Urteil des BVerfG vom 25.01.2011
BVerfG: privatisierung, eingriff, gebot der erforderlichkeit, aeuv, betriebsübergang, grundrecht, universität, hessen, berufsfreiheit, kündigung
Entscheidungen
L e i t s a t z
zum Beschluss des Ersten Senats vom 25. Januar 2011
- 1 BvR 1741/09 -
Zum Erfordernis der Wahrung von Arbeitnehmerrechten beim gesetzlich vollzogenen Arbeitgeberwechsel im Rahmen
einer Privatisierung (Universitätsklinikum Gießen und Marburg)
BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BvR 1741/09 -
Im Namen des Volkes
In dem Verfahren
über
die Verfassungsbeschwerde
der Frau M…,
- Bevollmächtigte:
Rechtsanwälte Wolter & Kunze,
Knesebeckstraße 76, 10623 Berlin -
1. unmittelbar gegen
a) das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 18. Dezember 2008 - 8 AZR 692/07 -,
b) das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 25. Juli 2007 - 2 Sa 641/07 -,
2. mittelbar gegen
§ 3 Abs. 1 Satz 1 und 3 des Gesetzes über die Errichtung des Universitätsklinikums
Gießen und Marburg (UK-Gesetz) vom 16. Juni 2005 (GVBl I S. 432)
hat das Bundesverfassungsgericht - Erster Senat - unter Mitwirkung der Richterin und Richter
Vizepräsident Kirchhof,
Hohmann-Dennhardt,
Bryde,
Gaier,
Eichberger,
Schluckebier,
Masing,
Paulus
am 25. Januar 2011 beschlossen:
1. § 3 Absatz 1 Satz 1 und 3 des Gesetzes über die Errichtung des Universitätsklinikums Gießen und Marburg
vom 16. Juni 2005 (Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Hessen Teil I Seite 432) ist nach Maßgabe der
Gründe mit Artikel 12 Absatz 1 des Grundgesetzes unvereinbar.
2. Der Gesetzgeber ist verpflichtet, spätestens bis zum 31. Dezember 2011 eine Neuregelung zu treffen.
3. Die Urteile des Bundesarbeitsgerichts vom 18. Dezember 2008 - 8 AZR 692/07 - und des Hessischen
Landesarbeitsgerichts vom 25. Juli 2007 - 2 Sa 641/07 - verletzen die Beschwerdeführerin in ihrem Grundrecht
aus Artikel 12 Absatz 1 des Grundgesetzes. Sie werden aufgehoben. Die Sache wird an das Hessische
Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Das Verfahren ist bis zu einer gesetzlichen Neuregelung auszusetzen.
4. Die Bundesrepublik Deutschland und das Land Hessen haben der Beschwerdeführerin jeweils zur Hälfte die
notwendigen Auslagen zu erstatten.
Gründe:
A.
1
Die Verfassungsbeschwerde richtet sich gegen Urteile des Landesarbeitsgerichts und des Bundesarbeitsgerichts,
durch die eine Klage der Beschwerdeführerin auf Feststellung des Fortbestands ihres Arbeitsverhältnisses mit dem
Beklagten des Ausgangsverfahrens, dem Land Hessen, abgewiesen wurde.
2
Mittelbar wendet sich die Verfassungsbeschwerde gegen das hessische Gesetz über die Errichtung des
Universitätsklinikums Gießen und Marburg (UK-Gesetz) vom 16. Juni 2005 (GVBl I S. 432; im Folgenden: UKG). Es
regelt die Zusammenlegung der beiden rechtsfähigen Anstalten des öffentlichen Rechts „Universitätsklinikum Gießen“
und „Universitätsklinikum Marburg“ zu der neu errichteten Anstalt des öffentlichen Rechts „Universitätsklinikum
Gießen und Marburg“. Das Gesetz enthält ferner eine Ermächtigung, die neue Anstalt im Wege der Rechtsverordnung
zu privatisieren. Diese Privatisierung hat Anfang 2006 stattgefunden.
I.
3
1. In Hessen wurden die Universitätskliniken ursprünglich als nichtrechtsfähige Anstalten und Bestandteile der
öffentlichrechtlichen Körperschaft Universität geführt (so zuletzt noch § 33 Abs. 1 des Gesetzes über die
Universitäten des Landes Hessen in der Fassung vom 28. März 1995, GVBl I S. 325).
4
2. Die Universitätskliniken Frankfurt, Gießen und Marburg wurden durch das Gesetz für die hessischen
Universitätskliniken (im Folgenden: UniKlinG) vom 26. Juni 2000, in Kraft getreten am 1. Januar 2001 (GVBl I S. 344),
als rechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts errichtet (§ 1 Abs. 1 UniKlinG).
5
Von den Beschäftigten der bisherigen Universitätskliniken verblieben gemäß § 22 Abs. 1 UniKlinG alle diejenigen im
Dienst des Landes, deren Beschäftigungsverhältnis vor dem 1. Januar 2001 begründet worden war. § 22 Abs. 1
Satz 2 UniKlinG bestimmte, dass diese Beschäftigten mit Inkrafttreten des Gesetzes als zur Universität versetzt
gelten sollten. Die damit weiterhin in den Diensten des Landes stehenden nichtwissenschaftlichen Arbeitnehmer und
Auszubildenden wurden durch § 22 Abs. 2 Satz 1 UniKlinG verpflichtet, ihre Dienste beim Universitätsklinikum zu
erbringen. Die verbeamteten nichtwissenschaftlichen Beschäftigten wurden dem Universitätsklinikum mit Inkrafttreten
des Gesetzes zum 1. Januar 2001 zur Dienstleistung zugewiesen (§ 22 Abs. 2 Satz 2 UniKlinG). Eine umgekehrte
Regelung traf das Gesetz für das wissenschaftliche Personal. Insoweit bestimmte § 22 Abs. 3 UniKlinG, dass die
Mitarbeiter bei der Universität beschäftigt blieben, aber verpflichtet waren, ihre Dienste beim Universitätsklinikum zu
erbringen, soweit zu ihren Aufgaben Tätigkeiten nach § 5 Abs. 2 UniKlinG gehörten.
6
In § 22 Abs. 7 UniKlinG wurde allerdings die Möglichkeit vorgesehen, die bei den Universitätskliniken beschäftigten
Landesbediensteten in den Dienst des Universitätsklinikums überzuleiten. Die Überleitung wurde jedoch nicht durch
das Gesetz selbst angeordnet. Einer solchen im Einzelfall zu vereinbarenden Überleitung sollten die Beschäftigten
außerdem „widersprechen“ können. In diesem Fall sollten sie auf Verlangen des Landes von dem Universitätsklinikum
gegen Kostenerstattung weiterbeschäftigt werden (§ 22 Abs. 7 Satz 2 und Satz 3 UniKlinG).
7
3. In der Folge kam das Land Hessen vor dem Hintergrund wirtschaftlicher Probleme der Universitätskliniken zu dem
Entschluss, die Universitätskliniken Gießen und Marburg zu einem Klinikum zusammenzufassen und sodann zu
privatisieren.
8
a) Das hierzu erlassene Gesetz über die Errichtung des Universitätsklinikums Gießen und Marburg trat am 1. Juli
2005 in Kraft (§ 6 Abs. 1 UKG).
9
§ 1 Abs. 3 Satz 1 UKG regelt, dass Rechte, Pflichten und Zuständigkeiten der bislang selbständigen
Universitätskliniken Gießen und Marburg im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf das Universitätsklinikum Gießen
und Marburg als neu errichtete Anstalt des öffentlichen Rechts übergehen. § 1 UKG lautet:
10
§ 1
11
Errichtung des Universitätsklinikums Gießen und Marburg
12
(1) Das Klinikum der Justus-Liebig-Universität mit Sitz in Gießen (Universitätsklinikum Gießen) und das Klinikum der
Philipps-Universität mit Sitz in Marburg (Universitätsklinikum Marburg) werden zusammengelegt und als eine
rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts mit Standorten und Sitz in Gießen und Marburg errichtet.
13
(2) Die Anstalt führt den Namen „Universitätsklinikum Gießen und Marburg“. Sie führt ein eigenes Siegel und gibt sich
eine Satzung.
14
(3) Rechte, Pflichten und Zuständigkeiten der Universitätskliniken Gießen und Marburg gehen im Wege der
Gesamtrechtsnachfolge auf das Universitätsklinikum Gießen und Marburg über. Das jeweilige Betriebsvermögen wird
insoweit mit den Buchwerten der von einem Abschlussprüfer mit einem Bestätigungsvermerk versehenen
Schlussbilanzen zum 31. Dezember 2004 des Universitätsklinikums Gießen und des Universitätsklinikums Marburg
bilanziell mit Wirkung ab dem 1. Januar 2005/ 31. Dezember 2004 übernommen.
15
§ 3 Abs. 1 UKG regelt die neue rechtliche Zuordnung der nichtwissenschaftlichen Beschäftigten der beiden Kliniken
und lautet:
16
§ 3
17
Beschäftigte
18
(1) Die bisher in der Krankenversorgung und Verwaltung der Universitätskliniken Gießen und Marburg tätigen nicht
wissenschaftlichen Beschäftigten im Arbeits- oder Auszubildendenverhältnis zum Land Hessen werden mit
Inkrafttreten dieses Gesetzes von der Justus-Liebig-Universität Gießen und der Philipps-Universität Marburg zum
Universitätsklinikum Gießen und Marburg versetzt und in den Anstaltsdienst übergeleitet. Die Beschäftigten im
Anstaltsdienst der Universitätskliniken Gießen und Marburg werden mit Inkrafttreten dieses Gesetzes Beschäftigte
des Universitätsklinikums Gießen und Marburg. Das Universitätsklinikum Gießen und Marburg tritt in die Rechte und
Pflichten der Arbeits- und Ausbildungsverhältnisse der in Satz 1 und 2 genannten Arbeitnehmer ein. Soweit bisher
nicht wissenschaftliche Beschäftigte im Beamtenverhältnis den Universitätskliniken Gießen und Marburg zur
Dienstleistung zugewiesen sind, werden sie mit Inkrafttreten dieses Gesetzes dem Universitätsklinikum Gießen und
Marburg zur Dienstleistung zugewiesen.
19
Damit wurden die bisher in der Krankenversorgung und Verwaltung der beiden Kliniken tätigen
nichtwissenschaftlichen Beschäftigten, die Arbeitnehmer oder Auszubildende des Landes waren, von der Justus-
Liebig-Universität Gießen und der Philipps-Universität Marburg „zum Universitätsklinikum Gießen und Marburg
versetzt und in den Anstaltsdienst übergeleitet“. Dazu gehörte die Beschwerdeführerin. Diejenigen Arbeitnehmer, die
Beschäftigte im Anstaltsdienst der beiden Kliniken waren, wurden ebenfalls Beschäftigte des Universitätsklinikums
Gießen und Marburg. Für beide Gruppen regelt § 3 Abs. 1 Satz 3 UKG, dass das Universitätsklinikum Gießen und
Marburg (unmittelbar kraft Gesetzes) in die Rechte und Pflichten der Arbeits- und Ausbildungsverhältnisse eintritt.
