Urteil des BVerfG vom 03.07.2012

gefahr im verzug, innerer notstand, de lege ferenda, plenum

BUNDESVERFASSUNGSGERICHT

- 2 PBvU 1/11 -

Im Namen des Volkes

In dem Verfahren

über

die Vorlage des Zweiten Senats

vom 19. Mai 2010 - 2 BvF 1/05 -

hat das Plenum des Bundesverfassungsgerichts gemäß § 16 Abs. 1 BVerfGG unter

Mitwirkung der Richterinnen und Richter

Präsident Voßkuhle,

Vizepräsident Kirchhof,

Lübbe-Wolff,

Gerhardt,

Gaier,

Eichberger,

Schluckebier,

Masing,

Paulus,

Huber,

Hermanns,

Baer,

Britz,

Müller,

Kessal-Wulf

am 3. Juli 2012 beschlossen:

1. Die Gesetzgebungszuständigkeit für die §§ 13 bis 15 des

Luftsicherheitsgesetzes (LuftSiG) in der Fassung des Artikels 1 des

Gesetzes zur Neuregelung von Luftsicherheitsaufgaben vom 11. Januar 2005

(Bundesgesetzblatt I Seite 78) ergibt sich aus Artikel 73 Nummer 6 des

Grundgesetzes in der bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung des

Grundgesetzes (Artikel 22, 23, 33, 52, 72, 73, 74, 74a, 75, 84, 85, 87c, 91a, 91b, 93,

98, 104a, 104b, 105, 107, 109, 125a, 125b, 125c, 143c) vom 28. August 2006

(Bundesgesetzblatt I Seite 2034) geltenden Fassung.

2. Artikel 35 Absatz 2 Satz 2 und Absatz 3 des Grundgesetzes schließen eine

Verwendung spezifisch militärischer Waffen bei einem Einsatz der Streitkräfte

nach diesen Vorschriften nicht grundsätzlich aus, lassen sie aber nur unter

engen Voraussetzungen zu, die sicherstellen, dass nicht die strikten

Begrenzungen unterlaufen werden, die einem bewaffneten Einsatz der

Streitkräfte im Inneren durch Artikel 87a Absatz 4 GG gesetzt sind.

3. Der Einsatz der Streitkräfte nach Artikel 35 Absatz 3 Satz 1 des Grundgesetzes

ist, auch in Eilfällen, allein aufgrund eines Beschlusses der Bundesregierung

als Kollegialorgan zulässig.

Gründe:

1. Der Zweite Senat hat mit Beschluss vom 19. Mai 2010 (2 BvF 1/05) gemäß § 48

Abs. 2 der Geschäftsordnung des Bundesverfassungsgerichts beim Ersten Senat

angefragt, ob dieser an den Rechtsauffassungen festhält, wonach

1. die Gesetzgebungszuständigkeit für § 13, § 14 Abs. 1, 2 und 4 und

§ 15 des Luftsicherheitsgesetzes (LuftSiG) in der Fassung des

A r t i k e l s 1

des

Gesetzes

zur

Neuregelung

von

Luftsicherheitsaufgaben vom 11. Januar 2005 (BGBl I S. 78 ) sich

nicht auf Art. 73 Nr. 1 oder Art. 73 Nr. 6 GG, sondern allein auf

Art. 35 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 GG stützen lässt (BVerfGE 115, 118

<140 f.>),

2. Art. 35 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 GG einen Einsatz der Streitkräfte

mit spezifisch militärischen Waffen nicht zulässt (BVerfGE 115, 118

<146 ff., 150 f.> ), und

3. § 13 Abs. 3 Satz 2 und 3 LuftSiG mit Art. 35 Abs. 3 Satz 1 GG

unvereinbar

sind,

soweit

sie eine

Eilkompetenz

des

Bundesministers der Verteidigung auch für die Fälle des Art. 35 Abs.

3 GG vorsehen ( BVerfGE 115, 118 <149 f.> ).

2. Der Anfrage liegt zugrunde, dass der Zweite Senat in einem Verfahren der

abstrakten Normenkontrolle (2 BvF 1/05) auf Antrag der Bayerischen Staatsregierung

und der Hessischen Landesregierung darüber zu entscheiden hat, ob § 13, § 14 Abs.

