Urteil des BVerfG vom 03.07.2012, 2 PBvU 1/11

Entschieden
03.07.2012
Schlagworte
Gefahr im verzug, Innerer notstand, De lege ferenda, Plenum, öffentliche sicherheit, Innere sicherheit, Beschränkung, Einzelnes mitglied, Körperliche unversehrtheit, Systematische auslegung
Urteil herunterladen

BUNDESVERFASSUNGSGERICHT

- 2 PBvU 1/11 -

Im Namen des Volkes

In dem Verfahren über die Vorlage des Zweiten Senats vom 19. Mai 2010 - 2 BvF 1/05 -

hat das Plenum des Bundesverfassungsgerichts gemäß § 16 Abs. 1 BVerfGG unter

Mitwirkung der Richterinnen und Richter

Präsident Voßkuhle,

Vizepräsident Kirchhof,

Lübbe-Wolff,

Gerhardt,

Gaier,

Eichberger,

Schluckebier,

Masing,

Paulus,

Huber,

Hermanns,

Baer,

Britz,

Müller,

Kessal-Wulf

am 3. Juli 2012 beschlossen:

1. Die Gesetzgebungszuständigkeit für die §§ 13 bis 15 des

Luftsicherheitsgesetzes (LuftSiG) in der Fassung des Artikels 1 des

Gesetzes zur Neuregelung von Luftsicherheitsaufgaben vom 11. Januar 2005

(Bundesgesetzblatt I Seite 78) ergibt sich aus Artikel 73 Nummer 6 des

Grundgesetzes in der bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung des

Grundgesetzes (Artikel 22, 23, 33, 52, 72, 73, 74, 74a, 75, 84, 85, 87c, 91a, 91b, 93,

98, 104a, 104b, 105, 107, 109, 125a, 125b, 125c, 143c) vom 28. August 2006

(Bundesgesetzblatt I Seite 2034) geltenden Fassung.

2. Artikel 35 Absatz 2 Satz 2 und Absatz 3 des Grundgesetzes schließen eine

Verwendung spezifisch militärischer Waffen bei einem Einsatz der Streitkräfte

nach diesen Vorschriften nicht grundsätzlich aus, lassen sie aber nur unter

engen Voraussetzungen zu, die sicherstellen, dass nicht die strikten

Begrenzungen unterlaufen werden, die einem bewaffneten Einsatz der

Streitkräfte im Inneren durch Artikel 87a Absatz 4 GG gesetzt sind.

3. Der Einsatz der Streitkräfte nach Artikel 35 Absatz 3 Satz 1 des Grundgesetzes

ist, auch in Eilfällen, allein aufgrund eines Beschlusses der Bundesregierung

als Kollegialorgan zulässig.

Gründe:

A.

I.

1. Der Zweite Senat hat mit Beschluss vom 19. Mai 2010 (2 BvF 1/05) gemäß § 48

1

Abs. 2 der Geschäftsordnung des Bundesverfassungsgerichts beim Ersten Senat

angefragt, ob dieser an den Rechtsauffassungen festhält, wonach

1. die Gesetzgebungszuständigkeit für § 13, § 14 Abs. 1, 2 und 4 und

2

§ 15 des Luftsicherheitsgesetzes (LuftSiG) in der Fassung des

A r t i k e l s 1 des Gesetzes zur Neuregelung von

Luftsicherheitsaufgaben vom 11. Januar 2005 (BGBl I S. 78 ) sich

nicht auf Art. 73 Nr. 1 oder Art. 73 Nr. 6 GG, sondern allein auf

Art. 35 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 GG stützen lässt (BVerfGE 115, 118

<140 f.>),

2. Art. 35 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 GG einen Einsatz der Streitkräfte

3

mit spezifisch militärischen Waffen nicht zulässt (BVerfGE 115, 118

<146 ff., 150 f.> ), und

3. § 13 Abs. 3 Satz 2 und 3 LuftSiG mit Art. 35 Abs. 3 Satz 1 GG

4

unvereinbar sind, soweit sie eine Eilkompetenz des

Bundesministers der Verteidigung auch für die Fälle des Art. 35 Abs.

3 GG vorsehen ( BVerfGE 115, 118 <149 f.> ).

2. Der Anfrage liegt zugrunde, dass der Zweite Senat in einem Verfahren der

5

abstrakten Normenkontrolle (2 BvF 1/05) auf Antrag der Bayerischen Staatsregierung

und der Hessischen Landesregierung darüber zu entscheiden hat, ob § 13, § 14 Abs.

1, 2 und 4 und § 15 LuftSiG, die die Voraussetzungen und Modalitäten eines

Einsatzes der Streitkräfte zur Abwehr besonders schwerer von Luftfahrzeugen

ausgehender Unglücksfälle regeln, mit dem Grundgesetz vereinbar sind. Der

Normenkontrollantrag betraf ursprünglich die §§ 13 bis 15 LuftSiG. Nachdem § 14

Abs. 3 LuftSiG, der zum Abschuss eines gegen das Leben von Menschen

eingesetzten Luftfahrzeugs ermächtigte, durch Urteil des Ersten Senats vom 15.

Februar 2006 für nichtig erklärt wurde (BVerfGE 115, 118 <119> ), haben die

Antragstellerinnen ihren Antrag insoweit für erledigt erklärt. Damit stehen in dem

Ausgangsverfahren nur noch § 13, § 14 Abs. 1, 2 und 4 und § 15 LuftSiG zur Prüfung.

Der Zweite Senat möchte in diesem Verfahren abweichend von den genannten

Rechtsauffassungen entscheiden 16 BVerfGG, § 48 Abs. 2 GOBVerfG).

3. Der Erste Senat hat mit Beschluss vom 12. Oktober 2010 erklärt, dass er an

6

seinen Rechtsauffassungen festhält.

4. Mit Beschluss vom 3. Mai 2011 hat der Zweite Senat das Plenum angerufen.

7

5.Die Antragstellerinnen des Ausgangsverfahrens, der Bundestag, der

8

Bundesrat, die Bundesregierung, das Bundesministerium des Innern und die

(weiteren) Landesregierungen erhielten Kenntnis von der Vorlage. Stellungnahmen

sind nicht eingegangen.

II.

Das Plenum ist zur Entscheidung über die Vorlage berufen.

9

1. Die Anrufung des Plenums 16 BVerfGG) ist geboten, wenn ein Senat von

10

einer Rechtsauffassung des anderen Senats abweichen möchte, die für die

Entscheidung des anderen Senats tragend war (vgl. BVerfGE 4, 27 <28>; 77, 84

<104>; 96, 375 <404>; 112, 1 <23>; 112, 50 <63> ). Die Rechtsauffassungen, auf die

sich die vorliegende Anfrage bezieht, waren in dem Urteil des Ersten Senats, mit dem

über die Gültigkeit der gesetzlichen Ermächtigung des § 14 Abs. 3 LuftSiG

entschieden wurde, tragend im für die Anwendung des § 16 BVerfGG maßgebenden

Sinne.

2. An der tragenden Qualität fehlt es diesen Rechtsauffassungen nicht deshalb, weil

11

§ 14 Abs. 3 LuftSiG in dem Urteil nicht allein auf ihrer Grundlage, sondern auch

wegen Verstoßes gegen Art. 1 Abs. 1 GG für nichtig erklärt wurde. Tragend sind

jedenfalls diejenigen Rechtsauffassungen, die nicht hinweggedacht werden können,

ohne dass das konkrete Entscheidungsergebnis nach dem in der Entscheidung zum

Ausdruck gekommenen Gedankengang entfiele (vgl. BVerfGE 96, 375 <404> ). Der

Urteilsausspruch des Ersten Senats zu § 14 Abs. 3 LuftSiG lautete, dass die

Bestimmung mit Art. 2 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit Art. 87a Abs. 2 und Art. 35

Abs. 2 und 3 sowie in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG unvereinbar und nichtig sei

(BVerfGE 115, 118 <119> ). Dieses im Urteilstenor ausgesprochene

Entscheidungsergebnis hätte nicht dieselbe Gestalt, wenn der Erste Senat sich nicht

über seine Auslegung des Art. 1 Abs. 1 GG hinaus auch auf Auslegungen des Art. 35

GG gestützt hätte, auf die sich die vorliegende Anfrage bezieht.