20
§ 5 UKG enthält in Satz 1 eine Ermächtigungsgrundlage zum Erlass einer Rechtsverordnung für die
Landesregierung. Danach wird die Landesregierung ermächtigt, durch Rechtsverordnung die Anstalt des öffentlichen
Rechts Universitätsklinikum Gießen und Marburg nach ihrer rechtswirksamen Errichtung durch Formwechsel in eine
Kapitalgesellschaft in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, einer Aktiengesellschaft oder einer
Kommanditgesellschaft auf Aktien, deren persönlich haftende Gesellschafterin eine Gesellschaft mit beschränkter
Haftung ist, umzuwandeln. Die Umwandlung soll nach Maßgabe der §§ 301 bis 304 des Umwandlungsgesetzes vom
28. Oktober 1994 (- UmwG -, BGBl I S. 3210, 1995 I S. 428; zuletzt geändert am 12. Juni 2003, BGBl I S. 838 <842>)
geschehen. § 5 Satz 2 UKG bestimmt, dass der Erste Teil des Fünften Buches des Umwandlungsgesetzes auf den
durch die Rechtsverordnung zu regelnden Formwechsel keine Anwendung findet. § 5 Satz 3 UKG legt fest, dass die
zu erlassende Rechtsverordnung die nähere Ausgestaltung des Formwechsels regelt, nämlich im Hinblick auf die
Firma, das Kapital sowie den Gesellschaftsvertrag beziehungsweise die Satzung.
21
Anfang Juli 2005 informierte das Universitätsklinikum Gießen und Marburg die nichtwissenschaftlichen
Beschäftigten darüber, dass es mit Wirkung vom 1. Juli 2005 als neuer Arbeitgeber aufgrund des Gesetzes über die
Errichtung des Universitätsklinikums Gießen und Marburg in die Rechte und Pflichten der mit den Beschäftigten
bestehenden Arbeitsverhältnisse eintrete.
22
b) Am 1. Dezember 2005 verordnete die Hessische Landesregierung aufgrund § 5 UKG die Umwandlung des
Universitätsklinikums Gießen und Marburg in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Verordnung zur
Umwandlung des Universitätsklinikums Gießen und Marburg in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung – UK-
UmwVO -, GVBl I S. 792). § 2 Abs. 1 dieser Verordnung bestimmt, dass die Rechte und Pflichten aus den
bestehenden Anstellungs-, Arbeits- und Ausbildungsverträgen durch den Formwechsel unberührt bleiben und ein
Betriebsübergang im Sinne von § 613a Abs. 1 BGB nicht stattfindet. Der Formwechsel wurde mit der Eintragung in
das Handelsregister am 2. Januar 2006 wirksam (§ 1 Abs. 1 Satz 2 UK-UmwVO).
23
Mit Gesellschaftsvertrag vom 13. Dezember 2005 zur neu geschaffenen Universitätsklinikum Gießen und Marburg
GmbH (UGM-GmbH) behielt sich das Land verschiedene Zustimmungs- und Informationsrechte vor. Nach § 13 Abs. 1
des Gesellschaftsvertrags können die Rechtsform und die Firma, der Sitz, der Gegenstand, Zweck und Aufgabe des
Unternehmens, das Stammkapital, Verfügungen über Geschäftsanteile und Rechte des Landes nur mit Einwilligung
des Landes geändert oder ergänzt werden. § 14 regelt, unter welchen Voraussetzungen das Land Gesellschaftsanteile
im Falle der Insolvenz oder Zahlungsunfähigkeit der Gesellschafter oder der Gesellschaft einziehen kann.
24
In das Gesetz für die hessischen Universitätskliniken wurde durch das Gesetz zur Änderung des Gesetzes für die
hessischen Universitätskliniken und anderer Vorschriften vom 15. Dezember 2005 (GVBl I S. 843) mit Wirkung zum
1. Januar 2006 § 25a eingefügt. Dieser trifft Regelungen für ein Universitätsklinikum in privater Rechtsform. Das Land
übernimmt dafür keine Gewährträgerschaft mehr. Das in privater Rechtsform betriebene Universitätsklinikum wird mit
den wahrzunehmenden Aufgaben beliehen und untersteht der Rechtsaufsicht des Ministeriums für Wissenschaft und
Kunst.
25
Mit Wirkung zum 1. Februar 2006 verkaufte das Land 95 % der Geschäftsanteile der UGM-GmbH an die R… AG.
Diese verpflichtete sich, bis zum 31. Dezember 2010 an beiden Standorten insgesamt 367 Mio. € zu investieren und
bis zum 31. Dezember 2010 keine betriebsbedingten Kündigungen auszusprechen. Das Land verpflichtete sich, den
von der R… AG gezahlten Kaufpreis von 102 Mio. € in eine Stiftung einzubringen, die die Hochschulmedizin der
Universitäten Gießen und Marburg unterstützt.
II.
26
Der Gesetzgeber hat durch das Gesetz zur Änderung des Seemannsgesetzes und anderer Gesetze vom 23. März
2002 (BGBl I S. 1163), in Kraft getreten am 1. April 2002, in § 613a Abs. 6 BGB geregelt, dass die von einem
rechtsgeschäftlichen Betriebsübergang im Sinne des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB betroffenen Arbeitnehmer dem
Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf den neuen Arbeitgeber widersprechen können. Die Vorschrift lautet:
27
Der Arbeitnehmer kann dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der
Unterrichtung nach Absatz 5 schriftlich widersprechen. Der Widerspruch kann gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber
oder dem neuen Inhaber erklärt werden.
28
Die Bundesregierung knüpfte in der Begründung des Gesetzentwurfs zu § 613a Abs. 6 BGB dabei wie folgt an die
aus der früheren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum rechtsgeschäftlichen Betriebsübergang bekannten
verfassungsrechtlichen Erwägungen an (BTDrucks 14/7760, S. 20):
29
Der neue § 613a Abs. 6 des Bürgerlichen Gesetzbuchs regelt das Recht des Arbeitnehmers, dem Übergang seines
Arbeitsverhältnisses vom Betriebsveräußerer auf den Betriebserwerber zu widersprechen. Das Widerspruchsrecht des
Arbeitnehmers ist vom Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung seit über 25 Jahren (Urteil vom 2. Oktober
1974 - 5 AZR 504/73) und vom Europäischen Gerichtshof seit 1992 (Urteil vom 16. Dezember 1992 - verb. Rs. C-
132/91, 138/91, 139/91) anerkannt. Das Widerspruchsrecht ergibt sich vor allem daraus, dass es mit der Würde des
Menschen, dem Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit und dem Recht auf freie Arbeitsplatzwahl (Artikel 1, 2
und 12 des Grundgesetzes) unvereinbar wäre, wenn ein Arbeitnehmer verpflichtet würde, für einen Arbeitgeber zu
arbeiten, den er nicht frei gewählt hat (Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22. April 1993 - 2 AZR 50/92; Urteil des
EuGH vom 16. Dezember 1992, a.a.O. Rdn. 32).
III.
30
Die Beschwerdeführerin war seit 1985 als Pflegekraft beziehungsweise Krankenschwester und damit als
nichtwissenschaftlich tätige Arbeitnehmerin des Klinikums der Philipps-Universität Marburg beim Land beschäftigt.
Sie widersprach dem ihr im Juli 2005 mitgeteilten Übergang des Arbeitsverhältnisses auf das Universitätsklinikum
Gießen und Marburg als Anstalt des öffentlichen Rechts und später auf die Universitätsklinikum Gießen und Marburg
GmbH.
31
In der Folge verklagte die Beschwerdeführerin das Land Hessen mit dem Antrag festzustellen, dass ihr
Arbeitsverhältnis mit dem Land über den 30. Juni 2005 hinaus fortbesteht. Die Klage hatte vor dem Arbeitsgericht
Erfolg. Das Landesarbeitsgericht wies sie auf Berufung des Landes ab.
32
Die Revision der Beschwerdeführerin erachtete das Bundesarbeitsgericht für unbegründet.
33
Das Arbeitsverhältnis der Beschwerdeführerin mit dem Land bestehe nicht mehr. Es sei kraft Gesetzes auf die
Anstalt des öffentlichen Rechts „Universitätsklinikum Gießen und Marburg“ übergeleitet worden. Ein
Widerspruchsrecht habe ihr weder aus dem Gesetz über die Errichtung des Universitätsklinikums Gießen und Marburg
selbst noch aus anderen gesetzlichen Bestimmungen zugestanden.
34
Das Gesetz über die Errichtung des Universitätsklinikums Gießen und Marburg erwähne ein Widerspruchsrecht der
Arbeitnehmer nicht. Nach seinem Wortlaut werde es ausdrücklich weder eingeräumt noch ausgeschlossen. Die
Auslegung des Gesetzes ergebe jedoch, dass ein Widerspruchsrecht für die vom Übergang betroffenen Arbeitnehmer
nicht vorgesehen gewesen sei. Die Formulierung in § 3 Abs. 1 Satz 3 UKG, die Anstalt des öffentlichen Rechts trete
in die Rechte und Pflichten der Arbeitsverhältnisse ein, entspreche im Wesentlichen § 613a Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2
BGB. Eine dem § 613a Abs. 6 BGB entsprechende Formulierung habe der Landesgesetzgeber dagegen nicht
aufgenommen, obwohl es nach der Gesetzessystematik der positiven Regelung eines Gestaltungsrechts bedurft
hätte. Gegen ein Widerspruchsrecht sprächen auch Sinn und Zweck des Gesetzes über die Errichtung des
Universitätsklinikums Gießen und Marburg. Nach § 1 Abs. 1 und Abs. 3 UKG und § 3 Abs. 1 UKG sei es
Gesetzesziel, die beiden Universitätskliniken Gießen und Marburg als Ganzes und im unveränderten Bestand sowohl
hinsichtlich der personellen als auch der sonstigen Ausstattung auf die neu errichtete Anstalt des öffentlichen Rechts
zu übertragen. Dem stünde ein Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer gegen die Überleitung ihrer Arbeitsverhältnisse
entgegen. Daher scheide auch eine analoge Anwendung des § 613a Abs. 6 BGB aus. Der Landesgesetzgeber habe
den vom Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse auf die Anstalt des öffentlichen Rechts „Universitätsklinikum Gießen und
Marburg“ betroffenen Arbeitnehmern bewusst kein Widerspruchsrecht eingeräumt. Über diese gesetzgeberische
Entscheidung könne sich die Rechtsprechung nicht hinwegsetzen.
35
Die Nichteinräumung eines Widerspruchsrechts verstoße nicht gegen § 613a Abs. 6 BGB. Vom sachlichen
Anwendungsbereich des § 613a BGB seien Betriebsübergänge ausgenommen, die im Wege der
Gesamtrechtsnachfolge kraft Gesetzes vollzogen würden.
36
Das Gesetz über die Errichtung des Universitätsklinikums Gießen und Marburg verstoße auch nicht gegen das
Umwandlungsgesetz, insbesondere nicht gegen § 168 UmwG, denn durch das Gesetz seien zwei bisher selbständige,
rechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts zu einer zusammengelegt worden. Diesen Fall regele das
Umwandlungsgesetz nicht. Unzutreffend sei die Annahme, Arbeitsverhältnisse aus dem Bereich des öffentlichen
Dienstes könnten nach Bundesrecht nur nach § 168 UmwG in den Bereich der Privatwirtschaft überführt werden.
