe besonders schwer.

bb) Die Eingriffe seien aus mehreren Gründen nicht gerechtfertigt.

Das Bauforderungssicherungsgesetz genüge schon deshalb nicht den Anforderungen des Gesetzesvorbehalts aus

Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG, weil es nicht hinreichend bestimmt sei. Zugleich verstoße es gegen das Übermaßverbot.

Es sei schon ungeeignet, um Nachunternehmer im Falle der Insolvenz ihres Auftraggebers vor Forderungsausfällen

zu schützen, weil es in Widerspruch zum Insolvenzrecht stehe. Zudem würden Lieferanten und Nachunternehmer

letztlich nicht besser, sondern schlechter gestellt, weil sie länger auf ihre Zahlungen warten müssten. Wegen der ihres

Erachtens fehlenden Erforderlichkeit des Eingriffs verweisen die Beschwerdeführer auf den ursprünglichen Entwurf

zum Gesetz zur Änderung des Gesetzes über die Sicherung der Bauforderungen (BRDrucks 443/09). Im Übrigen sei

der Eingriff nicht verhältnismäßig im engeren Sinne.

b) In ihrem Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG sehen die Beschwerdeführer sich verletzt, weil sie gegenüber

Unternehmen aus anderen Wirtschaftszweigen ungleich behandelt würden. Insoweit verweisen sie auf die

Automobilindustrie, Nutzmaschinenherstellung und die Produktion von Energiegewinnungsanlagen. Auch dort werde,

ähnlich wie bei einem Generalunternehmer, in hohem Maße arbeitsteilig produziert, und die durch Vertragsketten

verbundenen Unternehmen bildeten ebenso wie in der Bauindustrie eine Wertschöpfungskette, in der eine

Vorleistungspflicht bestehe. Auch hier seien Nachunternehmer von Zahlungsausfällen bedroht. Eine weitere

Vergleichsgruppe bildeten ausländische Bauunternehmen, die deutsche Baustellen bearbeiteten. Zwar seien auch sie

vom Bauforderungssicherungsgesetz erfasst, es gelte aber ausländisches Insolvenzrecht.

c) Zudem verstoße die Neufassung des Bauforderungssicherungsgesetzes gegen Art. 103 Abs. 2 GG. Die

Strafvorschrift in § 2 BauFordSiG entspreche nicht dem Bestimmtheitsgebot, weil die Verhaltenspflichten unklar seien

und Widersprüche zum Insolvenzrecht bestünden.

d) Schließlich verstoße § 1 Abs. 4 in Verbindung mit § 2 BauFordSiG gegen die Unschuldsvermutung aus Art. 20

Abs. 3 GG, Art. 11 AEMR, Art. 6 EMRK.

II.

Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung anzunehmen. Die Voraussetzungen des § 93a Abs. 2

BVerfGG liegen nicht vor. Die Verfassungsbeschwerde hat keine grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung.

Ihre Annahme ist auch nicht zur Durchsetzung der Grundrechte oder grundrechtsgleichen Rechte der

Beschwerdeführer angezeigt. Sie ist zum Teil unzulässig, im Übrigen unbegründet.

1. Die Verfassungsbeschwerde ist unzulässig, soweit die Beschwerdeführer Verletzungen von Art. 3 Abs. 1, Art. 20

Abs. 3 und Art. 103 Abs. 2 GG geltend machen. Zulässig ist sie jedoch, soweit eine Verletzung von Art. 12 Abs. 1

GG gerügt wird.

a) Soweit die Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG rügen, genügt die Verfassungsbeschwerde

nicht den Begründungsanforderungen aus § 23 Abs. 1 Satz 2 und § 92 BVerfGG. Aus diesen Vorschriften folgt, dass

ein Beschwerdeführer aufzeigen muss, inwieweit durch die angegriffene Maßnahme das bezeichnete Grundrecht

verletzt sein soll (vgl. BVerfGE 99, 84 <87>). Er muss substantiiert darlegen, mit welchen verfassungsrechtlichen

Anforderungen die angegriffene Maßnahme kollidieren soll; die Möglichkeit einer Grundrechtsverletzung ist deutlich zu

machen (vgl. BVerfGE 108, 370 <386 f.>). Bei der Rüge eines Verstoßes gegen das allgemeine Gleichheitsgebot

obliegt es ihm, darzulegen, zwischen welchen konkreten Vergleichsgruppen eine Ungleichbehandlung bestehen soll

(vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 10. März 2008 - 1 BvR 1243/04 -, juris, Rn. 6), und

sich mit nahe liegenden Gründen für die Differenzierung auseinanderzusetzen (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer

des Ersten Senats vom 28. August 2010 - 1 BvR 1141/10 -, juris, Rn. 15). Dem wird die Beschwerdebegründung nicht

gerecht. Der bloße Verweis auf bestimmte andere Wirtschaftszweige und den dort ebenfalls praktizierten Einsatz von

Nachunternehmern reicht als Benennung einer konkreten Vergleichsgruppe nicht aus. Auch im Hinblick auf

ausländische Bauunternehmen wird schon die angebliche Ungleichbehandlung nicht hinreichend substantiiert

aufgezeigt; eine Auseinandersetzung mit nahe liegenden Differenzierungsgründen fehlt völlig.

b) Soweit die Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 20 Abs. 3 und Art. 103 Abs. 2 GG rügen, ist die

Verfassungsbeschwerde ebenfalls unzulässig.

aa) Soweit die Beschwerdeführerin zu 1) geltend macht, durch § 2

BauFordSiG in den genannten Rechten verletzt zu sein, steht der Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde schon

entgegen, dass die Beschwerdeführerin zu 1) von dieser Vorschrift nicht selbst betroffen ist. Als juristische Person

kann sie nicht Täterin oder Teilnehmerin einer Straftat sein. Eine eigene rechtliche Betroffenheit dadurch, dass

beispielsweise ihrem Geschäftsführer, dem Beschwerdeführer zu 2), Strafbarkeit droht, ist weder dargetan noch

ersichtlich.

bb) Der Beschwerdeführer zu 2) ist zwar Adressat des Straftatbestands. Insoweit ist die Verfassungsbeschwerde

aber unzulässig, weil sie nicht hinreichend substantiiert begründet ist (§ 23 Abs. 1 Satz 2, § 92 BVerfGG).

(1) Dies gilt zunächst für die Rüge eines Verstoßes gegen die Unschuldsvermutung. Diese verbietet es, ohne

gesetzlichen, prozessordnungsgemäßen Schuldnachweis Maßnahmen gegen einen Beschuldigten zu verhängen, die

in ihrer Wirkung einer Strafe gleichkommen und ihn verfahrensbezogen als schuldig zu behandeln (vgl. BVerfGE 74,

358 <371>). Der Verfassungsbeschwerde ist nicht zu entnehmen, inwieweit sich die Beweislastregel des § 1 Abs. 4

BauFordSiG in einem Strafprozess zu Ungunsten des Beschwerdeführers zu 2) auswirken könnte. Es handelt sich

erkennbar um eine Regelung für den Zivilrechtsstreit um Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 2 des

Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) in Verbindung mit § 1 BauFordSiG (vgl. auch BTDrucks 16/511, S. 23).

(2) Auch die Rüge eines Verstoßes gegen Art. 103 Abs. 2 GG wird nicht substantiiert begründet. Die Vorschrift

enthält unter anderem ein striktes Bestimmtheitsgebot für die Gesetzgebung sowie ein damit korrespondierendes, an

die Rechtsprechung gerichtetes Verbot strafbegründender Analogie (stRspr; vgl. BVerfG, Beschluss des Zweiten

Senats vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08 u.a. -, NJW 2010, S. 3209 <3210> m.w.N.). Bei der

verfassungsgerichtlichen Prüfung ist zu unterscheiden zwischen der Frage, ob ein gesetzlicher Straftatbestand

hinreichend bestimmt ist, und der Prüfung, ob eine bestimmte Auslegung dieses Straftatbestands durch die

Strafgerichte den aus Art. 103 Abs. 2 GG folgenden Anforderungen genügt (vgl. beispielsweise BVerfGE 73, 206

<239>; 92, 1 <13 f.>; BVerfG, NJW 2010, S. 3209 <3212 ff., 3215 ff.>).

Gegenstand

der

vorliegenden

Verfassungsbeschwerde

sind

unmittelbar

die

Vorschriften

des

Bauforderungssicherungsgesetzes. Unter dem Aspekt der Bestimmtheit einer Strafnorm kommt es in erster Linie auf

deren Wortlaut an (vgl. BVerfGE 71, 108 <115>). Auf den Wortlaut der von ihnen als zu unbestimmt gerügten

Vorschriften gehen die Beschwerdeführer jedoch nicht ein. Sie legen ihren Ausführungen vielmehr sogleich eine

bestimmte auch im Schrifttum vertretene (vgl. Wittjen, ZfBR 2009, S. 418 <421>; Kölbl, NZBau 2010, S. 220

<221 ff.>; Heidland, ZInsO 2010, S. 737 <744 ff.>) Auffassung über die Reichweite der Baugeldverwendungspflicht

zugrunde, die sich ihrerseits auf eine einzelne Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 13. Oktober 1987 -