Allerdings wäre der Urteilsausspruch unverändert geblieben, wenn der Erste Senat

12

sei ne Entscheidung allein auf die unter 1. und 2. der Anfrage aufgeführten

Rechtsauffassungen gestützt hätte, nicht dagegen auch auf die Annahme, § 13 Abs. 3

Satz 2 und 3 LuftSiG seien mit Art. 35 Abs. 3 Satz 1 GG unvereinbar, soweit sie eine

Eilkompetenz des Bundesministers der Verteidigung auch für die Fälle des Art. 35

Abs. 3 GG vorsehen (Ziff. 3. der Anfrage). Diese letztere Annahme, die allein die

Auslegung des Art. 35 Abs. 3 GG betrifft, kann hinweggedacht werden, ohne dass

sich daraus Konsequenzen für den Urteilstenor ergäben. Denn dieser wird, soweit er

Art. 35 Abs. 3 GG betrifft, zugleich durch die Rechtsauffassung gestützt, dass Art. 35

Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 GG einen Einsatz der Streitkräfte mit spezifisch militärischen

Waffen nicht zulasse (Ziff. 2. der Anfrage).

Dennoch ist auch die drittgenannte Rechtsauffassung für das Urteil des Ersten

13

Senats vom 15. Februar 2006 tragend im hier maßgebenden Sinne. Wird das

Kriterium, dem zufolge tragend diejenigen Rechtsauffassungen sind, die nicht

hinweggedacht werden können, ohne dass das konkrete Entscheidungsergebnis

nach dem in der Entscheidung zum Ausdruck gekommenen Gedankengang entfiele,

als nicht nur notwendiges, sondern hinreichendes, abschließend definierendes

verstanden, so ist allerdings in Fällen, in denen das konkrete Entscheidungsergebnis

auf mehrere voneinander unabhängige und jeweils selbständig tragfähige

Rechtsauffassungen gestützt ist, keine dieser Rechtsauffassungen, für sich

betrachtet, tragend. Ob und inwieweit ein solches Verständnis dem mit § 16 BVerfGG

verfolgten Anliegen der Rechtsklarheit und den besonderen Erfordernissen der

Kooperation zwischen den beiden Senaten des Bundesverfassungsgerichts im

Allgemeinen gerecht wird, bedarf hier keiner abschließenden Klärung. Jedenfalls

wenn ein konkretes Ergebnis der Entscheidung eines Senats - wie im vorliegenden

Fall der Tenor des Urteils des Ersten Senats vom 15. Februar 2006, soweit er Art. 35

Abs. 3 GG betrifft - sich auf mehrere selbständig tragfähige Rechtsauffassungen stützt

und der andere Senat nicht nur von einer dieser Rechtsauffassungen, sondern von

allen abweichen möchte, kann deren tragende Qualität nicht auf der Grundlage einer

isolierten Betrachtung jeder einzelnen dieser Rechtsauffassungen nach dem

genannten Kriterium verneint werden (vgl. zur Divergenzvorlage im

einfachgesetzlichen Prozessrecht BFH, Beschluss vom 22. Juli 1977 - III B 34/74 -,

BFHE 123, 112, Leitsatz 4). Eine Betrachtung, die jeder einzelnen der fraglichen

Rechtsauffassungen für sich genommen die tragende Qualität mit Blick auf die

Tragfähigkeit der jeweils verbleibenden anderen abspricht und so darauf hinausläuft,

dass dem gefundenen Entscheidungsergebnis eine tragende Begründung im Ganzen

abgesprochen wird, würde es in dieser Konstellation dem abweichungswilligen Senat

ermöglichen, von Rechtsauffassungen des anderen Senats, die jedenfalls in der

Gesamtbetrachtung tragend sind, insgesamt ohne Anrufung des Plenums

abzuweichen. Dies kann schon deshalb nicht richtig sein, weil damit Divergenzen,

die nicht einzelne Rechtsauffassungen, sondern Komplexe von selbständig

tragfähigen Rechtsauffassungen betreffen, trotz Entscheidungserheblichkeit der

Bereinigung durch das Plenum entzogen wären.

B.

I.

Zur ersten Vorlagefrage:

14

Die Gesetzgebungszuständigkeit für § 13, § 14 Abs. 1, 2 und 4 und § 15 LuftSiG

15

ergibt sich nicht aus Art. 35 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 GG, sondern als

Annexkompetenz aus Art. 73 Nr. 6 GG in der bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur

Änderung des Grundgesetzes vom 28. August 2006 (BGBl I S. 2034 ) geltenden

Fassung (Art. 73 Nr. 6 GG a.F.; heute Art. 73 Abs. 1 Nr. 6 GG), der dem Bund die

ausschließliche Gesetzgebungskompetenz für den Luftverkehr zuweist. Ob und

inwieweit daneben Art. 73 Nr. 1 GG a.F. (heute Art. 73 Abs. 1 Nr. 1 GG) als

Kompetenzgrundlage in Betracht kommt, bleibt offen.

1. Art. 35 Abs. 2 und 3 GG bieten für Bundesrecht, das den Einsatz der Streitkräfte

16

i m Katastrophennotstand regelt, keine ausdrückliche Kompetenzgrundlage. Ihrem

Wortlaut nach regeln diese Bestimmungen, soweit sie den Einsatz der Streitkräfte

betreffen, materielle und prozedurale Voraussetzungen für einen solchen Einsatz.

Ungeschriebene Gesetzgebungsbefugnisse des Bundes in Sachnormen außerhalb

des VII. Abschnitts des Grundgesetzes (Art. 70 ff.) aufzusuchen, liegt auch in

systematischer Hinsicht und nach dem Schutzzweck der föderalen

Zuständigkeitsordnung, die grundsätzlich nicht durch die Normen des materiellen

Verfassungsrechts, sondern durch gesonderte, strikt auszulegende (vgl. BVerfGE 12,

205 <228>; 15, 1 <17>) und in ihrer Reichweite von materiellrechtlichen Vorgaben

unabhängige Kompetenzvorschriften bestimmt ist, nicht nahe. Gegen eine solche

Kompetenzzuschreibung spricht zudem, dass sich aus ihr nur schwer Klarheit über

die Rechtsnatur der zugeschriebenen Kompetenz - ausschließlich oder konkurrierend

- gewinnen lässt.

2. a) Eine Gesetzgebungskompetenz des Bundes für die §§ 13 ff. LuftSiG folgt aus

17

Art. 73 Nr. 6 GG a.F. (heute Art. 73 Abs. 1 Nr. 6 GG), der dem Bund die

Gesetzgebungskompetenz für den Luftverkehr zuweist. Nach tradierter und im

Grundsatz unbestrittener Auffassung steht dem Bund, soweit er für ein bestimmtes

Sachgebiet die Gesetzgebungszuständigkeit hat, als Annexkompetenz auch die

Gesetzgebungsbefugnis für die damit in einem notwendigen Zusammenhang

stehenden Regelungen zur Aufrechterhaltung von Sicherheit und Ordnung in diesem

Bereich zu (vgl. BVerfGE 3, 407 <433>; 8, 143, <150>; 78, 374 <386 f.>; 109, 190

<215>).

b) Dies gilt auch für das Sachgebiet „Luftverkehr“. Die Gesetzgebungszuständigkeit

18

für den Luftverkehr umfasst daher als Annex jedenfalls die Befugnis, Regelungen zur

Abwehr solcher Gefahren zu treffen, die gerade aus dem Luftverkehr herrühren (vgl.,

mit im Einzelnen unterschiedlichen Abgrenzungen, jeweils aber mindestens die eben

genannte Regelungskompetenz einschließend, BVerwGE 95, 188 <191>; BVerwG,

Urteil vom 10. Dezember 1996 - 1 C 33/94 -, NVwZ-RR 1997, S. 350 <351>;

Laschewski, Der Einsatz der deutschen Streitkräfte im Inland, 2005, S. 130; Paulke,

Die Abwehr von Terrorgefahren im Luftraum, 2005, S. 24; Burkiczak, NZWehrr 2006,

S. 89 <95>; Schenke, NJW 2006, S. 736 <737>; Odendahl, Die Verwaltung 38

<2005>, S. 425 <438>; Baldus, NVwZ 2004, S. 1278 <1279 f.>; Gramm, NZWehrr

2003, S. 89 <96>).