Selbst wenn man davon ausginge, dass mit dem Gesetz über die Errichtung des Universitätsklinikums Gießen und
Marburg nur der erste Rechtsakt eines mehrfach gestaffelt durchgeführten Privatisierungsvorhabens des Landes
gesetzt worden sei, könnten sich die Arbeitnehmer nicht auf § 168 UmwG und daher auch nicht auf § 324 UmwG in
Verbindung mit § 613a Abs. 6 BGB berufen. Denn schon das Umwandlungsgesetz selbst sehe für Körperschaften und
Anstalten des öffentlichen Rechts die Möglichkeit des Formwechsels vor (6. Abschnitt des Fünften Buches des
UmwG, vgl. §§ 301 ff. UmwG). Für solche Formwechsel gelte § 324 UmwG bereits seinem Wortlaut nach nicht.
37
Weder die Überleitung der Arbeitsverhältnisse noch die Nichtgewährung eines Widerspruchsrechts verstießen gegen
Verfassungsrecht.
38
Das Grundrecht der Berufsfreiheit der Beschwerdeführerin (Art. 12 Abs. 1 GG) sei nicht verletzt. Zwar stellten
sowohl die durch § 3 Abs. 1 UKG gesetzlich angeordnete Überleitung der Arbeitsverhältnisse der bisher beim
beklagten Land beschäftigten Arbeitnehmer auf die neu errichtete rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts als
auch die fehlende gesetzliche Einräumung eines Widerspruchsrechts einen Eingriff in das Grundrecht der
Arbeitnehmer auf freie Wahl des Arbeitsplatzes dar. Die zwingend ausgestaltete gesetzliche Regelung lasse die
Rechte und Pflichten der Arbeitsverhältnisse bestehen, wechsle aber das Land als Arbeitgeber gegen die neu
errichtete Anstalt des öffentlichen Rechts aus. Damit werde in die Berufsausübungsfreiheit eingegriffen. Sowohl die
Überleitung der Arbeitsverhältnisse als auch die Nichteinräumung eines Widerspruchsrechts seien aber durch
vernünftige Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt.
39
Die Privatisierungsentscheidung der Hessischen Landesregierung wie das ihr dienende, vom Landesgesetzgeber
verabschiedete Gesetz über die Errichtung des Universitätsklinikums Gießen und Marburg hätten das Ziel, wichtige
Gemeinschaftsgüter zu schützen. Die Fusion der beiden Universitätskliniken auf eine Anstalt des öffentlichen Rechts
und die beabsichtigte spätere Überführung der Trägerschaft auf einen privaten Krankenhausbetreiber habe dem Erhalt
beider Kliniken gedient, um so eine ortsnahe medizinische Versorgung der Bevölkerung und zugleich Forschung und
Lehre im Bereich der Hochschulmedizin beider Universitäten zu sichern. Dabei handele es sich um wichtige
Gemeinschaftsgüter.
40
Die Regelungen in § 3 UKG und das fehlende Widerspruchsrecht für das nichtwissenschaftliche Personal seien
geeignet gewesen, die personellen Voraussetzungen für den Bestand und die Funktionsfähigkeit der beiden auf die
Anstalt des öffentlichen Rechts überführten Universitätskliniken zu erhalten. Sie seien auch erforderlich gewesen. Das
Ziel einer Beibehaltung der Funktionsfähigkeit beider Kliniken habe nicht durch andere Mittel erreicht werden können,
welche die nichtwissenschaftlich tätigen Mitarbeiter weniger belastet hätten.
41
Bei Einräumung eines Widerspruchsrechts habe man damit rechnen müssen, dass dieses im Hinblick auf das
offengelegte Privatisierungsziel in großem Umfang von den betroffenen Arbeitnehmern ausgeübt worden wäre. Ohne
eingearbeitetes Personal wäre aber sowohl die kontinuierliche Krankenversorgung gefährdet als auch eine
Beeinträchtigung von Forschung und Lehre an den Universitätskliniken zu befürchten gewesen. Zudem hätten beim
Land für widersprechende Arbeitnehmer keine oder, im Hinblick auf das Universitätsklinikum Frankfurt, nur wenige
entsprechende Arbeitsplätze zur Verfügung gestanden, was notwendig zu einer Bestandsgefährdung dieser
Arbeitsplätze geführt hätte.
42
Das Land sei nicht gehalten gewesen, als milderes Mittel die Arbeitnehmer im Wege der Personalgestellung in den
Universitätskliniken arbeiten zu lassen. Das Gebot der Erforderlichkeit verlange nur, innerhalb desselben Systems ein
milderes Mittel zu wählen. Vor dem Hintergrund der beabsichtigten Privatisierung hätte die Personalgestellung an eine
Gesellschaft mit beschränkter Haftung jedoch einen Systemwechsel bedeutet. Das Modell einer Personalgestellung
hätte weiter das Risiko beinhaltet, mehrere hundert Beschäftigungsverhältnisse beizubehalten, ohne dass
unmittelbarer Einfluss darauf bestanden hätte, wie der künftige private Klinikbetreiber die entsprechenden
Arbeitsleistungen abrufen würde.
43
Die Abwägung des gesetzgeberischen Ziels gegen die Schwere des Eingriffs in die Berufsausübungsfreiheit der
Arbeitnehmer lasse die Regelung auch als angemessen erscheinen.
44
Bei der geschützten Freiheit der Wahl des Arbeitsplatzes könne es dem Arbeitnehmer um die einmal getroffene
Wahl des konkreten Vertragspartners als Arbeitgeber gehen. Die Bedeutung der Person des Vertragspartners und die
persönliche Verbindung in einem Arbeitsverhältnis präge auch die - nicht zwingende - Auslegungsregel des § 613 Satz
2 BGB, wonach der Anspruch auf Leistung der Dienste im Zweifel nicht übertragbar sei. Dieses Element sei jedoch im
öffentlichen Dienst nur von zweitrangiger Bedeutung. Zum einen seien die Arbeitnehmer auch nach der Überleitung
ihrer Arbeitsverhältnisse durch das Gesetz über die Errichtung des Universitätsklinikums Gießen und Marburg im
öffentlichen Dienst geblieben, in dem zahlreiche Arbeitnehmer in hierarchischen Strukturen arbeiteten. Mit dem Land
sei der frühere Arbeitgeber eine Gebietskörperschaft des öffentlichen Rechts gewesen, mit dem „Universitätsklinikum
Gießen und Marburg“ sei er eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts geworden. Die persönliche Verbindung
im Rahmen der Arbeitsverhältnisse sei dadurch nicht berührt und durch den späteren Formwechsel sowie den noch
späteren Verkauf von Gesellschaftsanteilen nur marginal betroffen, wobei letztere Schritte einen Arbeitgeberwechsel
nicht beinhalteten und auch im rechtsgeschäftlichen Bereich weder einen Betriebsübergang darstellten noch
Widerspruchsrechte auslösten.
45
Durch das Gesetz über die Errichtung des Universitätsklinikums Gießen und Marburg seien außer dem Wechsel des
Vertragspartners keine weiteren arbeitsvertraglichen Veränderungen gesetzlich angeordnet worden. Durch § 3 Abs. 1
Satz 3 UKG sei sichergestellt, dass sämtliche Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis bestehen blieben. Es
lägen keine greifbaren Anhaltspunkte dafür vor, dass sich durch die geplante und schließlich durchgeführte
Privatisierung die mittelbaren Arbeitsbedingungen nachteilig änderten. Auch unter Einbeziehung des gesamten
Privatisierungskonzepts ergäben sich vorliegend keine Bedenken, dass den Arbeitnehmern mit der R… AG kein dem
Land vergleichbarer solventer Schuldner mehr gegenüberstehe.
46
Auch europäischem Recht widerspreche die zwingend angeordnete Überleitung der Arbeitsverhältnisse nicht.
47
Da die Universitätskliniken weder durch Vertrag noch durch Verschmelzung, auch nicht durch sonstiges
Rechtsgeschäft oder eine hoheitliche Verwaltungsentscheidung auf die Anstalt des öffentlichen Rechts übertragen
worden seien, sei die Betriebsübergangsrichtlinie 2001/23/EG nicht anwendbar. Es könne im Übrigen dahinstehen, ob
diese Richtlinie über ihren Wortlaut hinaus auch auf andere Sachverhalte anzuwenden sei, bei denen der
Betriebsübergang durch einen Rechtssatz bewirkt werde. Die Richtlinie 2001/23/EG verlange nämlich nicht die
Einräumung eines Widerspruchsrechts im Sinne des § 613a Abs. 6 BGB. Zwar müsse der Arbeitnehmer nach
europäischem Recht bei der Wahl seines Arbeitgebers frei sein und dürfe nicht verpflichtet werden, für einen
Arbeitgeber zu arbeiten, den er nicht frei gewählt habe. Es sei jedoch Sache der Mitgliedstaaten zu bestimmen, was
in einem solchen Fall mit dem Arbeitsverhältnis geschehe. Indem sich deutsche Arbeitnehmer im Falle eines
Arbeitgeberwechsels ohne Widerspruchsmöglichkeit auf das nach § 626 Abs. 1 BGB bestehende Recht zur
außerordentlichen Kündigung bei Vorliegen eines wichtigen Grundes berufen könnten, würden die europäischen
Rechtsanforderungen erfüllt.
IV.
48
Mit ihrer Verfassungsbeschwerde rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung ihres Grundrechts „auf freie Wahl
bzw. Beibehaltung des Arbeitsplatzes aus Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG (Würde des Menschen) sowie
Art. 2 Abs. 1 GG (allgemeines Persönlichkeitsrecht)“ und ihres grundrechtsgleichen Rechts auf den gesetzlichen
Richter gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.
49
1. Die Urteile des Landesarbeitsgerichts und des Bundesarbeitsgerichts würden ihre Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1
in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG verletzen, soweit ein Widerspruchsrecht gegen die gesetzliche
Überleitung ihres Arbeitsverhältnisses versagt worden sei.
50
Bei verfassungskonformer Auslegung des Gesetzes über die Errichtung des Universitätsklinikums Gießen und
Marburg hätte ihr ein Widerspruchsrecht zugesprochen werden müssen. Eine solche verfassungskonforme Auslegung
sei möglich. Dem Wortlaut des Gesetzes lasse sich zum Widerspruchsrecht nichts entnehmen. Das
Bundesarbeitsgericht stütze den von ihm angenommenen Ausschluss des Widerspruchsrechts auf systematische,
historische und teleologische Erwägungen. Doch keines dieser Argumente lasse nur eine einzige Schlussfolgerung
zu. Vielmehr seien Interpretationen unter Einschluss eines Widerspruchsrechts möglich.
51
Das Bundesarbeitsgericht habe schon den Schutzbereich von Art. 12 Abs. 1 GG verkannt, indem es angenommen
habe, die gesetzliche Überleitung der Arbeitsverhältnisse greife in die Freiheit der Berufsausübung und nicht in die
Freiheit der Berufswahl ein. Zur freien Berufswahl gehöre das Recht auf Beibehaltung des gewählten Berufs.
Entsprechendes müsse für die Wahl des Arbeitsplatzes gelten, und dazu zähle auch die Beibehaltung des gewählten
Vertragspartners.
52
Der Eingriff in die Berufsfreiheit liege in der Privatisierung der Universitätskliniken als einem einheitlichen Vorgang,
nicht allein im ersten Teilschritt der Übertragung der Kliniken auf eine neue Anstalt des öffentlichen Rechts.