VI ZR 270/86 -, NJW 1988, S. 263 <265>) zur alten Fassung der Norm stützt, hinsichtlich der konkreten

Anforderungen an das Verhalten des Baugeldempfängers allerdings deutlich über diese hinausgeht. Allein auf dieser

Grundlage rügen die Beschwerdeführer angebliche Unklarheiten und Normwidersprüche. Es ist aber nicht Aufgabe des

Bundesverfassungsgerichts, im Rahmen der vorliegenden Rechtssatzverfassungsbeschwerde eine bestimmte im

Schrifttum vertretene Auslegung der angegriffenen Normen am Maßstab des Art. 103 Abs. 2 GG zu prüfen.

Prüfungsgegenstand im vorliegenden Verfahren können nur die gesetzlichen Vorschriften selbst sein. Zu deren

verfassungsrechtlicher Überprüfung am Maßstab von Art. 103 Abs. 2 GG gibt die Beschwerdebegründung aber keine

hinreichenden Anknüpfungspunkte.

c) Soweit eine Verletzung von Art. 12 Abs. 1 GG gerügt wird, ist die Verfassungsbeschwerde dagegen zulässig.

aa) Der Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde steht der Zulässigkeit nicht entgegen. Auch für

Verfassungsbeschwerden gegen ein Gesetz gilt zwar, dass vor der Anrufung des Bundesverfassungsgerichts Inhalt

und Tragweite der Norm insbesondere dann vorrangig fachgerichtlich zu klären sind, wenn diese einen Auslegungs-

und Entscheidungsspielraum zulassen; erst danach kann mit der erforderlichen Zuverlässigkeit beurteilt werden,

welche Beschwer die Bestimmung dem Normunterworfenen auferlegt (vgl. BVerfGE 79, 29 <35>).

Im vorliegenden Fall ist den Beschwerdeführern ein Abwarten auf eine fachgerichtliche Klärung aber nicht zumutbar.

Für den Beschwerdeführer zu 2) folgt dies schon aus der Strafdrohung in § 2 BauFordSiG (vgl. BVerfGE 81, 70

<82 f.>). Der Beschwerdeführerin zu 1) als juristischer Person droht eine solche strafrechtliche Sanktionierung zwar

nicht. Es ist jedoch nicht erkennbar, wie sie in zumutbarer Weise eine fachgerichtliche Klärung herbeiführen könnte.

Denn zu einem Zivilrechtsstreit wegen Verstoßes gegen die Anforderungen des § 1 BauFordSiG kommt es

typischerweise erst dann, wenn der Baugeldempfänger Forderungen nicht mehr bedienen kann oder über sein

Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist und Nachunternehmer oder Lieferanten deshalb

Schadensersatzansprüche geltend machen (vgl. allerdings Stammkötter, a.a.O., § 1 Rn. 96, 172). Der

Beschwerdeführerin zu 1) ist nicht zumutbar, sich zunächst auf diese Art der fachgerichtlichen Klärung verweisen zu

lassen.

bb) Die Jahresfrist des § 93 Abs. 3 BVerfGG ist gewahrt. Die in § 1 Abs. 1 Satz 1 BauFordSiG formulierte

Baugeldverwendungspflicht war zwar weitgehend wortgleich bereits in der Gesetzesfassung aus dem Jahr 1909

enthalten und § 2 BauFordSiG entspricht dem früheren § 5. Rein redaktionelle Änderungen eines Gesetzes, die den

materiellen Gehalt und den Anwendungsbereich einer Norm nicht berühren, setzen die Jahresfrist nicht neu in Lauf

(vgl. BVerfGE 12, 139 <141>; 79, 1 <14>). Aber selbst eine in ihrem Wortlaut unverändert gebliebene Vorschrift kann

dann erneut mit der Verfassungsbeschwerde angegriffen werden, wenn sie durch die Änderung anderer Vorschriften

derart in ein neues gesetzliches Umfeld eingebettet wird, dass auch von der Anwendung der älteren Vorschrift neue

belastende Wirkungen ausgehen können (vgl. BVerfGE 100, 313 <356> m.w.N.). So liegt es hier. Denn die eigentliche

Veränderung der Baugeldverwendungspflicht durch das Forderungssicherungsgesetz liegt in der erheblichen

Ausweitung ihres Anwendungsbereichs, so dass von ihr neue belastende Wirkungen ausgehen. Dies wirkt sich auch

auf den Straftatbestand in § 2 BauFordSiG aus.