Allerdings bedarf die Notwendigkeit des Zusammenhangs zwischen einer dem

19

Bund zugewiesenen Regelungskompetenz für ein bestimmtes Sachgebiet und

einschlägigen Regelungen zur Aufrechterhaltung der Sicherheit und Ordnung

strenger Prüfung. Dies gilt erst recht, wenn die sachgebietliche Kompetenz zu den

ausschließlichen Gesetzgebungskompetenzen des Bundes, insbesondere also zu

d e n in Art. 73 GG aufgeführten, gehört. Jedenfalls für die Abwehr derjenigen

spezifisch aus dem Luftverkehr herrührenden Gefahren, auf die die Regelungen des

Luftsicherheitsgesetzes zielen, ist der erforderliche notwendige Zusammenhang

gegeben. Denn bei dezentraler Regelungskompetenz hätten unzureichend

abwehrwirksame Regelungen eines einzelnen Landes erhebliche negative Folgen

für die Sicherheit, die mit einiger Wahrscheinlichkeit nicht im Wesentlichen auf das

betreffende Land beschränkt wären.

aa) Art. 73 Nr. 6 GG a.F. scheidet als Kompetenzgrundlage für die §§ 13 ff. LuftSiG

20

nicht deshalb aus, weil es sich bei diesen Bestimmungen nicht um eigenständiges

Gefahrenabwehrrecht des Bundes, sondern allein um Verfahrens- und

Mittelbereitstellungsregelungen für den Fall der Unterstützung von

Gefahrenabwehrmaßnahmen der Länder handelte (vgl. BVerfGE 115, 118 <141>).

Ungeachtet der Frage, ob dies eine Zuordnung zum Gefahrenabwehrrecht

ausschlösse, beschränken sich die Vorschriften nicht auf das Vorfeld

außenwirksamer Eingriffe. § 13 LuftSiG regelt nicht nur die Voraussetzungen für die

unterstützende Bereitstellung von Streitkräften, sondern unmittelbar die

tatbestandlichen Voraussetzungen dafür, dass Streitkräfte, wenn auch in einer

unterstützenden Funktion, „eingesetzt werden“ können (Abs. 1), sowie die

Zuständigkeiten zur Entscheidung über „einen Einsatz“ (Abs. 2 und 3) und die

normativen Rahmenbedingungen hierfür (Abs. 4: „Das Nähere wird zwischen Bund

und Ländern geregelt. Die Unterstützung durch die Streitkräfte richtet sich nach den

Vorschriften dieses Gesetzes.“). Auch § 14 und § 15 LuftSiG sind als materielle

Eingriffsnormen gefasst. Sie regeln, dass die Streitkräfte Luftfahrzeuge abdrängen,

zur Landung zwingen, den Einsatz von Waffengewalt androhen oder Warnschüsse

abgeben „dürfen“ 14 Abs. 1 LuftSiG), dass sie auf Ersuchen der zuständigen

Flugsicherungsstelle im Luftraum Luftfahrzeuge „überprüfen, umleiten oder warnen“

können 15 Abs. 1 Satz 2 LuftSiG), welche „Maßnahmen“ sie „auszuwählen“ haben

14 Abs. 2 Satz 1 LuftSiG), welche sonstigen Maßgaben im Hinblick auf

Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne einzuhalten sind 14

Abs. 2 Satz 2, § 15 Abs. 1 Satz 1 LuftSiG), und dass der Bundesminister der

Verteidigung den Inspekteur der Luftwaffe ermächtigen kann, die fraglichen

„Maßnahmen anzuordnen“ 15 Abs. 2 Satz 1 LuftSiG). Der zwischenzeitlich für

nichtig erklärte § 14 Abs. 3 LuftSiG bestimmte, unter welchen Voraussetzungen die

unmittelbare Einwirkung mit Waffengewalt „zulässig“ sein sollte. Auch § 21 LuftSiG,

der mit Blick auf das Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG ausdrücklich festhält,

dass - unter anderem - das Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit

„nach Maßgabe dieses Gesetzes eingeschränkt“ wird, spricht für eine unmittelbar

eingriffsermächtigende Bedeutung der Regelungen zum Streitkräfteeinsatz.

bb) Die Gesetzgebungsgeschichte ergibt keine Anhaltspunkte, die diesen Befund in

21

Frage stellen, sondern bestätigt, dass nicht etwa nur die Bereitstellung von

Ressourcen für allein auf landesrechtlicher Grundlage wahrzunehmende Aufgaben

der Gefahrenabwehr geregelt, sondern unmittelbares Eingriffsrecht geschaffen

werden sollte. So heißt es in der Begründung des Regierungsentwurfs, jenseits des

von den Gefahrenabwehrbehörden der Länder Bewältigbaren sollten die Streitkräfte

„ihre Maßnahmen“ treffen (vgl. BTDrucks 15/2361, S. 20). § 14 LuftSiG regele „die

Zwangsmittel der Streitkräfte, die ihnen zur Unterstützung der Polizei zur Verfügung

stehen“, und Absatz 3 verleihe „die Befugnis, unmittelbar mit Waffengewalt auf

Luftfahrzeuge einzuwirken“ (a.a.O., S. 21). In Bundesrat und Bundestag wurden die

im Gesetzentwurf vorgesehenen Regelungen zum Streitkräfteeinsatz

dementsprechend als „Befugnisnormen“ verstanden, die zu Maßnahmen der

Gefahrenabwehr „aus eigenem Recht“ ermächtigen sollten (vgl. aus dem Bundesrat

die Niederschrift der 812. Sitzung des Ausschusses für Innere Angelegenheiten des

Bundesrates, vom 4. Dezember 2003 - In 0141 (812) - Nr. 52/03 -, S. 37 f.; aus dem

Bundestag s. die hinsichtlich der Auslegung als eingriffsermächtigende

Befugnisnormen unwidersprochenen Redebeiträge der Abgeordneten Bosbach,

BTPlProt 15/89, S. 7884, und Binninger, a.a.O., S. 7891). Nach den Worten des

damaligen Bundesinnenministers Schily sollte das Gesetz „Luftsicherheit aus einer

Hand“ und damit „Rechtssicherheit und Rechtsklarheit, zumal für die Soldatinnen und

Soldaten der Bundeswehr“, gewährleisten (BTPlProt 15/89, S. 7881 f.). Auch damit

war vorausgesetzt, dass die §§ 13 ff. LuftSiG nicht bloß innerföderale

Berei tstel l ungsvorgänge regeln, sondern zugleich außenwirksame

Eingriffsermächtigungen enthalten.

3. Da der Bund demnach gemäß Art. 73 Nr. 6 GG a.F. regelungszuständig war,

22

bedarf keiner Entscheidung, ob darüber hinaus Art. 73 Nr. 1 GG a.F., der im

Regierungsentwurf des Gesetzes zur Neuregelung von Luftsicherheitsaufgaben als

Kompetenzgrundlage für die §§ 13 ff. LuftSiG in Anspruch genommen wurde

(BTDrucks 15/2361, S. 14), eine Gesetzgebungszuständigkeit für diese

Bestimmungen kraft Sachzusammenhangs ihres Regelungsgegenstandes mit dem

Verteidigungswesen begründete.

II.

Zur zweiten Vorlagefrage:

23

Art. 35 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 GG schließen eine Verwendung spezifisch 24

militärischer Waffen bei Einsätzen der Streitkräfte nach diesen Bestimmungen

nicht grundsätzlich aus, lassen Einsätze aber nur unter engen Voraussetzungen zu,

die insbesondere sicherstellen, dass nicht die strikten Begrenzungen unterlaufen

werden, die nach Art. 87a Abs. 4 GG einem Einsatz der Streitkräfte zum Kampf in

inneren Auseinandersetzungen gesetzt sind.

1. Außer zur Verteidigung dürfen nach Art. 87a Abs. 2 GG die Streitkräfte nur

25

eingesetzt werden, soweit das Grundgesetz es ausdrücklich zulässt. Die

begrenzende Funktion dieser Regelung ist durch strikte Texttreue bei der Auslegung

der grundgesetzlichen Bestimmungen über den Einsatz der Streitkräfte im Innern zu

wahren (vgl. BVerfGE 90, 286 <356 f.>; 115, 118 <142> ; BVerwGE 127, 1 <12 f.>).