Demgegenüber habe das Bundesarbeitsgericht formal darauf abgestellt, dass der spätere Formwechsel und die
Veräußerung der Mehrheitsanteile die Arbeitsverhältnisse nicht berührten. Diese Betrachtung werde dem
wirtschaftlichen Sinn und den sozialen Konsequenzen der Privatisierung nicht gerecht. Die bisher im Dienst des
Landes beschäftigten nichtwissenschaftlichen Arbeitnehmer hätten sich am Ende nach Durchlaufen der einzelnen
Teilschritte in einer privatwirtschaftlich betriebenen Konzerntochter wiedergefunden, ohne dass sie zu irgendeinem
Zeitpunkt hätten widersprechen können.
53
Der Eingriff in die Berufsfreiheit sei nicht erforderlich. Die Erforderlichkeit könne nicht damit begründet werden, dass
die betroffenen Arbeitnehmer dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse sonst in großer Zahl widersprochen und damit
für die weitere Arbeit in der Klinik nicht zur Verfügung gestanden hätten. Diese Argumentation laufe darauf hinaus, die
Wahrnehmung von Grundrechten als gemeinwohlgefährdendes Risiko einzustufen. Das durch Art. 12 Abs. 1 GG
geschützte Widerspruchsrecht dürfe nicht deshalb pauschal verwehrt werden, weil es genutzt werden könnte.
Außerdem wolle sich der widersprechende Arbeitnehmer in erster Linie nicht gegen den Wechsel des Arbeitgebers,
sondern gegen die häufig damit verbundene Verschlechterung der Arbeitsbedingungen wehren. Die Arbeitsleistung
werde hingegen wie bisher erbracht, so dass keine Rede davon sein könne, die widersprechenden Arbeitnehmer
hätten für die weitere Arbeit nicht mehr zur Verfügung gestanden.
54
Der Eingriff in die Berufsfreiheit durch Versagung des Widerspruchsrechts sei unzumutbar.
55
Auf Arbeitnehmerseite sei in die Abwägung einzubeziehen, dass die freie Wahl des Vertragspartners auch Element
der durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Privatautonomie sei. Das für den Fall eines Betriebsübergangs früher in der
Rechtsprechung entwickelte und später in § 613a Abs. 6 BGB normierte Widerspruchsrecht folge außerdem aus der
Würde des Menschen (Art. 1 Abs. 1 GG). Die Verweisung auf eine mögliche Kündigung sei in der Sache nicht
berechtigt und angesichts drohender Arbeitslosigkeit zynisch. Eine an der Menschenwürde orientierte Gestaltung des
Arbeitsverhältnisses müsse den Arbeitnehmern Rechte innerhalb des Arbeitsverhältnisses an die Hand geben. Die auf
Arbeitgeberseite für die Abwägung relevanten Rechtsgüter müssten sich aus den Gesetzesmaterialien ergeben. Dort
sei zum Ausschluss des Widerspruchsrechts jedoch nichts zu finden. Die Befürchtung eines massenhaften
Ausscheidens der nichtwissenschaftlichen Beschäftigten und einer Gefährdung der medizinischen Versorgung sei
daher reine Spekulation des Bundesarbeitsgerichts. Im Ergebnis stünden grundrechtlich geschützten Belangen von
hohem Rang auf Arbeitnehmerseite spekulativ bleibende und sich nicht aus den Gesetzesmaterialien ergebende
Erwägungen zugunsten des Landes gegenüber.
56
Die Erwägungen des Bundesarbeitsgerichts zur Zumutbarkeit eines Arbeitgeberwechsels führten dazu, dass das
Gericht seine Einschätzung an die Stelle der Sorgen, Zweifel, Vorbehalte und subjektiven Präferenzen der betroffenen
Arbeitnehmer setze. Das Widerspruchsrecht solle demgegenüber die freie Entscheidung des Arbeitnehmers sichern,
mit welchem Arbeitgeber er das Arbeitsverhältnis fortsetzen wolle.
57
Werde ungeachtet dessen ein objektivierender Vergleich zwischen den Arbeitsbedingungen bei verschiedenen
Arbeitgebern gezogen, könne der Methode des Bundesarbeitsgerichts nicht gefolgt werden. Das Gericht habe lediglich
einzelne Elemente gegenübergestellt. Dabei bleibe unbeachtet, was bei einer Gesamtschau an typischen Merkmalen
und Tendenzen bei einer Privatisierung festzustellen sei. Selbstverständlich gälten das Kündigungsschutzrecht und
das Tarifrecht im Arbeitsverhältnis mit einem privatrechtlichen Arbeitgeber ebenso wie im Arbeitsverhältnis mit dem
Land Hessen. Faktisch ergäben sich aber erhebliche Unterschiede. So zeichneten sich Arbeitsplätze in der privaten
Wirtschaft durch ein hohes Maß an existenzieller Unsicherheit aus.
58
2. Das Bundesarbeitsgericht habe das Recht der Beschwerdeführerin auf den gesetzlichen Richter gemäß Art. 101
Abs. 1 Satz 2 GG verletzt. Entgegen der in Art. 234 Abs. 3 EGV (jetzt: Art. 267 Abs. 3 AEUV) festgelegten Pflicht
habe das Gericht die Vorlage der zwischen den Parteien streitigen Rechtsfragen an den Gerichtshof der Europäischen
Union unterlassen, ob die Richtlinie 2001/23/EG auch auf die gesetzliche Überleitung von Arbeitsverhältnissen
anwendbar sei und ob sich aus dem Gemeinschaftsrecht ein Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer ergebe.
59
Das Bundesarbeitsgericht habe die Vorlagepflicht in offensichtlich unhaltbarer Weise verkannt. In der
Rechtsprechung des Gerichtshofs sei bisher nicht entschieden, ob die Richtlinie auf Betriebsübergänge aufgrund
gesetzlicher Anordnung anzuwenden sei und ob ein Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer gemeinschaftsrechtlich
gefordert werde. Entschieden sei vielmehr nur, dass ein nationales Widerspruchsrecht der Richtlinie nicht
entgegenstehe. Die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts sei auch nicht derart offenkundig, dass keinerlei
Raum für einen vernünftigen Zweifel bleibe. Die Ansicht des Bundesarbeitsgerichts zum Anwendungsbereich der
Richtlinie sei mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs unvereinbar. Auch sei nicht auszuschließen, dass der
Gerichtshof seine Rechtsprechung dahingehend konkretisieren würde, dass es gemeinschaftsrechtlich erforderlich
sei, den Arbeitnehmern ein Widerspruchsrecht einzuräumen.
V.
60
Zur Verfassungsbeschwerde haben sich die Hessische Landesregierung, die Bundesvereinigung der Deutschen
Arbeitgeberverbände und der Deutsche Gewerkschaftsbund geäußert.
61
1. Die Hessische Landesregierung hält die Verfassungsbeschwerde für unbegründet.
62
Hätte sich der Gesetzgeber gegen eine Überleitung der Arbeitsverhältnisse entschieden, wären betriebsbedingte
Kündigungen unvermeidbar gewesen. Der Gesetzgeber sei also seiner aus Art. 12 Abs. 1 GG folgenden Pflicht zum
Schutz der Arbeitsplätze nachgekommen. Ein Gesetz könne aber nicht zugleich Erfüllung der grundgesetzlichen
Verpflichtungen des Gesetzgebers und Eingriff in das Grundrecht sein. Berührt sei allenfalls die Freiheit der
Berufsausübung unter dem Gesichtspunkt der Beibehaltung des bisherigen Arbeitgebers. Wenn die
Beschwerdeführerin ein Widerspruchsrecht verlange, fordere sie über den durch das Gesetz über die Errichtung des
Universitätsklinikums Gießen und Marburg gewährten Schutz ihres Arbeitsplatzes hinaus das Recht zu wählen, ob sie
diesen Schutz annehme oder einen Arbeitsplatz beim Land behalte. Der Gesetzgeber habe vor dem Hintergrund dann
unvermeidlicher betriebsbedingter Kündigungen davon ausgehen dürfen, dass ein Widerspruchsrecht die Arbeitnehmer
nicht schütze. Abgesehen davon hätte ein Widerspruchsrecht auch einen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit des
Arbeitgebers mit sich gebracht. Gäbe es einen Anspruch des einzelnen Arbeitnehmers auf Beibehaltung eines einmal
begründeten Arbeitsverhältnisses zum Staat, wäre dem Staat ein wesentlicher Aspekt seiner Dispositionsfreiheit
genommen.
63
Selbst wenn ein Eingriff in die Berufsfreiheit angenommen werden sollte, sei § 3 Abs. 1 UKG durch ausreichende
Gründe des Gemeinwohls verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Das Land sei mit diesem Gesetz seiner aus Art. 12
Abs. 1 GG folgenden Schutzpflicht umfassend nachgekommen, indem die neu errichtete Anstalt des öffentlichen
Rechts in die Rechte und Pflichten der Arbeitsverhältnisse der nichtwissenschaftlichen Beschäftigten eingetreten sei
und zudem das Land unter anderem die Gewährträgerschaft übernommen habe und betriebsbedingte Kündigungen bis
zum 31. Dezember 2010 ausgeschlossen worden seien.
64
Der Landesgesetzgeber habe das Ziel der Umstrukturierung der Universitätskliniken verfolgt, um überragend
wichtigen Gemeinschaftsgütern Rechnung zu tragen, nämlich der Gesundheitsversorgung der Bevölkerung sowie im
Zusammenhang damit der fachlichen Qualifikation des öffentlichen Dienstes und der Gewährleistung einer modernen,
effektiven und nach rechtsstaatlichen Maßstäben arbeitenden Verwaltung sowie der Erhaltung der finanziellen
Leistungsfähigkeit des Landes. Die Regelung sei geeignet gewesen, die wirtschaftliche Situation der
Universitätskliniken zu verbessern, die Arbeitnehmer vor dem Verlust ihrer Arbeitsplätze zu schützen und die
Funktionsfähigkeit der Kliniken zu erhalten. Mildere Mittel - wie etwa eine Personalgestellung - seien nicht geeignet,
weil damit ein erhebliches rechtliches Risiko verbunden gewesen wäre. So wären bei einer Personalgestellung alle
Aufgaben bei der öffentlichen Hand geblieben, die sich auf die Personalhoheit und die damit verbundenen Aufgaben
und Risiken bezogen hätten. Das Privatisierungskonzept hätte daher nicht umgesetzt werden können.
65
2. Die Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände hält die Verfassungsbeschwerde ebenso für
unbegründet, der Deutsche Gewerkschaftsbund geht hingegen von ihrer Begründetheit aus.
VI.
66
Dem Bundesverfassungsgericht haben die Verfahrensakten des Ausgangsverfahrens, der Gesellschaftsvertrag der
Universitätsklinikum Gießen und Marburg GmbH, der Kauf- und Abtretungsvertrag über einen Teilgeschäftsanteil an
der Universitätsklinikum Gießen und Marburg GmbH sowie der Vertrag über die Beleihung des Universitätsklinikums
in privater Rechtsform aufgrund von § 25a UniKlinG vorgelegen.
B.
67
Die zulässige Verfassungsbeschwerde ist begründet. Die Entscheidungen des Landesarbeitsgerichts und des
Bundesarbeitsgerichts sowie der mittelbar angegriffene § 3 Abs. 1 Satz 1 und 3 UKG verletzen die
Beschwerdeführerin in ihrem Grundrecht auf freie Wahl des Arbeitsplatzes aus Art. 12 Abs. 1 GG (I). Demgegenüber
wird die Beschwerdeführerin durch die angegriffene Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts nicht in ihrem Anspruch
auf den gesetzlichen Richter aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt (II).