1, 2 und 4 und § 15 LuftSiG, die die Voraussetzungen und Modalitäten eines

Einsatzes der Streitkräfte zur Abwehr besonders schwerer von Luftfahrzeugen

ausgehender Unglücksfälle regeln, mit dem Grundgesetz vereinbar sind. Der

Normenkontrollantrag betraf ursprünglich die §§ 13 bis 15 LuftSiG. Nachdem § 14

Abs. 3 LuftSiG, der zum Abschuss eines gegen das Leben von Menschen

eingesetzten Luftfahrzeugs ermächtigte, durch Urteil des Ersten Senats vom 15.

Februar 2006 für nichtig erklärt wurde (BVerfGE 115, 118 <119> ), haben die

Antragstellerinnen ihren Antrag insoweit für erledigt erklärt. Damit stehen in dem

Ausgangsverfahren nur noch § 13, § 14 Abs. 1, 2 und 4 und § 15 LuftSiG zur Prüfung.

Der Zweite Senat möchte in diesem Verfahren abweichend von den genannten

Rechtsauffassungen entscheiden (§ 16 BVerfGG, § 48 Abs. 2 GOBVerfG).

3. Der Erste Senat hat mit Beschluss vom 12. Oktober 2010 erklärt, dass er an

seinen Rechtsauffassungen festhält.

4. Mit Beschluss vom 3. Mai 2011 hat der Zweite Senat das Plenum angerufen.

5. Die Antragstellerinnen des Ausgangsverfahrens, der Bundestag, der

Bundesrat, die Bundesregierung, das Bundesministerium des Innern und die

(weiteren) Landesregierungen erhielten Kenntnis von der Vorlage. Stellungnahmen

sind nicht eingegangen.

II.

Das Plenum ist zur Entscheidung über die Vorlage berufen.

1. Die Anrufung des Plenums (§ 16 BVerfGG) ist geboten, wenn ein Senat von

einer Rechtsauffassung des anderen Senats abweichen möchte, die für die

Entscheidung des anderen Senats tragend war (vgl. BVerfGE 4, 27 <28>; 77, 84

<104>; 96, 375 <404>; 112, 1 <23>; 112, 50 <63> ). Die Rechtsauffassungen, auf die

sich die vorliegende Anfrage bezieht, waren in dem Urteil des Ersten Senats, mit dem

über die Gültigkeit der gesetzlichen Ermächtigung des § 14 Abs. 3 LuftSiG

entschieden wurde, tragend im für die Anwendung des § 16 BVerfGG maßgebenden

Sinne.

2. An der tragenden Qualität fehlt es diesen Rechtsauffassungen nicht deshalb, weil

§ 14 Abs. 3 LuftSiG in dem Urteil nicht allein auf ihrer Grundlage, sondern auch

wegen Verstoßes gegen Art. 1 Abs. 1 GG für nichtig erklärt wurde. Tragend sind

jedenfalls diejenigen Rechtsauffassungen, die nicht hinweggedacht werden können,

ohne dass das konkrete Entscheidungsergebnis nach dem in der Entscheidung zum

Ausdruck gekommenen Gedankengang entfiele (vgl. BVerfGE 96, 375 <404> ). Der

Urteilsausspruch des Ersten Senats zu § 14 Abs. 3 LuftSiG lautete, dass die

Bestimmung mit Art. 2 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit Art. 87a Abs. 2 und Art. 35

Abs. 2 und 3 sowie in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG unvereinbar und nichtig sei

(BVerfGE

115,

118

<119> ).

Dieses

Urteilstenor ausgesprochene

Entscheidungsergebnis hätte nicht dieselbe Gestalt, wenn der Erste Senat sich nicht

über seine Auslegung des Art. 1 Abs. 1 GG hinaus auch auf Auslegungen des Art. 35

GG gestützt hätte, auf die sich die vorliegende Anfrage bezieht.

Allerdings wäre der Urteilsausspruch unverändert geblieben, wenn der Erste Senat

sei ne Entscheidung allein auf die unter 1. und 2. der Anfrage aufgeführten

Rechtsauffassungen gestützt hätte, nicht dagegen auch auf die Annahme, § 13 Abs. 3

Satz 2 und 3 LuftSiG seien mit Art. 35 Abs. 3 Satz 1 GG unvereinbar, soweit sie eine

Eilkompetenz des Bundesministers der Verteidigung auch für die Fälle des Art. 35

Abs. 3 GG vorsehen (Ziff. 3. der Anfrage). Diese letztere Annahme, die allein die

Auslegung des Art. 35 Abs. 3 GG betrifft, kann hinweggedacht werden, ohne dass

sich daraus Konsequenzen für den Urteilstenor ergäben. Denn dieser wird, soweit er

Art. 35 Abs. 3 GG betrifft, zugleich durch die Rechtsauffassung gestützt, dass Art. 35

Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 GG einen Einsatz der Streitkräfte mit spezifisch militärischen

Waffen nicht zulasse (Ziff. 2. der Anfrage).