Die Verfassung begrenzt einen Streitkräfteeinsatz im Inneren in bewusster

26

Entscheidung auf äußerste Ausnahmefälle. Soweit es um den Schutz vor Straftätern

und Gegnern der freiheitlichen Ordnung geht, stellt deshalb Art. 87a Abs. 4 GG für

einen Einsatz der Streitkräfte strenge Anforderungen, die selbst im Fall des inneren

Notstands gemäß Art. 91 GG noch nicht automatisch erreicht sind. Im Unterschied

dazu erlauben Art. 35 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 GG einen Streitkräfteeinsatz zur

Unterstützung der Polizeikräfte bei einer Naturkatastrophe oder einem besonders

schweren Unglücksfall. Auch damit bindet die Verfassung den Einsatz der Streitkräfte

an Anforderungen, die nicht immer schon dann erfüllt sind, wenn die Polizei durch

das allgemeine Ziel der Aufrechterhaltung und Wiederherstellung der öffentlichen

Sicherheit und Ordnung überfordert ist; dies zeigt sich bereits darin, dass in Fällen

von besonderer Bedeutung gemäß Art. 35 Abs. 2 Satz 1 GG grundsätzlich nur

Unterstützung durch Kräfte und Einrichtungen des Bundesgrenzschutzes angefordert

werden kann.

Nicht zuletzt um diesen differenzierten und restriktiven Regelungen der Verfassung

27

Rechnung zu tragen, sah der Erste Senat den Streitkräfteeinsatz im Rahmen des

Art. 35 GG auf Mittel begrenzt, die nach dem Gefahrenabwehrrecht des Einsatzlandes

der Polizei zur Verfügung stehen oder verfügbar gemacht werden dürfen. Hieran hält

das Plenum nicht fest (2.). Die von der Verfassung gewollten engen Grenzen für

einen Streitkräfteeinsatz im Inneren ergeben sich aus anderen Kriterien (3.).

2. Eine Beschränkung des Streitkräfteeinsatzes auf diejenigen Mittel, die nach dem

28

Gefahrenabwehrrecht des Einsatzlandes der Polizei zur Verfügung stehen oder

verfügbar gemacht werden dürften, ist durch den Wortlaut des Art. 35 Abs. 2 Satz 2

und Abs. 3 GG und die Systematik des Grundgesetzes nicht zwingend vorgegeben;

der Regelungszweck spricht eher gegen eine solche Beschränkung (a). Auch eine

Gesamtbetrachtung der Gesetzesmaterialien zwingt nicht zu der Annahme, dass der

verfassungsändernde Gesetzgeber eine derartige Beschränkung beabsichtigt hat (b).

a) Nach Art. 35 GG kann unter den jeweils näher bezeichneten Voraussetzungen im

29

regionalen Katastrophennotstand ein Land „Kräfte und Einrichtungen ... der

Streitkräfte“ anfordern (Abs. 2 Satz 2) und im überregionalen Katastrophennotstand

die Bundesregierung „Einheiten ... der Streitkräfte“ einsetzen (Abs. 3 Satz 1). Eine

Beschränkung der damit zugelassenen Einsätze auf die Verwendung polizeilicher

Einsatzmittel muss dem Wortlaut der Bestimmungen nicht entnommen werden. Sie

ergibt sich insbesondere nicht zwingend daraus, dass Art. 35 GG den Einsatz der

Streitkräfte nur zur „Unterstützung der Polizeikräfte“ (Abs. 3 Satz 1) beziehungsweise

zur polizeiunterstützenden „Hilfe“ (Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Satz 1) vorsieht. Mit welchen

Mitteln die Hilfe oder Unterstützung geleistet werden darf, ist damit noch nicht

festgelegt.

Systematische Erwägungen sprechen dafür, dass aus der von Art. 35 Abs. 2 und 3

30

GG vorgegebenen unterstützenden Funktion der Streitkräfte keine Beschränkung auf

die aktuell oder potentiell polizeirechtlich zulässigen Einsatzmittel folgt. Denn auch

Art. 87a Abs. 4 Satz 1 GG lässt für den dort umschriebenen Fall des inneren

Notstandes einen Einsatz der Streitkräfte nur „zur Unterstützung“ der Landes- und der

Bundespolizei zu, beschränkt damit aber anerkanntermaßen den dort geregelten

Einsatz, jedenfalls soweit es um die Bekämpfung organisierter und militärisch

bewaffneter Aufständischer geht, nicht von vornherein auf die Mittel, die den

unterstützten Polizeien zur Verfügung stehen (vgl. BVerfGE 115, 118 <148> ;

BTDrucks V/2873, S. 2, 14; Hase, in: AK-GG, Bd. 3, 3. Aufl. 2001, Art. 87a Abs. 4 Rn.

5; Depenheuer, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 87a Rn. 169, 177 (Stand 10/2008); Baldus,

in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 3, 6. Aufl. 2010, Art. 87a Abs. 4 Rn. 165; Kokott,

in: Sachs, GG, 6. Aufl. 2011, Art. 87a Rn. 68; Keidel, Polizei und Polizeigewalt im

Notstandsfall, 1971, S. 195 f., 197; Karpinski, Öffentlich-rechtliche Grundsätze für den

Einsatz der Streitkräfte im Staatsnotstand, 1974, S. 76; Baldus, NVwZ 2004, S. 1278

<1280>; Linke, AöR 129 <2004>, S. 489>). Die Identität der Formulierungen deutet

trotz der unterschiedlichen Zusammenhänge, in denen sie verwendet werden, darauf

hi n, dass ihnen keine unterschiedliche Bedeutung zukommen sollte, zumal die

Bestimmungen im Gesetzgebungsverfahren durch Aufspaltung einer ursprünglich

einheitlichen Regelung entstanden sind und daher nicht davon auszugehen ist, dass

dem Gesetzgeber die Übereinstimmung des Wortlauts nicht vor Augen stand.

Zu berücksichtigen ist zudem, dass die Zulassung des Streitkräfteeinsatzes in den

31

erfassten Katastrophenfällen eine wirksame Gefahrenabwehr ermöglichen soll.

Art. 35 Abs. 3 Satz 1 GG unterstreicht dies mit der Bezugnahme auf das zur

„wirksamen Bekämpfung“ Erforderliche. Daher sprechen nach Auffassung des

Plenums die besseren Gründe für eine Auslegung, die unter den engen

Voraussetzungen, unter denen ein Einsatz der Streitkräfte nach Art. 35 GG überhaupt

in Betracht kommt (s.u. 3.), die Verwendung ihrer spezifischen Mittel nicht generell

ausschließt.

b) Die Entstehungsgeschichte steht dem nicht entgegen. Dem

32

verfassungsändernden Gesetzgeber stand allerdings als typischer Anwendungsfall

der Verfassungsbestimmungen zum Katastrophennotstand nicht ein Einsatzfall wie

der in § 13 Abs. 1 in Verbindung mit § 14 Abs. 1 LuftSiG geregelte, sondern vor allem

die Erfahrung der norddeutschen Flutkatastrophe des Jahres 1962 vor Augen (vgl.

BVerfGE 115, 118 <148, m.w.N.>). Auch wenn dieses Ereignis die Vorstellung der am

Gesetzgebungsprozess Beteiligten von den Erfordernissen eines

Streitkräfteeinsatzes in einer begrenzenden Weise geprägt haben mag, schließt das

nicht aus, Art. 35 Abs. 2 und 3 GG auch auf andersartige von Wortlaut und Systematik

d e r Vorschrift erfasste Bedrohungslagen anzuwenden, und zwingt nicht zu einer

angesichts heutiger Bedrohungslagen nicht mehr zweckgerechten Auslegung des

Art. 35 Abs. 2 und 3 GG.