I.
68
Die durch § 3 Abs. 1 Satz 1 und 3 UKG angeordnete und vom Landesarbeitsgericht sowie vom Bundesarbeitsgericht
bestätigte Überleitung des Arbeitsverhältnisses vom Land auf das Universitätsklinikum Gießen und Marburg ist mit
der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsfreiheit der Beschwerdeführerin unvereinbar.
69
1. Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG garantiert neben der freien Wahl des Berufs auch die freie Wahl des Arbeitsplatzes (vgl.
BVerfGE 84, 133 <146 f.>; 85, 360 <372 f.>; 96, 152 <163>; 96, 205 <210 f.>; 98, 365 <385>). Dazu zählt bei
abhängig Beschäftigten auch die Wahl des Vertragspartners (vgl. BVerfGE 84, 133 <146 f.>; Kühling, ArbuR 1994, S.
126 <128>). Dies gilt in gleicher Weise für Arbeitsplätze im öffentlichen Dienst (vgl. BVerfGE 84, 133 <146 f.>). Das
Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG ist daher unbeschadet der Organisationsgewalt des Staates berührt, wenn der
Gesetzgeber bestehende Arbeitsverhältnisse in der Weise normativ umgestaltet, dass er die Person des Arbeitgebers
auswechselt.
70
Neben Art. 12 Abs. 1 GG scheidet Art. 2 Abs. 1 GG als Prüfungsmaßstab unter dem Gesichtspunkt der
Vertragsfreiheit aus. Die Vertragsfreiheit wird zwar als Teil der Privatautonomie durch das Grundrecht der allgemeinen
Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistet (vgl. BVerfGE 65, 196 <210>; 74, 129 <151 f.>) und ist
daher grundsätzlich betroffen, wenn aufgrund oder durch Gesetz ein Wechsel des Vertragspartners ohne Zustimmung
erfolgt (vgl. BVerfGE 114, 1 <34>). Betrifft eine gesetzliche Regelung jedoch - wie hier durch die gesetzliche
Auswechslung des Arbeitgebers - die Vertragsfreiheit gerade im Bereich beruflicher Betätigung, die ihre spezielle
Gewährleistung in Art. 12 Abs. 1 GG gefunden hat, scheidet die gegenüber anderen Freiheitsrechten subsidiäre
allgemeine Handlungsfreiheit als Prüfungsmaßstab aus (vgl. BVerfGE 68, 193 <223 f.>; 77, 84 <118>; 95, 173
<188>; 116, 202 <221>).
71
2. Die Beschwerdeführerin ist dadurch in ihrer Berufsfreiheit betroffen, dass anstelle des Landes das
Universitätsklinikum und später ein privater Arbeitgeber in die Position des Arbeitgebers einrückt, mit dem sie
arbeitsvertraglich verbunden sein soll. Diese durch Gesetz vollzogene Zuweisung eines anderen Arbeitgebers durch
§ 3 Abs. 1 Satz 1 und 3 UKG ist ein Eingriff in das Recht auf die freie Wahl des Arbeitsplatzes.
72
a) Da mit dem Recht auf freie Wahl des Arbeitsplatzes weder ein Anspruch auf Bereitstellung eines Arbeitsplatzes
eigener Wahl noch eine Bestandsgarantie für den einmal gewählten Arbeitsplatz verbunden ist und das Grundrecht
auch keinen unmittelbaren Schutz gegen den Verlust eines Arbeitsplatzes aufgrund privater Dispositionen gewährt,
obliegt dem Staat hinsichtlich des durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Interesses des Arbeitnehmers auf Achtung
der ausgeübten Arbeitsplatzwahl allerdings grundsätzlich lediglich eine Schutzpflicht, der er insbesondere im
Kündigungsrecht nachgekommen ist (vgl. BVerfGE 84, 133 <146 f.>; 85, 360 <372 f.>; 92, 140 <150>; 97, 169
<175>).
73
Soweit der Gesetzgeber zulässt, dass der Arbeitgeber durch Rechtsgeschäft ohne Zustimmung des Arbeitnehmers
ausgewechselt wird, trifft ihn eine Schutzpflicht, die nicht nur das Interesse des Arbeitnehmers am Erhalt seines
Arbeitsplatzes trotz Arbeitgeberwechsels, sondern auch seine privatautonome Entscheidung über die Person des
Vertragspartners beachten muss. Dem ist zum Beispiel mit der Regelung des § 613a BGB Rechnung getragen
worden. Danach wird einerseits das Fortbestehen des Arbeitsplatzes trotz Betriebsübergangs gesichert. Andererseits
wird dem Arbeitnehmer gemäß § 613a Abs. 6 BGB die Möglichkeit gegeben, dem Übergang des Arbeitsverhältnisses
zu widersprechen. Er behält mit dem Widerspruch den alten Vertragspartner, geht aber auch das Risiko einer
betriebsbedingten Kündigung ein, wenn beim alten Arbeitgeber wegen des Betriebsübergangs kein Bedarf an seiner
Arbeit mehr besteht. Der Regelung des § 613a Abs. 6 BGB war dabei eine gefestigte Rechtsprechung des
Bundesarbeitsgerichts vorausgegangen, nach der den Arbeitnehmern bei einem rechtsgeschäftlichen
Betriebsübergang - auch ohne ausdrückliche Normierung - ein Widerspruchsrecht zustehen müsse (vgl. BAG, Urteil
vom 2. Oktober 1974 - 5 AZR 504/73 -, AP BGB § 613a Nr. 1; Urteil vom 30. Oktober 1986 - 2 AZR 101/85 -, AP BGB
§ 613a Nr. 55). Das so begründete Widerspruchsrecht wurde auch bei einem Betriebsübergang im Zusammenhang mit
einer privatisierenden Umwandlung nach § 168 UmwG anerkannt (vgl. BAG, Urteil vom 25. Mai 2000 - 8 AZR 416/99 -,
AP BGB § 613a Nr. 209).
74
b) Anders als bei der Ausgestaltung privatgeschäftlicher Betriebsübergänge greift der Gesetzgeber im vorliegenden
Fall unmittelbar durch Gesetz in die freie Wahl des Arbeitsplatzes ein, indem aufgrund der Regelung in § 3 Abs. 1
Satz 1 und 3 UKG das Universitätsklinikum als rechtsfähige Anstalt zum Arbeitgeber der Beschwerdeführerin wird.
75
Ein Eingriff ist dabei bereits die durch das Gesetz unmittelbar vollzogene Versetzung aus dem Landesdienst in den
Dienst des Universitätsklinikums, denn schon dadurch wird der Beschwerdeführerin ohne ihre Zustimmung ein anderer
als der gewählte Arbeitgeber zugewiesen.
76
Dieser Eingriff erschöpft sich nicht darin, dass der Beschwerdeführerin ein neuer, von ihr nicht frei gewählter
Arbeitgeber aufgedrängt wird. Wenn nach § 3 Abs. 1 Satz 1 und 3 UKG das Universitätsklinikum in die
Arbeitgeberstellung einrückt, bedeutet dies zugleich, dass sich das Land als bisheriger Arbeitgeber unmittelbar kraft
Gesetzes von den Arbeitsverträgen löst, durch die es bislang mit den in den Kliniken tätigen Arbeitnehmern
verbunden war. Den betroffenen Arbeitnehmern wird also der von ihnen gewählte Arbeitgeber entzogen.
77
Die Überleitung der Beschäftigungsverhältnisse in den Anstaltsdienst ist darüber hinaus bereits im Zusammenhang
mit der geplanten Privatisierung zu sehen. Dadurch erhält der Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG hier ein besonderes
Gewicht. Das Gesetz, das die Ersetzung des Arbeitgebers vollzieht, sieht als weiteren Schritt die formelle
Privatisierung vor (§ 5 UKG), um das politische Ziel des Verkaufs der Beteiligung an einen privaten Investor zu
ermöglichen. Schon im Zeitpunkt des Gesetzesbeschlusses war auch die materielle Privatisierung durch die fast
vollständige Veräußerung der späteren Gesellschafteranteile des Landes an einen privaten Krankenhausbetreiber
geplant (vgl. LTDrucks 16/3758, S. 1). Mit der Versetzung an das Klinikum ist damit ein Prozess in Gang gesetzt, der
die Beschwerdeführerin letztlich nicht nur aus dem Landesdienst, sondern auch aus dem öffentlichen Dienst entfernt.
78
c) Dieser Eingriff lässt sich zugunsten der nichtwissenschaftlichen Arbeitnehmer nicht im Wege einer
verfassungskonformen Auslegung des § 3 Abs. 1 Satz 1 und 3 UKG durch Einräumung eines Widerspruchsrechts
entsprechend § 613a Abs. 6 BGB oder eines Rückkehrrechts kompensieren. Der Wortlaut der Norm gibt dem
Arbeitnehmer solche Rechte jedenfalls nicht ausdrücklich. Das Bundesarbeitsgericht hat im angegriffenen Urteil
nachvollziehbar dargestellt und im Ergebnis zutreffend festgestellt, dass eine widerspruchsgewährende Auslegung
von § 3 Abs. 1 Satz 1 und 3 UKG der bewussten Entscheidung des Landesgesetzgebers widersprechen würde. Ein
Normverständnis, das in Widerspruch zu dem erkennbar geäußerten Willen des Gesetzgebers steht, kann auch im
Wege verfassungskonformer Auslegung nicht begründet werden (vgl. BVerfGE 101, 54 <86>; 112, 164 <183>; 122,
39 <61>).
79
3. Der durch § 3 Abs. 1 Satz 1 und 3 UKG bewirkte Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit ist
verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt.
80
a) Das angegriffene Gesetz dient der Durchführung der Privatisierung der Universitätskliniken. Dabei ist nicht
zweifelhaft, dass der Landesgesetzgeber berechtigt war, die Universitätskliniken zu privatisieren. Das gilt unabhängig
von den besonderen, auch ökonomischen Gründen, die den Gesetzgeber im vorliegenden Fall zu dieser Entscheidung
bewogen haben. Jedenfalls dann, wenn die Wissenschaftsfreiheit der medizinischen Fakultäten gesichert ist (vgl.
dazu BVerfGE 57, 70 <98 f.>; BVerfGK 12, 440 <447 f.>; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom
11. November 2002 - 1 BvR 2145/01 -, NVwZ 2003, S. 600 <601>), darf das Land im Rahmen seiner Zuständigkeit für
die Organisation der Hochschulen die Universitätskliniken privatisieren. Dass die Privatisierung als solche eine
legitime Wahrnehmung der Organisationsgewalt des Landes ist, rechtfertigt allerdings noch nicht den Eingriff in die
Arbeitsverträge. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass organisatorische Privatisierungen stets nur unter
Zurückstellung berechtigter Arbeitnehmerbelange am Erhalt des von ihm gewählten Arbeitsplatzes erfolgreich
durchgeführt werden könnten. Schon die gesetzliche Regelung der Privatisierung in § 168 UmwG sowie die frühere
Rechtsprechung und Regelungen in anderen Landesgesetzen zeigen, dass Privatisierungen unter Wahrung der bei
Betriebsübergängen im Regelfall geltenden Arbeitnehmerrechte möglich sind (zum Rückkehrrecht nach
hamburgischem Recht vgl. etwa BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 14. April 2010 - 1 BvL 8/08 -, juris). Auch
der hessische Landesgesetzgeber hatte in § 22 Abs. 7 UniKlinG im Zusammenhang mit der Überleitung von
Landesbediensteten in den Dienst des Universitätsklinikums zunächst ein Widerspruchsrecht vorgesehen.