Dennoch ist auch die drittgenannte Rechtsauffassung für das Urteil des Ersten

Senats vom 15. Februar 2006 tragend im hier maßgebenden Sinne. Wird das

Kriterium, dem zufolge tragend diejenigen Rechtsauffassungen sind, die nicht

hinweggedacht werden können, ohne dass das konkrete Entscheidungsergebnis

nach dem in der Entscheidung zum Ausdruck gekommenen Gedankengang entfiele,

als nicht nur notwendiges, sondern hinreichendes, abschließend definierendes

verstanden, so ist allerdings in Fällen, in denen das konkrete Entscheidungsergebnis

auf

mehrere voneinander unabhängige und jeweils selbständig tragfähige

Rechtsauffassungen gestützt ist, keine dieser Rechtsauffassungen, für sich

betrachtet, tragend. Ob und inwieweit ein solches Verständnis dem mit § 16 BVerfGG

verfolgten Anliegen der Rechtsklarheit und den besonderen Erfordernissen der

Kooperation zwischen den beiden Senaten des Bundesverfassungsgerichts im

Allgemeinen gerecht wird, bedarf hier keiner abschließenden Klärung. Jedenfalls

wenn ein konkretes Ergebnis der Entscheidung eines Senats - wie im vorliegenden

Fall der Tenor des Urteils des Ersten Senats vom 15. Februar 2006, soweit er Art. 35

Abs. 3 GG betrifft - sich auf mehrere selbständig tragfähige Rechtsauffassungen stützt

und der andere Senat nicht nur von einer dieser Rechtsauffassungen, sondern von

allen abweichen möchte, kann deren tragende Qualität nicht auf der Grundlage einer

isolierten Betrachtung jeder einzelnen dieser Rechtsauffassungen nach dem

genannten

Kriterium

verneint werden (vgl. zur Divergenzvorlage im

einfachgesetzlichen Prozessrecht BFH, Beschluss vom 22. Juli 1977 - III B 34/74 -,

BFHE 123, 112, Leitsatz 4). Eine Betrachtung, die jeder einzelnen der fraglichen

Rechtsauffassungen für sich genommen die tragende Qualität mit Blick auf die

Tragfähigkeit der jeweils verbleibenden anderen abspricht und so darauf hinausläuft,

dass dem gefundenen Entscheidungsergebnis eine tragende Begründung im Ganzen

abgesprochen wird, würde es in dieser Konstellation dem abweichungswilligen Senat

ermöglichen, von Rechtsauffassungen des anderen Senats, die jedenfalls in der

Gesamtbetrachtung tragend sind, insgesamt ohne Anrufung des Plenums

abzuweichen. Dies kann schon deshalb nicht richtig sein, weil damit Divergenzen,

die nicht einzelne Rechtsauffassungen, sondern Komplexe von selbständig

tragfähigen Rechtsauffassungen betreffen, trotz Entscheidungserheblichkeit der

Bereinigung durch das Plenum entzogen wären.

Zur ersten Vorlagefrage:

Die Gesetzgebungszuständigkeit für § 13, § 14 Abs. 1, 2 und 4 und § 15 LuftSiG

ergibt sich nicht aus Art. 35 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 GG, sondern als

Annexkompetenz aus Art. 73 Nr. 6 GG in der bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur

Änderung des Grundgesetzes vom 28. August 2006 (BGBl I S. 2034 ) geltenden

Fassung (Art. 73 Nr. 6 GG a.F.; heute Art. 73 Abs. 1 Nr. 6 GG), der dem Bund die

ausschließliche Gesetzgebungskompetenz für den Luftverkehr zuweist. Ob und

inwieweit daneben Art. 73 Nr. 1 GG a.F. (heute Art. 73 Abs. 1 Nr. 1 GG) als

Kompetenzgrundlage in Betracht kommt, bleibt offen.

1. Art. 35 Abs. 2 und 3 GG bieten für Bundesrecht, das den Einsatz der Streitkräfte

i m Katastrophennotstand regelt, keine ausdrückliche Kompetenzgrundlage. Ihrem

Wortlaut nach regeln diese Bestimmungen, soweit sie den Einsatz der Streitkräfte

betreffen, materielle und prozedurale Voraussetzungen für einen solchen Einsatz.