Die Gesetzesmaterialien geben zur Frage der zulässigen Einsatzmittel keine

33

eindeutigen Aufschlüsse. Zwar ist der Gesetzgebungsgeschichte zu entnehmen, dass

der verfassungsändernde Gesetzgeber die Regelung des Katastrophennotstandes

bewusst aus der Regelung des inneren Notstandes herausgelöst hat, um die

Bekämpfung des Katastrophennotstandes von der des inneren Notstands deutlicher

abzuheben. Auch finden sich Anhaltspunkte dafür, dass einzelnen am

Gesetzgebungsverfahren Beteiligten für den Einsatz der Streitkräfte nach Art. 35 GG,

sei es generell oder für den Fall des regionalen Katastrophennotstandes nach Absatz

2, eine Beschränkung der zulässigen Einsatzmittel durch das Polizeirecht des

Einsatzlandes vorschwebte. Insgesamt ergibt sich jedoch kein klares Bild, das die

Annahme eines insoweit bestimmten Willens des verfassungsändernden

Gesetzgebers stützen könnte.

aa) Nach dem Bericht des Rechtsausschusses, auf den die Gesetz gewordene

34

Fassung der hier zu betrachtenden Grundgesetzbestimmungen zurückgeht, sollte mit

dessen Vorschlägen zur Regelung des inneren Notstandes „die Schwelle für den

Einsatz der Streitkräfte als bewaffnete Macht angehoben“ und der bewaffnete Einsatz

der Bundeswehr nur zugelassen werden, „wenn dies zur Bekämpfung militärisch

bewaffneter Aufständischer erforderlich“ sei (BTDrucks V/2873, S. 2

Abschnitt B., „Innerer Notstand“>, 14 zu Art. 87a Abs. 4>; vgl.

auch Kurzprotokoll der 71. Sitzung des Rechtsausschusses vom 15. Februar 1968,

S. 10; Lenz, Notstandsverfassung des Grundgesetzes, 1971, Art. 35 Rn. 2). Diese

Äußerung muss nicht dahin verstanden werden, dass sie über die Konstellation des

inneren Notstandes hinaus auch auf die des Katastrophennotstandes zielt, und

zwingt daher nicht zu der Annahme, dass für den Fall des Katastrophennotstandes

ein bewaffneter Einsatz der Streitkräfte prinzipiell ausgeschlossen werden sollte.

Die Erläuterungen zum vorgeschlagenen Art. 35 GG behandeln die Frage der

35

einsetzbaren Mittel nicht. Zu Art. 35 Abs. 2 GG wird zwar unter anderem ausgeführt,

dass die zur Verfügung gestellten Kräfte anderer Länder und des Bundes den

Normen des im Einsatzland geltenden Landespolizeirechts unterstehen sollen (vgl.

BTDrucks V/2873, S. 10); zu Art. 35 Abs. 3 GG findet sich dagegen keine

entsprechende Erläuterung. Aus der Berichtsbegründung zu Art. 87a Abs. 4 GG geht

hervor, dass der Ausschuss nach dem Ergebnis der durchgeführten Anhörungen die

i m Regierungsentwurf vorgesehene Formulierung, wonach die Streitkräfte „als

Polizeikräfte“ einsetzbar sein sollten, für zu eng befunden hatte, da eine

Beschränkung etwa auf den Einsatz nichtmilitärischer Waffen nicht sachgerecht sei.

D e r Ausschuss schlug daher stattdessen vor, dass die Streitkräfte nur „zur

Unterstützung der Polizei“ eingesetzt werden dürften (a.a.O., S. 14). Dem folgte der

verfassungsändernde Gesetzgeber. Die gleiche Abkehr von der ursprünglich

vorgesehenen Formulierung ist aber auch in Art. 35 Abs. 2 und 3 GG erfolgt. Dieser

gesetzgeberischen Entscheidung muss eine Bedeutung für die Auslegung des Art. 35

G G nicht deshalb abgesprochen werden, weil erst der Rechtsausschuss des

Bundestages (vgl. BTDrucks V/2873) vorgeschlagen hat, die nach dem

Gesetzentwurf der Bundesregierung (BTDrucks V/1879) in Art. 91 GG angesiedelte

Regelung des Streitkräfteeinsatzes bei Naturkatastrophen und besonders schweren

Unglücksfällen aus dem Zusammenhang der Bestimmungen zum inneren Notstand

z u lösen und in Art. 35 Abs. 2 und 3 GG zu regeln. Umgekehrt lässt sich auch

argumentieren, dass gerade diese Herauslösung aus dem ursprünglich

vorgesehenen einheitlichen Regelungszusammenhang es nahegelegt hätte, für den

Fall des nunmehr gesondert in Art. 35 GG geregelten Katastrophennotstandes einem

etwaigen Willen, die Art und Weise des zulässigen Einsatzes enger zu bestimmen als

für den Fall des inneren Notstandes, durch entsprechend unterschiedliche

Formulierung der jeweiligen Regelungen Ausdruck zu geben.

Das Protokoll der Anhörung zum Thema „Der innere Notstand und der

36

Katastrophennotstand“, auf die ausweislich des Berichts des Rechtsausschusses

(vgl. BTDrucks V/2873, S. 14) dessen Vorschlag zurückgeht, die Worte „als

Polizeikräfte“ durch die Gesetz gewordenen Formulierungen zu ersetzen, zeigt

zudem, dass sowohl bei den angehörten Sachverständigen als auch auf Seiten der

Abgeordneten, die sich an der Aussprache beteiligten, in der Frage der Zulässigkeit

des Einsatzes militärischer Waffen unterschiedliche und häufig - unter anderem

hinsichtlich des Zusammenhangs mit der Frage der maßgebenden einfachrechtlichen

Eingriffsgrundlagen - auch unklare Auffassungen bestanden (vgl. Protokoll der 3.

öffentlichen Informationssitzung des Rechtsausschusses und des Innenausschusses

am 30. November 1967, Nr. 59, Nr. 75).

So wiesen etwa der schleswig-holsteinische Innenminister Dr. Schlegelberger und

37

der hamburgische Innensenator Ruhnau unwidersprochen auf die Funktion des

Streitkräfteeinsatzes hin, Einsatzmittel bereitzustellen, über die die Polizei nicht

verfüge (a.a.O., S. 3, 6, 12), vertraten aber - im Zusammenhang mit Einsätzen im Fall

d e s inneren Notstandes - zugleich die Auffassung, dass Einsätze sich auf der

Grundlage „des Polizeirechts mit polizeilichen Mitteln“ beziehungsweise „nach den

Einsatzprinzipien und mit den Einsatzmitteln der Polizei“ vollziehen müssten (a.a.O.,

S. 4, 6, 12). Dabei wurde zudem nicht deutlich, ob allein an das Landespolizeirecht

(vgl. Ruhnau, a.a.O., S. 14) als Rechtsgrundlage gedacht war oder auch an

Bundesrecht, das in verschiedenen Diskussionsbeiträgen als anwendbar

vorausgesetzt wurde (vgl. zum UZwG des Bundes Ruhnau u.a., a.a.O., S. 7, 58; für

den Fall überregionaler Einsätze auch S. 14). Verschiedene Äußerungen deuten

darauf hin, dass man sich einen Einsatz der Streitkräfte im Katastrophennotstand vor

allem in der Form des Objektschutzes und der Abwehr von Plünderungen vorstellte

(a.a.O., S. 5, 27, 28, 57 f., 71). Zur Sprache kam anderseits aber auch der Fall der

Sprengung eines Hauses oder einer Brücke (a.a.O., S. 63).