81
Die Nichteinräumung eines Widerspruchsrechts hatte aus der Sicht des Landesgesetzgebers das Ziel, die
Privatisierung zu erleichtern. Die Arbeitsverhältnisse möglichst vieler Arbeitnehmer sollten auf das
Universitätsklinikum übertragen werden, um die medizinische Versorgung der Bevölkerung zu sichern sowie
Forschung und Lehre an beiden Standorten des Universitätsklinikums zu erhalten.
82
b) Für dieses Ziel kann die mittelbar angegriffene Vorschrift jedenfalls teilweise noch als geeignet und erforderlich
angesehen werden.
83
Allerdings konnte das Land sein Ziel einer die Privatisierung erleichternden Überleitung der
Beschäftigungsverhältnisse auch bei Ausschluss einer Widerspruchsmöglichkeit nicht gegen den Willen der
Arbeitnehmer realisieren, weil ihnen bei einem unerwünschten Vertragspartnerwechsel ein außerordentliches
Kündigungsrecht zusteht. Obwohl ihnen weder ein Widerspruchsrecht nach dem Vorbild des § 613a Abs. 6 BGB noch
ein Rückkehrrecht eingeräumt wurde, konnten sich die Arbeitnehmer für oder gegen die Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses mit dem Universitätsklinikum entscheiden. Somit könnte allenfalls die Tatsache, dass die
Versetzungs- und Überleitungsanordnung in § 3 Abs. 1 Satz 1 und 3 UKG wegen der sozialrechtlichen Folgen einer
Eigenkündigung und der fehlenden Rückkehrperspektive einen erheblichen Druck auf die Arbeitnehmer ausübt, trotz
Arbeitgeberwechsels auf ihrem Arbeitsplatz zu verbleiben, die Eignung der Regelung begründen.
84
Aus dem gleichen Grund kann man die Überleitung der Arbeitsverhältnisse ohne Widerspruchs- oder
Rückkehrmöglichkeit aus der Perspektive des Gesetzgebers bei der Verfolgung ökonomischer Ziele auch noch als
erforderlich ansehen, da die Ausschaltung der vom allgemeinen Recht gewährten Arbeitnehmerrechte den
reibungslosen Vollzug der Privatisierung erleichtert.
85
c) Der Umstand, dass der Landesgesetzgeber zur Erleichterung seiner Privatisierungsentscheidung als Arbeitgeber
die Privatautonomie seiner Arbeitnehmer beschneidet, macht die Regelung jedoch unzumutbar.
86
aa) Allerdings wiegt der Regelungsgehalt der Norm weniger schwer, soweit der gesetzliche Eingriff in die
Berufsfreiheit darin liegt, dass § 3 Abs. 1 Satz 1 UKG das Universitätsklinikum Gießen und Marburg zum neuen
Arbeitgeber der Beschwerdeführerin bestimmt.
87
Unter Berücksichtigung des sowohl im Ausgangsverfahren als auch in der Stellungnahme der Hessischen
Landesregierung dargestellten, vom Landesgesetzgeber verfolgten Ziels einer Erhaltung der Funktionsfähigkeit der
Kliniken stellt der in Vorbereitung der Privatisierung gesetzlich begründete Eintritt des Universitätsklinikums in die
arbeitsvertraglichen Rechte und Pflichten noch keine unangemessene Beeinträchtigung der betroffenen Arbeitnehmer
dar.
88
§ 3 Abs. 1 Satz 1 und 3 UKG bewirkt zwar, dass die Beschwerdeführerin unmittelbar kraft Gesetzes einen
Arbeitgeber erhält, den sie nicht selbst gewählt hat. Die Rechtsordnung trägt insoweit dem durch Art. 12 Abs. 1 GG
garantierten Schutz der freien Wahl des Vertragspartners jedoch hinreichend Rechnung, indem sie den von einem
gesetzlich angeordneten Arbeitgeberwechsel betroffenen Arbeitnehmern das Recht einräumt, das Arbeitsverhältnis -
gemäß § 626 BGB auch außerordentlich - zu kündigen (vgl. BAG, Urteil vom 25. Januar 2001 - 8 AZR 336/00 -, AP
BGB § 613a Nr. 215). Die Arbeitnehmer sind damit unabhängig von einem Widerspruchsrecht, wie es § 613a Abs. 6
BGB vorsieht, rechtlich davor geschützt, für ein Unternehmen arbeiten zu müssen, mit dem sie arbeitsvertraglich
nicht verbunden sein wollen. Im Verhältnis zum gesetzlich bestimmten neuen Arbeitgeber sind die Rechtsfolgen eines
Widerspruchs gegen den gesetzlichen Arbeitgeberwechsel und einer gegenüber dem neuen Arbeitgeber
auszusprechenden fristlosen Kündigung identisch: Der neue Arbeitgeber scheidet als Vertragspartner des
Arbeitnehmers aus.
89
Allerdings hat eine Eigenkündigung des Arbeitsverhältnisses neben dem vorrangig zu berücksichtigenden Verlust
von Erwerbseinkommen nicht zuletzt auch negative sozialrechtliche Konsequenzen, soweit etwa § 144 Abs. 1 Satz 1
und 2 Nr. 1 SGB III bei Lösung des Beschäftigungsverhältnisses durch den Arbeitnehmer die Verhängung einer
Sperrzeit beim Bezug von Arbeitslosengeld vorsieht. Damit besteht ein erheblicher - vom Gesetzgeber auch gewollter
- tatsächlicher Druck, den Arbeitsplatz bei dem neuen Arbeitgeber zu behalten.
90
bb) Einschneidender als die gesetzliche Bestimmung eines neuen Arbeitgebers ist jedoch der damit verbundene
Verlust des alten Arbeitgebers.
91
Die in § 3 Abs. 1 Satz 1 und 3 UKG ausgestaltete Überleitung der Arbeitsverhältnisse bewirkt eine Loslösung des
Landes von eingegangenen arbeitsvertraglichen Bindungen, ohne dass bei einem entgegenstehenden Willen des
Arbeitnehmers die Einhaltung kündigungsrechtlicher Vorschriften, die in gesetzgeberischer Umsetzung der aus Art. 12
Abs. 1 GG folgenden Schutzpflicht entstanden sind, sichergestellt werden muss. Dadurch wird dem Arbeitnehmer ein
erhebliches Maß an Bestandsschutz entzogen.
92
Die vom Landesgesetzgeber bewusst nicht gewährte Widerspruchsmöglichkeit - entsprechend § 613a Abs. 6 BGB -
ließe demgegenüber das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber fortbestehen. Ist in dessen Betrieb der
Beschäftigungsbedarf weggefallen, käme eine betriebsbedingte Kündigung in Betracht, die aber den gesetzlichen
Anforderungen des § 1 KSchG standhalten muss. Insbesondere dürfte im Unternehmen keine anderweitige
Beschäftigungsmöglichkeit vorhanden sein (§ 1 Abs. 2 KSchG). Zudem wären bei einer Kündigung die Grundsätze der
Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG zu beachten. Aufgrund der Regelungen des § 1 KSchG könnte der
widersprechende Arbeitnehmer erreichen, dass er sein Arbeitsverhältnis zum bisherigen Arbeitgeber nicht verliert,
obwohl der Betrieb oder Betriebsteil, in dem er bislang eingesetzt wurde, auf ein anderes Unternehmen übergegangen
ist. Ob es dem Arbeitnehmer gelingt, seine Beschäftigung beim bisherigen Arbeitgeber auf Dauer beizubehalten, hängt
von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab. Das Risiko einer wirksamen betriebsbedingten Kündigung oder
sonstiger Nachteile kann größer oder kleiner sein. Dementsprechend kann es objektiv mehr oder weniger vernünftig
erscheinen, wenn sich der Arbeitnehmer durch Ausübung des Widerspruchsrechts für die zumindest vorübergehende
Beibehaltung seines bisherigen Vertragspartners entscheidet. Die Abwägung dieser Risiken ist der privatautonomen
Entscheidung des Arbeitnehmers vorbehalten.
93
Die Sicherung des Rechts auf freie Arbeitsplatzwahl als Ausprägung der Privatautonomie durch § 613a Abs. 6 BGB
ist sowohl vom Gesetzgeber (vgl. BTDrucks 14/7760, S. 20) wie in der vorausgehenden Rechtsprechung (vgl. BAG,
Urteil vom 2. Oktober 1974 - 5 AZR 504/73 -, AP BGB § 613a Nr. 1; zuletzt etwa Urteil vom 19. Februar 2009 - 8 AZR
176/08 -, AP BGB § 613a Nr. 368) im Wesentlichen auch mit den Grundrechten der Arbeitnehmer begründet worden.
94
Das bedeutet zwar nicht, dass die Vorschrift des § 613a Abs. 6 BGB damit verfassungsrechtlich geboten ist. Der
Gesetzgeber muss aber grundsätzlich das Grundrecht der Arbeitnehmer auf freie Wahl des Arbeitsplatzes bei einem
ohne ihren Willen erfolgenden Arbeitgeberwechsel schützen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Wechsel des
Arbeitgebers unmittelbar kraft Gesetzes aus der Beschäftigung bei einem öffentlichen Arbeitgeber zu einem privaten
Arbeitgeber führt, oder wenn es sich - wie hier - lediglich um einen Zwischenschritt hin zu einer beabsichtigten und
klar absehbaren Privatisierung des Arbeitgebers handelt. Wenn nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts
§ 613a BGB bei einem gesetzlich angeordneten Übergang von Arbeitsverhältnissen weder direkt noch analog gilt (vgl.
etwa BAG, Urteil vom 2. März 2006 - 8 AZR 124/05 -, AP BGB § 419 Funktionsnachfolge Nr. 25), folgt daraus, dass
der den Übergang regelnde Gesetzgeber bei einem Privatisierungsprozess wie im vorliegenden Fall die
grundrechtlichen Probleme selbst bewältigen muss. Das heißt zwar nicht, dass die Überleitung von Beschäftigten
einer Gebietskörperschaft etwa auf eine Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts stets nur unter Einräumung
eines Widerspruchsrechts zulässig wäre; denn insoweit darf der Gesetzgeber berücksichtigen, dass dem
Arbeitnehmer bei Fortbestand der übrigen arbeitsvertraglichen Rechte und Pflichten nicht nur der Arbeitsplatz erhalten
bleibt, sondern er auch weiterhin „im öffentlichen Dienst“ beschäftigt bleibt. Die gesetzliche Überleitung von
Arbeitsverhältnissen in Vorbereitung und Umsetzung einer Privatisierungsentscheidung kann aber nicht dazu führen,
dass der durch Art. 12 Abs. 1 GG verbürgte Schutz völlig entfällt. Soweit die in § 3 Abs. 1 Satz 1 und 3 UKG
geregelte Überleitung überhaupt keine Möglichkeit bietet, den Fortbestand der Arbeitsverhältnisse zum Land geltend
machen zu können, stellt dies eine unverhältnismäßige Beschränkung des durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten
Interesses der betroffenen Arbeitnehmer an der Beibehaltung des gewählten Vertragspartners dar.