2. Soweit die Verfassungsbeschwerde zulässig ist, ist sie unbegründet. Die Beschwerdeführer werden durch die

angegriffenen Regelungen nicht in ihrer durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsfreiheit verletzt. Die durch das

Forderungssicherungsgesetz in ihrem Anwendungsbereich erheblich ausgeweitete Pflicht zur zweckentsprechenden

Verwendung von Baugeld greift zwar in dieses Grundrecht ein, dieser Eingriff ist jedoch verfassungsrechtlich

gerechtfertigt.

a) Die Beschwerdeführerin zu 1) kann sich als inländische juristische Person gemäß Art. 19 Abs. 3 GG auf das

Grundrecht der Berufsfreiheit berufen (vgl. BVerfGE 115, 205 <229>). Durch die Verpflichtung, empfangenes Baugeld

entsprechend den gesetzlichen Vorgaben zu verwenden, wird sie in diesem Grundrecht beeinträchtigt. Aus einem

Eingriff in die Berufsfreiheit der Beschwerdeführerin zu 1) folgt zwar nicht automatisch ein Eingriff auch in die

Berufsfreiheit des Beschwerdeführers zu 2) als Gesellschafter und Geschäftsführer. Aber unabhängig davon, ob der

Beschwerdeführer zu 2) selbst als Baugeldempfänger anzusehen ist (vgl. dazu Hagenloch, Handbuch zum Gesetz

über die Sicherung der Bauforderungen , 1991, Rn. 243; Stammkötter, a.a.O., § 1 Rn. 14), ist eine

Beeinträchtigung seiner Berufsfreiheit jedenfalls wegen der ihm in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer drohenden

Sanktionen in Form von Schadensersatzansprüchen (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 BauFordSiG) und Strafbarkeit (§ 2

i.V.m. § 1 BauFordSiG) anzunehmen.

b) Der Eingriff ist gerechtfertigt.

aa) § 1 BauFordSiG genügt den Bestimmtheitsanforderungen, die sich aus Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG ergeben.

Danach dürfen Eingriffe in die Berufsfreiheit nur auf Grundlage einer gesetzlichen Regelung erfolgen, die Umfang und

Grenzen des Eingriffs deutlich erkennen lässt. Dabei muss der Gesetzgeber selbst alle wesentlichen Entscheidungen

treffen, soweit sie gesetzlicher Regelung zugänglich sind. Dies bedeutet aber nicht, dass sich die erforderlichen

Vorgaben ohne weiteres aus dem Wortlaut des Gesetzes ergeben müssen; es genügt, dass sie sich mit Hilfe

allgemeiner Auslegungsgrundsätze erschließen lassen (vgl. BVerfGE 82, 209 <224 f.> m.w.N.). Ob § 1 BauFordSiG

darüber hinaus auch den besonders strikten Bestimmtheitsanforderungen aus Art. 103 Abs. 2 GG genügt, bedarf

dagegen an dieser Stelle keiner Erörterung (siehe oben 1. b bb <2>).

§ 1 Abs. 1 Satz 1 BauFordSiG lässt sich ein klares, in Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG hinreichend

bestimmtes Handlungsgebot entnehmen: Empfangenes Baugeld ist, soweit kein Ausnahmetatbestand vorliegt, zur

Befriedigung der im Gesetz genannten Personen zu verwenden. Daraus ergibt sich ebenso klar ein Verbot, Baugeld

anderweitig zu verwenden; insbesondere darf es nicht zur Deckung der eigenen allgemeinen Unkosten oder zur

Tilgung anderweitiger Verbindlichkeiten eingesetzt werden (vgl. Peters/Jacoby, in: Staudinger, BGB, 2008, § 648

Rn. 57; vgl. auch schon Simon, Das Reichsgesetz über die Sicherung der Bauforderungen, 1909, § 1 Anm. 4). Weiter

folgt aus Wortlaut, Zweck und Entstehungsgeschichte der Norm eindeutig, dass Baugeld nur zur Befriedigung solcher

Baugläubiger eingesetzt werden darf, die für genau die Baustelle tätig geworden sind, für die das Baugeld gegeben

wurde (vgl. BRDrucks 443/09 , S. 1; Stammkötter, a.a.O., § 1 Rn. 1; Virneburg, in: Evangelisches

Siedlungswerk in Deutschland, Rechtssicherheit am Bau, 2010, S. 25 <32 f.>).