In der Zweiten Beratung des Gesetzentwurfs, der neben dem Gesetzentwurf der

38

Bundesregierung der Bericht des Rechtsausschusses (BTDrucks V/2873) zugrunde

lag, fielen nur vereinzelt Äußerungen, die einen Bezug zum Inhalt der beschlossenen

Regelungen in der Frage des bei Einsätzen der Streitkräfte anwendbaren Rechts

oder unmittelbar in der Frage der bei solchen Einsätzen anwendbaren Mittel

aufweisen. Auch diese Äußerungen sind nicht eindeutig und weisen, sofern sie

überhaupt bestimmte Vorstellungen vom Inhalt der beschlossenen Regelungen zum

Ausdruck bringen sollten, in unterschiedliche Richtungen (BTPlProt 5/174, S. 9313 f.;

5/175, S. 9437, 9452).

bb) Aus der Gesetzgebungsgeschichte wird danach weder ein eindeutiger Wille des

39

verfassungsändernden Gesetzgebers hinsichtlich der in den Fällen des Art. 35 Abs. 2

und 3 GG einsetzbaren Mittel noch eine klare Konzeption in der Frage des

anwendbaren Rechts erkennbar. Angesichts dieses Befundes ist es nicht zwingend,

im Rahmen des Art. 35 Abs. 2 und 3 GG einen nach textlicher, systematischer und

teleologischer Auslegung nicht ausgeschlossenen Einsatz der Streitkräfte mit

spezifisch militärischen Mitteln - der, soweit es um die Abwehr von Gefahren durch

ein als Angriffsmittel genutztes Luftfahrzeug geht, nur auf bundesrechtlicher

Eingriffsgrundlage in Betracht kommt - allein deshalb für unzulässig zu halten, weil

die konkreten Gefahrenfälle, die ihn erforderlich machen könnten, dem historischen

verfassungsändernden Gesetzgeber noch nicht gegenwärtig waren.

3. Der Einsatz der Streitkräfte als solcher wie auch der Einsatz spezifisch

40

militärischer Kampfmittel kommt allerdings nur unter engen Voraussetzungen in

Betracht.

Bei der Auslegung und Anwendung der Voraussetzungen, unter denen Art. 35 Abs.

41

2 und 3 GG einen Einsatz der Streitkräfte erlaubt, sind der Zweck des Art. 87a Abs. 2

GG und das Verhältnis der den Katastrophennotstand betreffenden Bestimmungen zu

d e n verfassungsrechtlichen Vorgaben für den Einsatz der Streitkräfte im inneren

Notstand (Art. 87a Abs. 4 GG) zu berücksichtigen. Art. 87a Abs. 2 GG zielt darauf, die

Möglichkeiten für einen Einsatz der Streitkräfte im Innern zu begrenzen (vgl. BVerfGE

115, 118 <142>). Art. 87a Abs. 4 GG unterwirft auf dem Hintergrund historischer

Erfahrungen (vgl. Wieland, in: Fleck, Rechtsfragen der Terrorismusbekämpfung durch

Streitkräfte, 2004, S. 167 <169 ff.>, m.w.N.) den Einsatz der Streitkräfte zur

Bewältigung innerer Auseinandersetzungen besonders strengen Beschränkungen.

Diese Beschränkungen dürfen nicht dadurch umgangen werden, dass der Einsatz

statt auf der Grundlage des Art. 87a Abs. 4 GG auf der des Art. 35 Abs. 2 oder 3 GG

erfolgt. Das gilt erst recht für die Verwendung spezifisch militärischer Kampfmittel im

Rahmen eines solchen Einsatzes.

a) Enge Grenzen sind dem Einsatz der Streitkräfte im Katastrophennotstand auf

42

diesem Hintergrund durch das in Art. 35 Abs. 2 Satz 2 GG ausdrücklich genannte und

von Art. 35 Abs. 3 Satz 1 GG in Bezug genommene Tatbestandsmerkmal des

besonders schweren Unglücksfalls gesetzt.

aa) Die genannten Bestimmungen unterscheiden Naturkatastrophen und besonders

43

schwere Unglücksfälle. Beide Ereignisarten wurden bereits im

Gesetzgebungsverfahren unter dem Begriff der Katastrophe zusammengefasst (vgl.

d i e Anhörung des Rechts- und des Innenausschusses zum Thema „Der innere

Notstand und der Katastrophennotstand“, Protokoll der 3. öffentlichen

Informationssitzung des Rechtsausschusses und des Innenausschusses am 30.

November 1967, Nr. 59, Nr. 75). Hieraus wie auch aus der normativen

Parallelisierung von Naturkatastrophen und besonders schweren Unglücksfällen in

Art. 35 Abs. 2 und 3 GG wird deutlich, dass der hier verwendete Begriff des

besonders schweren Unglücksfalls nur Ereignisse von katastrophischen

Dimensionen erfasst (vgl. BVerfGE 115, 118 <143> ). Insbesondere stellt nicht jede

Gefahrensituation, die ein Land mittels seiner Polizei nicht zu beherrschen imstande

ist, allein schon aus diesem Grund einen besonders schweren Unglücksfall im Sinne

des Art. 35 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 GG dar, der den Streitkräfteeinsatz erlaubte

(vgl. Krings/Burkiczak, NWVBl 2004, S. 249 <252>). Besonders schwere

Unglücksfälle sind vielmehr ungewöhnliche Ausnahmesituationen. Eine Betrauung

der Streitkräfte mit Aufgaben der Gefahrenabwehr, die über die Bewältigung solcher

Sondersituationen hinausgehen, kann daher nicht auf Art. 35 Abs. 2 Satz 2 und Abs.

3 Satz 1 GG gestützt werden.

bb) Die Voraussetzungen des besonders schweren Unglücksfalls gemäß Art. 35

44

Abs. 2 und 3 GG bestimmen sich zugleich in Abgrenzung zu den

verfassungsrechtlichen Vorgaben für den Einsatz der Streitkräfte im inneren Notstand

(Art. 87a Abs. 4 GG i.V.m. Art. 91 Abs. 2 Satz 1 GG).

(1) Art. 87a Abs. 4 in Verbindung mit Art. 91 Abs. 2 Satz 1 GG regelt den Einsatz der

45

Streitkräfte zur Abwehr von Gefahren für den Bestand oder die freiheitliche

demokratische Grundordnung des Bundes oder eines Landes, die das Land, in dem

die Gefahr droht, zu bekämpfen selbst nicht in der Lage oder nicht bereit ist. Dabei

erlaubt Art. 87a Abs. 4 GG den Einsatz der Streitkräfte insbesondere zur

Unterstützung der Polizei bei der Bekämpfung organisierter und militärisch

bewaffneter Aufständischer. Die Regelung der Abwehr innerer Unruhen, die von

nichtstaatlichen Angreifern ausgehen, hat damit ihren Platz in Art. 87a Abs. 4 in

Verbindung mit Art. 91 GG gefunden (vgl. Maunz, in: Maunz/Dürig, Art. 35 Rn. 15;

Wolff, ThürVBl 2003, S. 176 <177>). Insoweit entfaltet daher diese Vorschrift

grundsätzlich eine Sperrwirkung für den Einsatz der Streitkräfte nach anderen

Bestimmungen (vgl. auch Fiebig, Der Einsatz der Bundeswehr im Innern, 2004, S.

326; Fischer, JZ 2004, S. 376 <381>; Sattler, NVwZ 2004, S. 1286 <1290>).

(2) Der Annahme eines besonders schweren Unglücksfalls steht bei einem Ereignis

46

von katastrophischem Ausmaß nicht entgegen, dass es absichtlich herbeigeführt ist

(vgl. BVerfGE 115, 118 <143 f.>). Angesichts der in Art. 87a Abs. 4 in Verbindung mit

Art. 91 GG getroffenen Regelung der militärischen Bekämpfung nichtstaatlicher

Gegner können die Streitkräfte auf der Grundlage von Art. 35 Abs. 2 und 3 GG jedoch

zur Bekämpfung eines Angreifers nur in Ausnahmesituationen eingesetzt werden, die

nicht von der in Art. 87a Abs. 4 GG geregelten Art sind. So stellen namentlich

Gefahren für Menschen und Sachen, die aus oder von einer demonstrierenden

Menschenmenge drohen, keinen besonders schweren Unglücksfall im Sinne des

Art. 35 GG dar, der es rechtfertigen könnte, Streitkräfte auf der Grundlage dieser

Bestimmung einzusetzen. Denn nach Art. 87a Abs. 4 Satz 1 GG dürfen selbst zur

Bekämpfung organisierter und militärisch bewaffneter Aufständischer Streitkräfte auch

dann, wenn das betreffende Land zur Bekämpfung der Gefahr nicht bereit oder in der

Lage ist (Art. 87a Abs. 4 Satz 1 GG i.V.m. Art. 91 Abs. 2 Satz 1 GG), nur unter der

Voraussetzung eingesetzt werden, dass Gefahr für den Bestand oder die freiheitliche

demokratische Grundordnung des Bundes oder eines Landes besteht (vgl. Arndt,

DVBl 1968, S. 729 <731 f.>).