95
Privatisierungsgestaltungen der vorliegenden Art unterliegen einer besonderen verfassungsgerichtlichen Kontrolle
daraufhin, ob der Gesetzgeber seiner Pflicht zum Schutz der Rechte der Arbeitnehmer bei der Wahl des
Arbeitsplatzes gerecht geworden ist. Denn das Land tritt in einem Privatisierungsprozess in einer Doppelrolle auf,
nämlich sowohl als (bisheriger) Arbeitgeber wie als Gesetzgeber, der sich selbst unmittelbar durch Gesetz aus der
Arbeitgeberstellung löst und sich damit seinen arbeitsvertraglichen Pflichten entzieht. Damit eröffnet sich das Land
rechtliche Möglichkeiten, die sonstigen Arbeitgebern nicht zur Verfügung stehen. Gerade die Rechtsfolge, die
allgemein dem Arbeitgeber vom Gesetzgeber zugemutet wird, nämlich die Erschwerung eines Betriebsübergangs
durch eine - gegebenenfalls auch massenhafte - Ausübung des Widerspruchsrechts, soll den staatlichen Arbeitgeber
zur Erleichterung des Privatisierungsprozesses legitimieren, sich ohne Einräumung eines § 613a Abs. 6 BGB
entsprechenden Widerspruchsrechts von Arbeitsverträgen lösen zu können. Der aus Art. 12 Abs. 1 GG folgende
Grundrechtsschutz der Arbeitnehmer soll nach dem Willen des Landesgesetzgebers damit geringer sein, wenn sie
beim Land beschäftigt sind und das Land ihre Arbeitsverhältnisse auf einen Dritten überleiten will. Für diese
Privilegierung des Landes in seiner Doppelrolle als Arbeitgeber und Gesetzgeber reicht das legitime Ziel der
Privatisierung nicht aus.
96
Hinzu kommt, dass mit dem Verlust eines öffentlichrechtlichen Arbeitgebers, stärker als beim Wechsel von einem
privaten Arbeitgeber zu einem anderen, die vom Arbeitnehmer gewählte Berufswahlentscheidung berührt wird, da
dieser Entscheidung die Abwägung der typischen Vor- und Nachteile der Beschäftigung in einem öffentlichrechtlich
geprägten Arbeitsverhältnis zugrunde liegt.
97
Im Hinblick auf seine durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Entscheidungsfreiheit kann der gesetzliche Eingriff in die
Freiheit der Wahl, seinen Vertragspartner beizubehalten, nicht damit gerechtfertigt werden, dass beim gewählten
Vertragspartner Beschäftigungsmöglichkeiten wegfallen und der Arbeitnehmer möglicherweise mit einer
betriebsbedingten Kündigung rechnen müsste. Grundsätzlich gewährleistet Art. 12 Abs. 1 GG dem Arbeitnehmer das
Recht, solche Risiken selbst abzuwägen und über sie nach eigener Einschätzung frei zu entscheiden.
Entsprechendes gilt für die Frage, wie nachteilig der Verlust des bisherigen, durch den frei gewählten Arbeitgeber
gekennzeichneten Arbeitsplatzes gegenüber dem Arbeitsplatz bei dem neuen Arbeitgeber ist. Die diesbezüglichen
künftigen Entwicklungen sind insoweit zu wenig vorhersehbar und die Risiken zu wenig vergleichbar, als dass es
angemessen und zumutbar wäre, dem Arbeitnehmer diese Entscheidungsfreiheit abzusprechen und an seiner Stelle
gesetzlich zu entscheiden. Da diese Entscheidung dem Arbeitnehmer überlassen bleibt und eine betriebsbedingte
Kündigung sich im Einzelfall rechtfertigen muss, überschreitet ein unmittelbarer Ausschluss des Rechts des
Arbeitnehmers, sich für die Beibehaltung des Landes als Arbeitgeber - mit allen damit verbundenen Risiken - zu
entscheiden, den Maßstab des Angemessenen.
98
Die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Privatautonomie des Arbeitnehmers erlaubt Gesetzgeber und Gerichten
vorliegend nicht, kraft vermeintlich besserer Einsicht die Entscheidung, welcher von mehreren zur Auswahl stehenden
Arbeitgebern mehr Vorteile bietet, an Stelle des Arbeitnehmers zu treffen. Auch den Bestand der Universitätsklinikum
Gießen und Marburg GmbH sichernde Regularien, wie die in § 14 des Gesellschaftsvertrags für den Fall einer
Insolvenzverfahrenseröffnung geregelte Möglichkeit der Einziehung von Geschäftsanteilen, genügen nicht, um die
Nichteinräumung eines Widerspruchsrechts bei der Beendigung arbeitsvertraglicher Bindungen des Landes noch für
angemessen zu erachten. Zwar mögen solche Maßnahmen geeignet erscheinen, den Bestandsschutz der
Arbeitsverhältnisse nach einer Überleitung zu erhöhen und damit den mit dem Eintritt eines neuen Arbeitgebers in die
Rechte und Pflichten der Arbeitsverträge verbundenen Eingriff in die Vertragspartnerwahlfreiheit der Arbeitnehmer
abzumildern. Ein ausreichendes Gegengewicht zu dem ebenso durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Interesse der
Arbeitnehmer am Erhalt des selbst gewählten Arbeitgebers stellt dies jedoch nicht dar. Derartige bestandserhaltende
Vorkehrungen allein sind schon angesichts der auf längere Sicht offenen Folgen einer Privatisierung nicht hinreichend,
die weitgehende Beschränkung privatautonomer Entscheidungsmöglichkeiten zu rechtfertigen.
99
Das Land war daher nicht berechtigt, sich selbst kraft Gesetzes seiner arbeitsvertraglichen Bindungen zu entziehen
und von der Notwendigkeit zu entlasten, die gewünschte Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der
Beschwerdeführerin im Streitfall im Einklang mit den allgemeinen Kündigungsschutzvorschriften herbeizuführen.
II.
100
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist nicht verletzt. Aus verfassungsrechtlicher Sicht bestehen keine Bedenken dagegen,
dass das Bundesarbeitsgericht von einem Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union
gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV abgesehen hat.
101
1. Der Gerichtshof ist gesetzlicher Richter im Sinne von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Das nationale Gericht ist unter
den Voraussetzungen des Art. 267 Abs. 3 AEUV von Amts wegen gehalten, den Gerichtshof anzurufen (vgl. BVerfGE
82, 159 <192 f.>; stRspr).
102
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs muss ein nationales letztinstanzliches Gericht seiner Vorlagepflicht
nachkommen, wenn sich in einem bei ihm schwebenden Verfahren eine Frage des Gemeinschaftsrechts stellt, es sei
denn, das Gericht hat festgestellt, „dass die gestellte Frage nicht entscheidungserheblich ist, dass die betreffende
gemeinschaftsrechtliche Bestimmung bereits Gegenstand einer Auslegung durch den Gerichtshof war oder dass die
richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei
Raum bleibt“ (EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - C-283/81 „C.I.L.F.I.T.“ -, Slg. 1982, S. 3415 Rn. 21). Die
Entscheidungserheblichkeit der europarechtlichen Frage für den Ausgangsrechtsstreit hingegen beurteilt allein das
nationale Gericht (vgl. BVerfGE 82, 159 <194>; EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982, a.a.O. Rn. 10; ders., Urteil vom
27. Juni 1991 - C-348/89 „Mecanarte“ -, Slg. 1991, S. I-3277 Rn. 47).
103
Das Bundesverfassungsgericht überprüft allerdings nur, ob die Auslegung und Anwendung der Zuständigkeitsregel
des Art. 267 Abs. 3 AEUV bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz bestimmenden Gedanken nicht mehr
verständlich erscheint und offensichtlich unhaltbar ist (Willkürmaßstab; vgl. BVerfGE 82, 159 <194 f.>; BVerfG,
Beschluss des Zweiten Senats vom 6. Juli 2010 - 2 BvR 2661/06 -, NJW 2010, S. 3422 <3427>; BVerfG, Beschluss
der 2. Kammer des Ersten Senats vom 30. August 2010 - 1 BvR 1631/08 -, GRUR 2010, S. 999 <1000>; BVerfG,
Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 10. November 2010 - 1 BvR 2065/10 -, juris Rn. 23).
104
Die Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV wird insbesondere in den Fällen offensichtlich unhaltbar gehandhabt,
in denen ein letztinstanzliches Hauptsachegericht eine Vorlage trotz der - seiner Auffassung nach bestehenden -
Entscheidungserheblichkeit der unionsrechtlichen Frage überhaupt nicht in Erwägung zieht, obwohl es selbst Zweifel
hinsichtlich der richtigen Beantwortung der Frage hegt (grundsätzliche Verkennung der Vorlagepflicht), oder in denen
das letztinstanzliche Hauptsachegericht in seiner Entscheidung bewusst von der Rechtsprechung des Gerichtshofs
zu entscheidungserheblichen Fragen abweicht und gleichwohl nicht oder nicht neuerlich vorlegt (bewusstes
Abweichen ohne Vorlagebereitschaft). Liegt zu einer entscheidungserheblichen Frage des Gemeinschaftsrechts
einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs noch nicht vor oder hat eine vorliegende Rechtsprechung die
entscheidungserhebliche Frage möglicherweise noch nicht erschöpfend beantwortet oder erscheint eine
Fortentwicklung der Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht nur als entfernte Möglichkeit, so wird Art. 101 Abs. 1
Satz 2 GG nur dann verletzt, wenn das letztinstanzliche Hauptsachegericht den ihm in solchen Fällen notwendig
zukommenden Beurteilungsrahmen in unvertretbarer Weise überschritten hat (Unvollständigkeit der Rechtsprechung;
vgl. BVerfGE 82, 159 <195 f.>; BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 6. Juli 2010 - 2 BvR 2661/06 -, NJW
2010, S. 3422 <3427>; Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 25. Februar 2010 - 1 BvR 230/09 -, NJW
2010, S. 1268 <1269>; Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 30. August 2010 - 1 BvR 1631/08 -, GRUR
2010, S. 999 <1000>; Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 10. November 2010 - 1 BvR 2065/10 -, juris
Rn. 23). Dabei kommt es für die Prüfung einer Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht in erster Linie auf die
Vertretbarkeit der fachgerichtlichen Auslegung des für den Streitfall maßgeblichen materiellen Unionsrechts an,
sondern auf die Vertretbarkeit der Handhabung der Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV (vgl. BVerfG, Beschluss
der 3. Kammer des Ersten Senats vom 25. Februar 2010, a.a.O.; Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom
30. August 2010, a.a.O.; Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 10. November 2010, a.a.O.).
105
Dies entspricht dem Beschluss des Zweiten Senats vom 6. Juli 2010 (a.a.O.). Auch dort wird darauf abgestellt, dass
das Bundesverfassungsgericht keine Vollkontrolle, sondern nur eine Vertretbarkeitskontrolle hinsichtlich der
Vorlagepflicht am Willkürmaßstab durchführt, mit der die Beachtung des gesetzlichen Richters gemäß Art. 101 Abs. 1
Satz 2 GG und damit die Beachtung der Voraussetzungen nach Art. 267 Abs. 3 AEUV geprüft wird, dessen
Auslegung seinerseits dem Gerichtshof der Europäischen Union unterliegt (vgl. BVerfGE 73, 339 <368>; 82, 159
<193 f.>; 123, 267 <397 f.>).