Zu der Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Maße ein Baugeldempfänger das Baugeld vor dem Zugriff Dritter

zu sichern hat (vgl. Virneburg, a.a.O., S. 35 ff. m.w.N.; siehe auch oben 1. b bb <2>), lässt sich dem Wortlaut des § 1

Abs. 1 Satz 1 BauFordSiG dagegen zwar keine eindeutige Handlungsanweisung entnehmen. Es ist aber nicht

erkennbar, dass sich diese Frage nicht mit allgemeinen Auslegungsgrundsätzen beantworten ließe. § 1 Abs. 1 Satz 1

BauFordSiG steht auch nicht in einem rechtsstaatlich bedenklichen Normwiderspruch zum Insolvenzrecht. Aus dem

Rechtsstaatsprinzip lässt sich zwar herleiten, dass Rechtsnormen derart aufeinander abzustimmen sind, dass den

Normadressaten nicht gegenläufige Vorschriften erreichen, die Rechtsordnung also widersprüchlich ist (vgl. BVerfGE

25, 216 <227>; 98, 106 <118 ff.>). Dies ist aber nur bei einem echten Normwiderspruch der Fall, also dann, wenn der

vermeintliche Widerspruch durch Auslegung und Kollisionsregeln nicht zu beheben ist (vgl. Jarass, in: Jarass/Pieroth,

GG, 11. Aufl. 2011, Art. 20 Rn. 63 m.w.N.). Abgesehen davon, dass die von den Beschwerdeführern beschriebene

Spannungslage zwischen den tendenziell gegenläufigen Regelungszielen von Bauforderungssicherungsgesetz und

Insolvenzordnung nur bei einer bestimmten Auslegung von § 1 BauFordSiG auftritt, zeigen die Beschwerdeführer nicht

auf, dass der von ihnen behauptete Widerspruch sich nicht mit Hilfe anerkannter Auslegungsmethoden und

Kollisionsregeln bewältigen ließe (vgl. dazu beispielsweise OLG Hamm, Urteil vom 12. Dezember 2006 - 27 U 98/06 -,

OLGR 2007, S. 159; Vogel, in: Ganten/Groß/Englert, Festschrift für Gerd Motzke zum 65. Geburtstag, 2006, S. 409

<415 f.>).

bb) Der Eingriff in die Berufsfreiheit genügt auch materiell den verfassungsrechtlichen Anforderungen. Für beide

Beschwerdeführer stellt das Gebot der zweckentsprechenden Verwendung von Baugeld eine Beschränkung der

Berufsausübungsfreiheit dar. Reine Berufsausübungsbeschränkungen können grundsätzlich durch jede vernünftige

Erwägung des Gemeinwohls legitimiert werden. Allerdings müssen Eingriffszweck und Eingriffsintensität in einem

angemessenen Verhältnis stehen (vgl. BVerfGE 7, 377 <405 ff.>; 123, 186 <238 f.>).

(1) Gemessen an diesem Maßstab ist das Ziel des Bauforderungssicherungsgesetzes und seiner Novellierung durch

das Forderungssicherungsgesetz, Bauhandwerker und andere Baubeteiligte vor Forderungsausfällen zu schützen,

nicht zu beanstanden.

(2) Es ist derzeit nicht festzustellen, dass die angegriffenen Regelungen zur Erreichung dieses Zwecks nicht

geeignet wären. Ein Mittel ist bereits dann im verfassungsrechtlichen Sinne geeignet, wenn mit seiner Hilfe der

gewünschte Erfolg gefördert werden kann, wobei die Möglichkeit der Zweckerreichung genügt (vgl. BVerfGE 96, 10

<23>; 103, 293 <307>). Auf dem Gebiet der Arbeitsmarkt-, Sozial- und Wirtschaftsordnung gebührt dem Gesetzgeber

ein besonders weitgehender Einschätzungs- und Prognosevorrang; es ist Sache des Gesetzgebers, auf der Grundlage

seiner wirtschafts-, arbeitsmarkt- und sozialpolitischen Vorstellungen und Ziele und unter Beachtung der

Sachgesetzlichkeiten des betreffenden Sachgebiets zu entscheiden, welche Maßnahmen er im Interesse des

Gemeinwohls ergreifen will (vgl. BVerfGE 103, 293 <307>). Unter dem Gesichtspunkt mangelnder Eignung wäre eine

Regelung nur dann verfassungsrechtlich zu beanstanden, wenn das eingesetzte Mittel objektiv untauglich oder

schlechthin ungeeignet wäre (vgl. BVerfGE 65, 116 <126>). Das ist im Falle des Bauforderungssicherungsgesetzes

nicht zu erkennen.