cc) Der Unglücksfall muss, wie im Wortlaut des Art. 35 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 Satz

47

1 deutlich zum Ausdruck kommt, bereits vorliegen, damit zu seiner Bekämpfung oder

zur Bekämpfung seiner Schadensfolgen Streitkräfte eingesetzt werden dürfen. Das

bedeutet nicht, dass auch Schäden notwendigerweise bereits eingetreten sein

müssen (vgl. BVerfGE 115, 118 <144 f.>). Von einem Unglücksfall kann auch dann

gesprochen werden, wenn zwar die zu erwartenden Schäden noch nicht eingetreten

sind, der Unglücksverlauf aber bereits begonnen hat und der Eintritt katastrophaler

Schäden unmittelbar droht. Ist die Katastrophe bereits in Gang gesetzt und kann sie

nur noch durch den Einsatz der Streitkräfte unterbrochen werden, muss nicht

abgewartet werden, bis der Schaden sich realisiert hat. Der Schadenseintritt muss

jedoch unmittelbar bevorstehen. Dies ist der Fall, wenn der katastrophale Schaden,

sofern ihm nicht rechtzeitig entgegengewirkt wird, mit an Sicherheit grenzender

Wahrscheinlichkeit in Kürze eintreten wird (vgl. BVerfGE 115, 118 <145> ). Ein ins

Vorfeld des Katastrophengeschehens verlagerter Einsatz der Streitkräfte ist

unzulässig.

b) Der Einsatz der Streitkräfte wie der Einsatz spezifisch militärischer Abwehrmittel 48

ist zudem auch in einer solchen Gefahrenlage nur als ultima ratio zulässig. Art. 35

Abs. 3 Satz 1 GG sieht für den Fall des überregionalen Katastrophennotstandes

ausdrücklich vor, dass die Streitkräfte nur eingesetzt werden dürfen, soweit es zur

wirksamen Bekämpfung der durch eine Naturkatastrophe oder einen besonders

schweren Unglücksfall veranlassten Gefahr erforderlich ist. Die

Erforderlichkeitsklausel des Art. 35 Abs. 3 Satz 1 GG zielt auf die Subsidiarität der

Bundesintervention im Verhältnis zu den Ländern (vgl. Magen, in: Umbach/Clemens,

GG, Bd. I, 1. Aufl. 2002, Art. 35 Rn. 37; Bauer, in: Dreier, GG, Bd. II, 2. Aufl. 2006,

Art. 35 Rn. 32; v. Danwitz, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 6. Aufl. 2010, Bd. 2,

Art. 35 Rn. 79; Sannwald, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf, GG, 12. Aufl. 2011,

Art. 35 Rn. 53; Gubelt, in: v. Münch/Kunig, GG, Bd. 1, 6. Aufl. 2012, Art. 35 Rn. 29). Im

Übrigen entspricht die strenge Beschränkung auf das Erforderliche - sowohl was das

Ob als auch was das Wie, einschließlich der konkreten Einsatzmittel, angeht - für

Einsätze nach Absatz 2 Satz 2 wie für Einsätze nach Absatz 3 Satz 1 des Art. 35 GG

dem in Art. 87a Abs. 2 GG zum Ausdruck gebrachten Willen des Verfassungsgebers

zur engen Begrenzung des zulässigen Streitkräfteeinsatzes im Innern (vgl. Knödler,

BayVBl 2002, S. 107 <108>).

c) Im Ergebnis sieht Art. 35 GG differenzierte Möglichkeiten einer Verwendung der

49

Streitkräfte zur Gewährleistung der Luftsicherheit vor.

aa) Aus Art. 87a Abs. 2 GG ergeben sich Grenzen hinsichtlich der Abwehr von

50

Gefahren, die von einem als Angriffsmittel genutzten Flugzeug ausgehen, nur, soweit

es sich um einen Einsatz handelt. Deshalb sind Maßnahmen der Streitkräfte in einer

den Verursachern gegenüber rein unterstützenden und solche Unterstützung

vorbereitenden Funktion - etwa zur Hilfe bei technisch oder durch gesundheitliche

Probleme eines Piloten bedingten Orientierungsschwierigkeiten und zur Aufklärung,

ob solche Hilfe benötigt wird - nicht ausgeschlossen. Art. 87a Abs. 2 GG bindet nicht

jede Nutzung personeller und sächlicher Ressourcen der Streitkräfte an eine

ausdrückliche grundgesetzliche Zulassung, sondern nur ihre Verwendung als Mittel

der vollziehenden Gewalt in einem Eingriffszusammenhang (vgl. BTDrucks V/2873,

S. 13; BVerwGE 132, 110 <119>; Brenneisen, in: ders./Staack/Kischewski, 60 Jahre

Grundgesetz, 2010, S. 485 <488>; Wolff, in: Weingärtner, Die Bundeswehr als Armee

im Einsatz, 2010, S. 171 <177>). Dementsprechend kann auf Luftzwischenfälle in rein

technisch-unterstützender Funktion reagiert werden. Dies verbleibt im Rahmen des

Art. 35 Abs. 1 GG und ist daher von den Beschränkungen, die für einen Einsatz der

Streitkräfte nach Art. 35 Abs. 2 und 3 GG gelten, nicht betroffen. Allerdings liegt eine

Verwendung in einem Eingriffszusammenhang nicht erst bei einem konkreten

Vorgehen mit Zwang, sondern bereits dann vor, wenn personelle oder sachliche

Mittel der Streitkräfte in ihrem Droh- oder Einschüchterungspotential genutzt werden

(vgl. BVerwGE 132, 110 <119 f.>; Fehn/Brauns, Bundeswehr und innere Sicherheit,

2003, S. 38 f.; Senger, Streitkräfte und materielles Polizeirecht, 2011, S. 79 ff. <80>).

bb) Eine umfassende Gefahrenabwehr für den Luftraum mittels der Streitkräfte kann

51

auf Art. 35 Abs. 2 und 3 GG nicht gestützt werden. Insbesondere berechtigt nicht jeder

Luftzwischenfall, zu dessen Bewältigung eine technische Unterstützung nicht

ausreicht, automatisch zum Einsatz der Streitkräfte. De constitutione lata ist der

Einsatz der Streitkräfte nur bei besonders gravierenden Luftzwischenfällen zulässig,

die den qualifizierten Anforderungen des Art. 35 Abs. 2 und 3 GG genügen.

III.

Zur dritten Vorlagefrage:

52

Der Einsatz der Streitkräfte nach Art. 35 Abs. 3 Satz 1 GG ist, auch in Eilfällen,

53

allein aufgrund eines Beschlusses der Bundesregierung als Kollegialorgan

zulässig.

1.Das Grundgesetz unterscheidet systematisch zwischen Befugnissen und

54

Zuständigkeiten der Bundesregierung und solchen einzelner Bundesminister (s. etwa

einerseits Art. 84 Abs. 2, Art. 87a Abs. 4 Satz 1, Art. 91 Abs. 2 Satz 3, Art. 108 Abs. 7

GG, andererseits Art. 65 Satz 2, Art. 65a, Art. 95 Abs. 2, Art. 112 Satz 1 GG). Art. 35

Abs. 3 Satz 1 GG weist die Befugnis, im Fall des überregionalen

Katastrophennotstandes Einheiten der Streitkräfte einzusetzen, der Bundesregierung

zu. Die Bundesregierung besteht nach Art. 62 GG aus dem Bundeskanzler und den

Bundesministern. Der Einsatz der Streitkräfte im überregionalen

Katastrophennotstand setzt danach einen Beschluss der Bundesregierung als

Kollegium (vgl. BVerfGE 26, 338 <396>; 91, 148 <166>; 115, 118 <149> ) voraus. Es

gilt nichts anderes als für den Einsatz der Streitkräfte im Fall des inneren Notstandes,

für den Art. 87a Abs. 4 Satz 1 GG ebenfalls die Entscheidungszuständigkeit der

Bundesregi erung vorsieht und der unstreitig nur aufgrund eines

Kabinettsbeschlusses zulässig ist (s. statt vieler Heun, in: Dreier, GG, Bd. III, 2. Aufl.