106
2. Nach diesen Maßstäben ist Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht verletzt.
107
a) Soweit die Beschwerdeführerin die Frage nach dem Bestehen einer gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtung zur
Begründung eines Widerspruchsrechts im Sinne des § 613a Abs. 6 BGB aufwirft, hat das Bundesarbeitsgericht die
Vorlagepflicht aus Art. 267 Abs. 3 AEUV nicht grundsätzlich verkannt.
108
aa) Es hatte bereits keine Zweifel an der richtigen Beantwortung der Frage nach der Bedeutung der
europarechtlichen Vorgaben in der Betriebsübergangsrichtlinie 2001/23/EG für die Herleitung eines
Widerspruchsrechts. Das Bundesarbeitsgericht ist auch nicht bewusst von der Rechtsprechung des Gerichtshofs
abgewichen, sondern hat sich im Gegenteil mit dessen Rechtsprechung zum Widerspruchsrecht im Einklang gesehen
und seine Entscheidung maßgeblich auf Schlussfolgerungen aus dem Urteil vom 16. Dezember 1992 (C-132/91, C-
138/91, C-139/91, Slg. 1992, S. I-6577) gestützt.
109
bb) Schließlich hat das Bundesarbeitsgericht seinen Spielraum bei der Beurteilung, ob eine Vorlage an den
Gerichtshof wegen einer Unvollständigkeit dessen Rechtsprechung geboten ist, nicht überschritten.
110
Das Bundesarbeitsgericht konnte im Ergebnis vertretbar davon ausgehen, dass die Frage des Widerspruchsrechts
der Arbeitnehmer bei einem Betriebsübergang durch den Gerichtshof bereits entschieden ist beziehungsweise die
richtige Antwort trotz verbleibender Lücken in der Rechtsprechung des Gerichtshofs offenkundig ist. Es hat
verfassungsrechtlich unbedenklich angenommen, dass ein Widerspruchsrecht, wie es in § 613a Abs. 6 BGB normiert
ist, nicht auf europarechtliche Grundlagen zurückgeführt werden kann. Insofern hat das Bundesarbeitsgericht die
Rechtsprechung des Gerichtshofs ausgewertet und das Ergebnis in vertretbarer Weise für so eindeutig gehalten, dass
eine Vorlage nach Art. 267 Abs. 3 AEUV unterbleiben konnte.
111
Die Betriebsübergangsrichtlinie 2001/23/EG selbst enthält ebenso wie ihre früheren Fassungen keine Vorschrift zum
Widerspruchsrecht. Auch der Gerichtshof hat unmittelbar aus der Richtlinie kein Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer
abgeleitet. In den Urteilen, in denen er sich mit Fragen zum Widerspruchsrecht auseinandergesetzt hat (Urteil vom
16. Dezember 1992 - C-132/91, C-138/91 und C-139/91 -, Slg. 1992, S. I-6577; Urteil vom 7. März 1996 - C-171/94
und C-172/94 -, Slg. 1996, S. I-1253; Urteil vom 24. Januar 2002 - C-51/00 -, Slg. 2002, S. I-969), wird vielmehr
betont, dass die in Art. 3 Ziff. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23/EG angeordnete Rechtsfolge des Betriebsübergangs,
das heißt der Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber, zwingend ist. Der Gerichtshof hat es
ausdrücklich abgelehnt, den Zweck der Richtlinie auch darin zu sehen, dass die Arbeitnehmer, die ihre Tätigkeit nicht
für den Betriebserwerber ausüben wollen, das Arbeitsverhältnis mit dem Veräußerer fortsetzen können.
112
Zwar scheint nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs eine europarechtliche Herleitung des Widerspruchsrechts
durchaus in Betracht zu kommen. So heißt es in den Urteilen vom 16. Dezember 1992 (C-132/91, C-138/91 und C-
139/91, Slg. 1992, S. I-6577) und 7. März 1996 (C-171/94 und C-172/94, Slg. 1996, S. I-1253), es würde gegen
Grundrechte des von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmers verstoßen, ihn zu verpflichten, das
Arbeitsverhältnis gegen seinen Willen mit dem Erwerber fortzusetzen. Deshalb könne ihm durch die Richtlinie
2001/23/EG nicht verwehrt werden, dem Übergang des Arbeitsverhältnisses zu widersprechen. Durch die Grundrechte
des Arbeitnehmers scheint also die eigentlich zwingende Wirkung der Richtlinie 2001/23/EG, bezogen auf die ihn
betreffenden Rechtsfolgen, beseitigt zu werden. Diese These wird im Urteil vom 24. Januar 2002 (C-51/00, Slg. 2002,
S. I-969) dahingehend zusammengefasst, dass dem Arbeitnehmer „die Befugnis zuerkannt“ werde, dem Übergang des
Arbeitsverhältnisses zu widersprechen. Näher begründet wird dies nicht. Es wird nicht einmal ausgeführt, welche
europäischen Grundrechte gemeint sind und ob beziehungsweise inwieweit diese These das Ergebnis einer Abwägung
widerstreitender Grundrechtspositionen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer ist.
113
Ungeachtet dieser Unklarheiten kann aus den Entscheidungen des Gerichtshofs jedenfalls nicht gefolgert werden, in
die Richtlinie 2001/23/EG müsse unter Berücksichtigung der Gemeinschaftsgrundrechte doch ein der Regelung des
§ 613a Abs. 6 BGB entsprechendes Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer hineingelesen werden. Die Auffassung des
Bundesarbeitsgerichts, für das Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB fehle es an einer europarechtlichen
Grundlage, wird durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht in Frage gestellt. Die Bedeutung des vom
Gerichtshof zwar nicht aus der Richtlinie, aber aus den Grundrechten der Arbeitnehmer abgeleiteten
Widerspruchsrechts entspricht nicht dem vom deutschen Gesetzgeber in § 613a Abs. 6 BGB geregelten Recht. Die
Ausübung dieses Rechts bewirkt, dass das Arbeitsverhältnis entgegen der in § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB
angeordneten Rechtsfolge beim bisherigen Arbeitgeber, dem Betriebsveräußerer, verbleibt. Dieses Klageziel hat auch
die Beschwerdeführerin verfolgt, indem sie die Feststellung beantragt hat, dass ihr Arbeitsverhältnis mit dem Land
fortbesteht. Ein solches Recht, abweichend von Art. 3 Ziff. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23/EG den Fortbestand des
Arbeitsverhältnisses mit dem Betriebsveräußerer herbeiführen zu können, hat der Gerichtshof aber gerade nicht
postuliert. Den Grundrechten der Arbeitnehmer ist aus seiner Sicht vielmehr nur geschuldet, dass sie sich gegen die
eigentlich durch den Betriebsübergang bewirkte Begründung einer arbeitsvertraglichen Beziehung mit dem
Betriebserwerber entscheiden können. Den Arbeitnehmern darf nicht gegen ihren Willen ein Arbeitsverhältnis mit dem
Betriebserwerber aufgezwungen werden. Die Folge ihrer - gemeinschaftsrechtlich zuzulassenden - Entscheidung,
nicht für den Betriebserwerber arbeiten zu wollen, muss nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs aber nicht der
Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit dem bisherigen Arbeitgeber sein. Von diesbezüglichen Vorgaben an die
Mitgliedstaaten wurde ausdrücklich abgesehen. Wenn der Gerichtshof den Begriff des Widerspruchsrechts verwendet,
dann nur im Sinne eines Abwehrrechts gegen den Zwang zur Erbringung der Arbeitsleistung für den Betriebserwerber
und anders als bei § 613a Abs. 6 BGB nicht im Sinne eines Anspruchs auf Beibehaltung des Arbeitsverhältnisses mit
dem Betriebsveräußerer.
114
b) Auf dieser Grundlage ist von Verfassungs wegen auch nicht zu beanstanden, dass das Bundesarbeitsgericht die
Frage der Anwendbarkeit der Richtlinie 2001/23/EG auf einen gesetzlichen Übergang von Arbeitsverhältnissen dem
Gerichtshof nicht zur Entscheidung vorgelegt hat. Das Bundesarbeitsgericht hat dabei die ausweitende Auslegung des
Anwendungsbereichs der Betriebsübergangsrichtlinie durch den Gerichtshof (vgl. Urteil vom 14. September 2000 - C-
343/98 -, Slg. 2000, S. I-6659) nicht übersehen. Es konnte diese Frage jedoch offen lassen und als nicht
entscheidungserheblich ansehen, da es unabhängig vom Anwendungsbereich der Richtlinie ein europarechtlich
fundiertes Widerspruchsrecht im Sinne des § 613a Abs. 6 BGB verneint hat. Da die Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs.
3 AEUV aber eine Entscheidungserheblichkeit der aufgeworfenen Frage erfordert, scheidet eine Verletzung des
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG aus.
C.
115
Aus der Unvereinbarkeit der angegriffenen Regelung des § 3 Abs. 1 Satz 1 und 3 UKG mit dem Grundgesetz folgt
nicht die Nichtigkeit der Norm, weil sonst dem gesetzgeberischen Konzept der Überleitung der Arbeitsverhältnisse in
Vorbereitung der Privatisierung rückwirkend die Grundlage entzogen würde. Die Verfassungswidrigkeit der
Überleitungsvorschrift liegt auch nicht in dem gesetzlich angeordneten Eintritt des Universitätsklinikums in die Rechte
und Pflichten der bestehenden Arbeitsverhältnisse begründet. Sie folgt aus der fehlenden, aber notwendig gesetzlich
zu verankernden Möglichkeit für die von der Überleitung betroffenen Arbeitnehmer, den Fortbestand ihrer
arbeitsvertraglichen Bindungen zum Land geltend machen zu können. Zur Sicherstellung dieses Anspruchs und
Umsetzung
der
verfassungsgerichtlichen
Vorgaben
stehen
dem
Landesgesetzgeber
verschiedene
Regelungsalternativen, wie etwa die Einräumung eines Widerspruchs- oder eines Rückkehrrechts für die im Dienste
der Universitätsklinikum Gießen und Marburg GmbH stehenden Arbeitnehmer, zur Verfügung.
116
Die angegriffenen Urteile des Landesarbeitsgerichts und des Bundesarbeitsgerichts sind aufzuheben, da sie auf der
mit dem Grundgesetz unvereinbaren inkompletten Regelung beruhen. Die Beschwerdeführerin erhält so Gelegenheit,
ihr Anliegen im Ausgangsverfahren ohne Kostennachteil weiter zu verfolgen (vgl. BVerfGE 91, 186 <207>). Die Sache
ist dabei an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen. Eine Zurückverweisung lediglich in die Revisionsinstanz ist
nicht angezeigt, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass eine Prüfung der Begründetheit des
Feststellungsbegehrens der Beschwerdeführerin nach einer gesetzlichen Neuregelung nicht ausschließlich rechtliche
Erwägungen, sondern auch tatsächliche Feststellungen notwendig macht.
D.
117
Die Entscheidung über die Erstattung der notwendigen Auslagen beruht auf § 34a Abs. 2 BVerfGG.
Kirchhof
Hohmann-Dennhardt
Bryde
Gaier
Eichberger
Schluckebier
Masing
Paulus