Zwar kam dem Gesetz über die Sicherung der Bauforderungen vor der Novellierung keine große praktische

Bedeutung zu, und seine Wirksamkeit wurde auch von der Bundesregierung überaus kritisch bewertet (vgl. BTDrucks

14/9848, S. 34). Mit der Neuregelung sollte das Gesetz aber gerade „modernisiert, verbessert und insgesamt

praktikabler gestaltet werden“ (BTDrucks 16/511, S. 23). Kern der Novelle war eine erhebliche Ausweitung des

Baugeldbegriffs. Der Gesetzgeber durfte davon ausgehen, dass damit auch die praktische Bedeutung der Regelungen

steigen würde. Eine vom Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung eingesetzte Arbeitsgruppe kommt

zwar zu dem Ergebnis, dass das Gesetz auch nach seiner Änderung in der Praxis so gut wie nicht beachtet werde

(vgl. BTDrucks 17/3611, S. 2). Doch selbst wenn dieser Befund zutrifft, lässt sich daraus schon wegen des vom

Gesetzgeber gewählten Regelungsmechanismus derzeit noch nicht zwingend auf eine objektive Untauglichkeit des

Gesetzes schließen. Denn Verstöße gegen die Vorgaben des § 1 BauFordSiG führen in der Regel erst mit einiger

zeitlicher Verzögerung zu zivil- und gegebenenfalls auch strafgerichtlichen Verfahren und Sanktionen, weshalb sich

auch die Auswirkungen der Regelungen möglicherweise erst nach einigem Zeitablauf hinreichend verlässlich

beurteilen lassen.

Es ist auch nicht zu erkennen, dass die angegriffene Baugeldverwendungspflicht zur Zweckerreichung ungeeignet

wäre, weil sie den Baugläubigern aufgrund insolvenzrechtlicher Regelungen keinen wirksamen Schutz bieten könnte.

Zum einen ist das Verhältnis der Baugeldverwendungspflicht zum Insolvenzrecht in der fachgerichtlichen

Rechtsprechung nicht abschließend geklärt. Unabhängig davon lässt sich derzeit nicht feststellen, dass der mit dem

Bauforderungssicherungsgesetz verfolgte Zweck, Baugläubiger in stärkerem Maße vor Forderungsausfällen zu

schützen, vollends vereitelt würde, wenn Baugeldempfänger nicht auch zu einer insolvenzfesten Sicherung

verpflichtet wären. Denn dadurch würden das Verbot, Baugeld selbst zu verbrauchen oder an Dritte zu zahlen, und die

aus einem Verstoß resultierenden Schadensersatzansprüche von Baugläubigern nicht beeinträchtigt.

(3) Auch gegen die Erforderlichkeit des Eingriffs bestehen derzeit keine Bedenken. Hinsichtlich der Erforderlichkeit

einer wirtschaftsordnenden Maßnahme, die den Freiheitsraum für die wirtschaftlich tätigen Individuen einengt, steht

dem Gesetzgeber hinsichtlich der Auswahl und der technischen Ausgestaltung ein weiter Bereich des Ermessens zu;

nicht jeder einzelne Vorzug einer anderen Lösung gegenüber der vom Gesetzgeber gewählten muss schon zu deren

Verfassungswidrigkeit führen. Die sachliche Gleichwertigkeit zur Zweckerreichung muss vielmehr bei dem als

Alternative vorgeschlagenen geringeren Eingriff in jeder Hinsicht eindeutig feststehen (vgl. BVerfGE 81, 70 <90 f.>).

Angesichts dieses Maßstabs ist nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber es nicht bei der früheren engeren

Regelung belassen, sondern sich für eine Ausweitung der Baugeldverwendungspflicht entschieden hat, insbesondere

nachdem die mit dem Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30. März 2000 (BGBl I S. 330)

vorgenommenen Änderungen des Werkvertragsrechts nach seiner Einschätzung den seit langem beklagten

Missstand nicht beseitig hatten (vgl. BTDrucks 16/511, S. 1).

Auch ist unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber in § 1 Abs. 1

Satz 1 BauFordSiG an der Pflicht zu einer baustellenspezifischen Baugeldverwendung („des Baues“) festgehalten hat.

Zwar hatten die Bundesregierung und die Fraktionen von CDU/CSU und SPD im Jahr 2009 in ihren Gesetzentwürfen

zur Änderung des Bauforderungssicherungsgesetzes die Auffassung vertreten, der Zweck, diejenigen im Insolvenzfall

zu schützen, die mit ihren Leistungen den Wert von Baumaßnahmen steigern, könne auch erreicht werden, ohne die

Verwendungspflicht auf die konkrete Baustelle zu beziehen (vgl. BRDrucks 443/09, S. 2 f., Entwurf S. 4; BTDrucks

16/13159, S. 2, 5). Eine solche Lockerung würde für Baugeldempfänger ein erheblich größeres Maß an Flexibilität und

eine geringere Beeinträchtigung ihrer Liquidität mit sich bringen. Gegen ein solches Vorgehen machte der Bundesrat

aber im Wesentlichen zwei Einwände geltend (vgl. BRDrucks 443/09 , S. 2 f.): Zum einen äußerte er die