Ungeschriebene Gesetzgebungsbefugnisse des Bundes in Sachnormen außerhalb

des VII. Abschnitts des Grundgesetzes (Art. 70 ff.) aufzusuchen, liegt auch in

systematischer

Hinsicht

und

nach

dem

Schutzzweck

der föderalen

Zuständigkeitsordnung, die grundsätzlich nicht durch die Normen des materiellen

Verfassungsrechts, sondern durch gesonderte, strikt auszulegende (vgl. BVerfGE 12,

205 <228>; 15, 1 <17>) und in ihrer Reichweite von materiellrechtlichen Vorgaben

unabhängige Kompetenzvorschriften bestimmt ist, nicht nahe. Gegen eine solche

Kompetenzzuschreibung spricht zudem, dass sich aus ihr nur schwer Klarheit über

die Rechtsnatur der zugeschriebenen Kompetenz - ausschließlich oder konkurrierend

- gewinnen lässt.

2. a) Eine Gesetzgebungskompetenz des Bundes für die §§ 13 ff. LuftSiG folgt aus

Art. 73 Nr. 6 GG a.F. (heute Art. 73 Abs. 1 Nr. 6 GG), der dem Bund die

Gesetzgebungskompetenz für den Luftverkehr zuweist. Nach tradierter und im

Grundsatz unbestrittener Auffassung steht dem Bund, soweit er für ein bestimmtes

Sachgebiet die Gesetzgebungszuständigkeit hat, als Annexkompetenz auch die

Gesetzgebungsbefugnis für die damit in einem notwendigen Zusammenhang

stehenden Regelungen zur Aufrechterhaltung von Sicherheit und Ordnung in diesem

Bereich zu (vgl. BVerfGE 3, 407 <433>; 8, 143, <150>; 78, 374 <386 f.>; 109, 190

<215>).

b) Dies gilt auch für das Sachgebiet „Luftverkehr“. Die Gesetzgebungszuständigkeit

für den Luftverkehr umfasst daher als Annex jedenfalls die Befugnis, Regelungen zur

Abwehr solcher Gefahren zu treffen, die gerade aus dem Luftverkehr herrühren (vgl.,

mit im Einzelnen unterschiedlichen Abgrenzungen, jeweils aber mindestens die eben

genannte Regelungskompetenz einschließend, BVerwGE 95, 188 <191>; BVerwG,

Urteil vom 10. Dezember 1996 - 1 C 33/94 -, NVwZ-RR 1997, S. 350 <351>;

Laschewski, Der Einsatz der deutschen Streitkräfte im Inland, 2005, S. 130; Paulke,

Die Abwehr von Terrorgefahren im Luftraum, 2005, S. 24; Burkiczak, NZWehrr 2006,

S. 89 <95>; Schenke, NJW 2006, S. 736 <737>; Odendahl, Die Verwaltung 38

<2005>, S. 425 <438>; Baldus, NVwZ 2004, S. 1278 <1279 f.>; Gramm, NZWehrr

2003, S. 89 <96>).

Allerdings bedarf die Notwendigkeit des Zusammenhangs zwischen einer dem

Bund zugewiesenen Regelungskompetenz für ein bestimmtes Sachgebiet und

einschlägigen Regelungen zur Aufrechterhaltung der Sicherheit und Ordnung

strenger Prüfung. Dies gilt erst recht, wenn die sachgebietliche Kompetenz zu den

ausschließlichen Gesetzgebungskompetenzen des Bundes, insbesondere also zu

d e n in Art. 73 GG aufgeführten, gehört. Jedenfalls für die Abwehr derjenigen

spezifisch aus dem Luftverkehr herrührenden Gefahren, auf die die Regelungen des

Luftsicherheitsgesetzes zielen, ist der erforderliche notwendige Zusammenhang

gegeben. Denn bei dezentraler Regelungskompetenz hätten unzureichend

abwehrwirksame Regelungen eines einzelnen Landes erhebliche negative Folgen

für die Sicherheit, die mit einiger Wahrscheinlichkeit nicht im Wesentlichen auf das

betreffende Land beschränkt wären.

aa) Art. 73 Nr. 6 GG a.F. scheidet als Kompetenzgrundlage für die §§ 13 ff. LuftSiG

nicht deshalb aus, weil es sich bei diesen Bestimmungen nicht um eigenständiges

Gefahrenabwehrrecht des Bundes, sondern allein um Verfahrens- und

Mittelbereitstellungsregelungen

für

den Fall

der

Unterstützung

von

Gefahrenabwehrmaßnahmen der Länder handelte (vgl. BVerfGE 115, 118 <141>).