2008, Art. 87a Rn. 33; Baldus, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 3, 6. Aufl. 2010,

Art. 87a Rn. 160; Ruge, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf, GG, 12. Aufl. 2011,

Art. 87a Rn. 8; Hernekamp, in: v. Münch/Kunig, GG, Bd. 2, 6. Aufl. 2012, Art. 87a Rn.

37; Denninger, in: Benda/Maihofer/Vogel, HdVerfR, 2. Aufl. 1994, § 16 Rn. 60).

Zu einer Delegation der zugewiesenen Beschlusszuständigkeit auf ein einzelnes

55

Mitglied (vgl. Robbers, in: Öffentliche Anhörung des Innenausschusses des

Deutschen Bundestages vom 26. April 2004, Protokoll Nr. 15/35, S. 54) ist die

Bundesregierung nicht befugt. Staatsorganisationsrechtliche Kompetenzen stehen im

Grundsatz nicht zur freien Disposition ihrer Träger (vgl. zum Verhältnis von Bundesund Länderkompetenzen BVerfGE 1, 14 <35>; 39, 96 <109>; 41, 291 <311>; 63, 1

<39>). Sie sind daher grundsätzlich weder verzichtbar noch beliebig delegierbar.

Darin unterscheiden sie sich von subjektiven Rechten, über die der Inhaber im

Prinzip verfügen kann.

2. Eine Eilkompetenz für ein anderes als das regulär vorgesehene Organ, wie sie in

56

verschiedenen Grundgesetzbestimmungen für den Fall der Gefahr im Verzug

vorgesehen ist (Art. 13 Abs. 2, Abs. 3 Satz 4, Abs. 4 Satz 2, Abs. 5 Satz 2, 2. Halbsatz

GG; vgl. auch Art. 119 Satz 3 GG: Auswechselung des Weisungsadressaten bei

Gefahr im Verzug), sieht Art. 35 Abs. 3 Satz 1 GG nicht vor; ermächtigt wird allein die

Bundesregierung. Danach besteht eine Delegationsbefugnis der Bundesregierung

oder eine Befugnis des Gesetzgebers zu abweichender Zuständigkeitsbestimmung

auch für Eilfälle nicht (vgl. Bauer, in: Dreier, GG, 2. Aufl. 2006, Art. 35 Rn. 32; v.

Danwitz, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 6. Aufl. 2010, Bd. 2, Art. 35 Rn. 79; Hömig,

in: ders., GG, 9. Aufl. 2010, Art. 35 Rn. 10; Erbguth, in: Sachs, GG, 6. Aufl. 2011,

Art. 35 Rn. 41; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, 11. Aufl. 2011, Art. 35 Rn. 8; Sannwald,

in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf, GG, 12. Aufl. 2011, Art. 35 Rn. 49; Gubelt, in:

v. Münch/Kunig, GG, Bd. 1, 6. Aufl. 2012, Art. 35 Rn. 29; Martínez Soria, DVBl 2004,

S. 597 <603>; v. Danwitz, Rechtsfragen terroristischer Angriffe auf Kernkraftwerke,

2002, S. 56; Arndt, DVBl 1968, S. 729 <732>; Sattler, NVwZ 2004, S. 1286 <1289>;

Lepsius, in: Festgabe für Dr. Burkhard Hirsch, 2006, S. 47 <57>).

Die Ressortzuständigkeit der Bundesminister (Art. 65 Satz 2 GG) und die Zuweisung

57

der Befehls- und Kommandogewalt über die Streitkräfte an den Bundesminister der

Verteidigung (Art. 65a GG) können eine abweichende Auslegung (vgl. Epping,

Schriftliche Stellungnahme im Rahmen der öffentlichen Sachverständigenanhörung

d e s Innenausschusses des Deutschen Bundestages vom 26. April 2004, ADrs

15(4)102B, S. 8) nicht begründen, weil Art. 35 Abs. 3 Satz 1 GG für die Befugnis, über

den Einsatz der Streitkräfte im überregionalen Katastrophennotstand zu entscheiden,

eine demgegenüber speziellere Regelung trifft.

Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass das Bundesverfassungsgericht in 58

einzelnen Bereichen Eilzuständigkeiten in Abweichung von einer grundsätzlich

gegebenen Parlamentszuständigkeit anerkannt hat (vgl. BVerfGE 90, 286 <388> und

BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 28. Februar 2012 - 2 BvE 8/11 -, juris,

Rn. 109 ff., 113, 150). Dies betraf Bereiche, für die die Entscheidungszuständigkeit im

Grundgesetz gerade nicht ausdrücklich geregelt ist. Die Frage, ob und inwieweit

Sonderkompetenzen für Eilfälle auch entgegen ausdrücklich - und ohne Ausnahme

für den Eilfall - im Grundgesetz getroffenen Zuständigkeitsregelungen

anerkennungsfähig sein könnten, ist damit nicht beantwortet.

Angesichts der nach Wortlaut und Systematik eindeutigen ausschließlichen

59

Kompetenzzuweisung an die Bundesregierung kann eine abweichende

Zuständigkeit nicht aus einem auf wirksame Gefahrenabwehr gerichteten Zweck des

Art. 35 Abs. 3 GG (vgl. Franz, Der Staat 45 <2006>, S. 501 <530>; Franz/Günther,

VBlBW 2006, S. 340 <343>; Schenke, NJW 2006, S. 736 <737 f.>; Palm, AöR 132

<2007>, S. 95 <104>; Ladiges, Die Bekämpfung nicht-staatlicher Angreifer im

Luftraum, 2007, S. 252) oder aus staatlichen Schutzpflichten (Epping, a.a.O., S. 8)

abgeleitet werden. Der Verfassungsgesetzgeber hat Einsätze der Streitkräfte bewusst

nur unter engen Voraussetzungen zugelassen. Für die Auslegung der betreffenden

Vorschriften, die in einer politisch hochumstrittenen Materie als Ergebnis

ausführlicher, kontroverser Diskussionen zustandegekommen sind, gilt das Gebot

strikter Texttreue (s.o. unter II.). Jedenfalls deshalb verbietet sich eine auf die

Vermeidung von Schutzlücken gerichtete teleologische Verfassungsinterpretation, die

vom bewusst und in Übereinstimmung mit der Systematik gewählten ausdrücklichen

Wortlaut abweicht. Aus demselben Grund kann - unabhängig von der allgemeineren

Frage des möglichen Stellenwerts von Notstandsgesichtspunkten, die in positiven

Verfassungsbestimmungen gerade nicht aufgegriffen sind - auch auf ungeschriebene

Sonderkompetenzen für Eil- und Notfälle (vgl. Wieland, in: Fleck, Rechtsfragen der

Terrorismusbekämpfung durch Streitkräfte, 2004, S. 167 <179>; Epping, Schriftliche

Stellungnahme, a.a.O., S. 8) jedenfalls bei Art. 35 Abs. 3 Satz 1 GG nicht

zurückgegriffen werden.

Voßkuhle Kirchhof Lübbe-Wolff

Gerhardt Gaier Eichberger

Schluckebier Masing Paulus

Huber Hermanns Baer

Britz Müller Kessal-Wulf

Abweichende Meinung des Richters Gaier

zum Plenumsbeschluss vom 3. Juli 2012

- 2 PBvU 1/11 -

Die Entscheidung des Plenums trage ich zur ersten und dritten Vorlagefrage mit, der

60

Beantwortung der zweiten Vorlagefrage stimme ich hingegen nicht zu.

Das Bundesverfassungsgericht wird gerne als Ersatzgesetzgeber bezeichnet; mit

61

der nun getroffenen Entscheidung des Plenums läuft das Gericht Gefahr, künftig mit

der Rollenzuschreibung als verfassungsändernder Ersatzgesetzgeber konfrontiert zu

werden. Denn mit seiner Antwort auf die zweite Vorlagefrage schenkt das Plenum

d e n Vorgaben des eigenen Gerichts zur Verfassungsinterpretation keine

ausreichende Beachtung. Es wird weder der Wortlaut der einschlägigen

Verfassungsnormen unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte hinreichend

gewürdigt (dazu BVerfGE 88, 40 <56> ), noch erfolgt eine systematische Auslegung

mit Blick auf die Einheit