Befürchtung, dass eine Aufhebung der Verpflichtung zur baustellenspezifischen Verwendung dazu führen würde, dass

überschuldete Bauträger und Generalunternehmer „im Schneeballsystem immer wieder «alte Löcher stopfen»

könnten“. Dies würde nach seiner Einschätzung dazu führen, dass sich wirtschaftlich angeschlagene

Bauträgergesellschaften und Generalunternehmer zu Lasten der am jeweils jüngsten Projekt beteiligten

Subunternehmer länger am Markt halten könnten, während diese Subunternehmer von der geltenden Fassung der

Norm geschützt würden. Zum anderen, so die Prognose des Bundesrats, würde der Wegfall der Verpflichtung zur

baustellenspezifischen Verwendung dazu führen, dass der Schutz von Subunternehmern nicht mehr praktikabel

gewährleistet wäre, weil sie - nach dem Wegfall entsprechender Dokumentationspflichten - in der Regel nicht mehr in

der Lage wären, die Darlegungen des Baugeldempfängers über die zweckentsprechende Verwendung zu erschüttern.

Angesichts dieser schlüssigen Einwände lässt sich derzeit nicht feststellen, dass eine um die Pflicht zur

baustellenspezifischen Verwendung gelockerte Baugeldverwendungspflicht in jeder Hinsicht zur Zweckerreichung

gleich geeignet wäre.

Es ist auch nicht zu erkennen, dass der angestrebte Zweck ohne die dem Beschwerdeführer zu 2) unmittelbar

drohenden zivil- und strafrechtlichen Sanktionsmechanismen in gleicher Weise zu erreichen wäre. Gerade dieser

Haftungsdurchgriff bedingt die Wirksamkeit des Gesetzes (vgl. auch BTDrucks 14/9848, S. 34). Ohne die Haftung

wären Verstöße gegen die Baugeldverwendungspflicht sanktionslos (vgl. Simon, a.a.O., § 1 Anm. 2; Kölbl, NZBau

2010, S. 220 <222>). Die besondere Bedeutung des Durchgriffs auf das handelnde Organ ergibt sich daraus, dass der

Forderungsausfall der Baugläubiger zu einem Zeitpunkt eintritt, zu dem Maßnahmen gegen eine juristische Person als

Baugeldempfänger regelmäßig keine nennenswerte Wirkung mehr haben.

(4) Der Eingriff ist auch verhältnismäßig im engeren Sinne. Bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des

Eingriffs und dem Gewicht sowie der Dringlichkeit der ihn rechtfertigenden Gründe muss die Grenze der Zumutbarkeit

noch gewahrt sein (stRspr; vgl. BVerfGE 67, 157 <178>). Es ist derzeit nicht zu erkennen, dass dies hier nicht der

Fall wäre.

Die Beschwerdeführerin zu 1) wird durch die in § 1 BauFordSiG normierte Baugeldverwendungspflicht erheblich in

ihrer wirtschaftlichen Handlungsfreiheit beeinträchtigt. Ihr wird - abgesehen von den Ausnahmeregelungen in Absatz 1

Satz 2 und Absatz 2 - verboten, Baugeld zu anderen Zwecken als zur Befriedigung der am konkreten Bauvorhaben

beteiligten Baugläubiger zu verwenden. Deshalb kann sie das Geld auch nicht dazu benutzen, ältere Forderungen aus

anderen Baumaßnahmen zu begleichen, also andere Baugläubiger zu befriedigen. Damit entfällt die Möglichkeit eines

„Cash-Poolings“ im Rahmen des Liquiditätsmanagements. Für die Beschwerdeführerin zu 1) folgt daraus, dass sie in

größerem Umfang als bisher auf Eigenkapital oder Zwischenfinanzierungen angewiesen sein wird. Hinzu kommt, dass

solche Zwischenfinanzierungen - auf Grundlage der fachgerichtlichen Rechtsprechung zur alten Fassung des

Gesetzes - möglicherweise schwerer zu erlangen sind (vgl. BTDrucks 16/13159, S. 2). Darüber hinaus bringt die

Baugeldverwendungspflicht für die Beschwerdeführerin zu 1) einen erhöhten Verwaltungsaufwand mit sich. Dieser ist

umso höher, je höhere Anforderungen man an die Verpflichtung eines Baugeldempfängers stellt, das Baugeld vor dem

Zugriff Dritter zu schützen, etwa wenn man generell für jede Baumaßnahme die Einrichtung eines Treuhandkontos für

erforderlich hält.

Die Beschränkung der Liquidität von Baugeldempfängern wurde schon in der Vergangenheit in begrenztem Umfang

durch das Entnahmerecht nach § 1 Abs. 2 BauFordSiG abgemildert. Dieses Entnahmerecht ist durch das Gesetz zur

Änderung des Gesetzes über die Sicherung der Bauforderungen erheblich ausgeweitet worden. Zwar sind noch nicht

alle Fragen zur Auslegung dieser Vorschrift in Rechtsprechung und Schrifttum abschließend geklärt (vgl. dazu Illies,

BauR 2010, S. 546). Es ist aber nicht zu erkennen, dass verbleibende Unschärfen und die Ausfüllungsbedürftigkeit

des Begriffs „angemessenen Wertes“ die Bestimmtheit oder die Praktikabilität der Vorschrift nachhaltig in Frage

stellen würden.

Die gleichwohl verbleibenden erheblichen Beeinträchtigungen der Beschwerdeführer stehen nicht außer Verhältnis zu

dem vom Gesetzgeber legitimerweise bezweckten Schutz der Baugläubiger vor Forderungsausfällen. Es ist zu

berücksichtigen, dass der Gesetzgeber insoweit seit vielen Jahren von einem ganz erheblichen Missstand ausging.

Angesichts des Volumens, das die Forderungsausfälle in der Bauwirtschaft erreicht haben, und der teilweise

existenziellen wirtschaftlichen Folgen, die sich daraus insbesondere für Bauhandwerker ergeben, darf der

Gesetzgeber auch solche Schutzmaßnahmen ergreifen, die die Berufsausübungsfreiheit der Baugeldempfänger

erheblich einschränken.

Soweit die Beschwerdeführer sich vor allem durch eine Pflicht zur Sicherung des Baugelds vor dem Zugriff Dritter

beeinträchtigt sehen, ist zudem zu berücksichtigen, dass sich die von ihnen als unzumutbar beschriebenen

Anforderungen nicht zwingend aus dem Wortlaut des Gesetzes ergeben. Der Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs zur alten Fassung des Gesetzes lassen sie sich zumindest nicht ohne Weiteres in dem von den

Beschwerdeführern beklagten Umfang entnehmen. Es ist jedenfalls nichts dafür ersichtlich, dass § 1 BauFordSiG mit

Hilfe anerkannter Auslegungsmethoden nicht in einer Weise ausgelegt werden könnte, die einerseits dem von der

Vorschrift gebotenen Schutz der Baugläubiger vor Forderungsausfällen und andererseits dem von Art. 12 Abs. 1 GG

geforderten Schutz der Baugeldempfänger vor einer unzumutbaren Beeinträchtigung ihrer Berufsfreiheit in

verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise Rechnung tragen würde (vgl. dazu BVerfGE 64, 229 <242>; 112,

164 <183>).

Dem Beschwerdeführer zu 2) drohen zwar mit dem Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung

mit § 1 BauFordSiG sowie der Strafbarkeit nach § 2 BauFordSiG erhebliche Sanktionen. Dass diese in ihren

Auswirkungen außer Verhältnis zum verfolgten legitimen Zweck stünden, ist weder mit der Verfassungsbeschwerde

dargetan noch sonst ersichtlich.

cc) Der Gesetzgeber wird jedoch die weitere Entwicklung zu beobachten haben. Es gehört zu den Aufgaben des

parlamentarischen Gesetzgebers, mögliche Missstände zu ermitteln, die sich aus der Anwendung von Gesetzen

ergeben (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 24. November 2009 - 1 BvR 213/08 -, GRUR

2010, S. 332 <334>). In der Vergangenheit hat sich gezeigt, dass sich die Eignung und die Auswirkungen

gesetzgeberischer Maßnahmen zum Schutz des Bauhandwerks vor Zahlungsausfällen nur in begrenztem Umfang

vorhersagen lassen. Dies gilt auch für die Wechselwirkungen verschiedener Sicherungsmittel. Gerade wegen solcher

prognostischen Unwägbarkeiten steht dem Gesetzgeber ein besonderer Gestaltungsspielraum zu. Daraus folgt aber

auch die Pflicht, die weitere Entwicklung umso sorgfältiger zu beobachten und gegebenenfalls korrigierend

einzugreifen (vgl. BVerfGE 110, 141 <166>). Dessen sind sich die am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe im

vorliegenden Fall auch bewusst (vgl. BRDrucks 443/09 , S. 4; BTDrucks 17/3611). Ihnen muss für die

notwendige Beobachtung und Evaluierung hinreichend Zeit gegeben werden.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

Hohmann-Dennhardt

Gaier

Paulus