Ungeachtet der Frage, ob dies eine Zuordnung zum Gefahrenabwehrrecht

ausschlösse, beschränken sich die Vorschriften nicht auf das Vorfeld

außenwirksamer Eingriffe. § 13 LuftSiG regelt nicht nur die Voraussetzungen für die

unterstützende

Bereitstellung

von Streitkräften, sondern unmittelbar die

tatbestandlichen Voraussetzungen dafür, dass Streitkräfte, wenn auch in einer

unterstützenden Funktion, „eingesetzt werden“ können (Abs. 1), sowie die

Zuständigkeiten zur Entscheidung über „einen Einsatz“ (Abs. 2 und 3) und die

normativen Rahmenbedingungen hierfür (Abs. 4: „Das Nähere wird zwischen Bund

und Ländern geregelt. Die Unterstützung durch die Streitkräfte richtet sich nach den

Vorschriften dieses Gesetzes.“). Auch § 14 und § 15 LuftSiG sind als materielle

Eingriffsnormen gefasst. Sie regeln, dass die Streitkräfte Luftfahrzeuge abdrängen,

zur Landung zwingen, den Einsatz von Waffengewalt androhen oder Warnschüsse

abgeben „dürfen“ (§ 14 Abs. 1 LuftSiG), dass sie auf Ersuchen der zuständigen

Flugsicherungsstelle im Luftraum Luftfahrzeuge „überprüfen, umleiten oder warnen“

können (§ 15 Abs. 1 Satz 2 LuftSiG), welche „Maßnahmen“ sie „auszuwählen“ haben

(§ 14 Abs. 2 Satz 1 LuftSiG), welche sonstigen Maßgaben im Hinblick auf

Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne einzuhalten sind (§ 14

Abs. 2 Satz 2, § 15 Abs. 1 Satz 1 LuftSiG), und dass der Bundesminister der

Verteidigung den Inspekteur der Luftwaffe ermächtigen kann, die fraglichen

„Maßnahmen … anzuordnen“ (§ 15 Abs. 2 Satz 1 LuftSiG). Der zwischenzeitlich für

nichtig erklärte § 14 Abs. 3 LuftSiG bestimmte, unter welchen Voraussetzungen die

unmittelbare Einwirkung mit Waffengewalt „zulässig“ sein sollte. Auch § 21 LuftSiG,

der mit Blick auf das Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG ausdrücklich festhält,

dass - unter anderem - das Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit

„nach Maßgabe dieses Gesetzes eingeschränkt“ wird, spricht für eine unmittelbar

eingriffsermächtigende Bedeutung der Regelungen zum Streitkräfteeinsatz.

bb) Die Gesetzgebungsgeschichte ergibt keine Anhaltspunkte, die diesen Befund in

Frage stellen, sondern bestätigt, dass nicht etwa nur die Bereitstellung von

Ressourcen für allein auf landesrechtlicher Grundlage wahrzunehmende Aufgaben

der Gefahrenabwehr geregelt, sondern unmittelbares Eingriffsrecht geschaffen

werden sollte. So heißt es in der Begründung des Regierungsentwurfs, jenseits des

von den Gefahrenabwehrbehörden der Länder Bewältigbaren sollten die Streitkräfte

„ihre Maßnahmen“ treffen (vgl. BTDrucks 15/2361, S. 20). § 14 LuftSiG regele „die

Zwangsmittel der Streitkräfte, die ihnen zur Unterstützung der Polizei zur Verfügung

stehen“, und Absatz 3 verleihe „die Befugnis, unmittelbar mit Waffengewalt auf

Luftfahrzeuge einzuwirken“ (a.a.O., S. 21). In Bundesrat und Bundestag wurden die

Gesetzentwurf

vorgesehenen

Regelungen

zum Streitkräfteeinsatz

dementsprechend als „Befugnisnormen“ verstanden, die zu Maßnahmen der

Gefahrenabwehr „aus eigenem Recht“ ermächtigen sollten (vgl. aus dem Bundesrat

die Niederschrift der 812. Sitzung des Ausschusses für Innere Angelegenheiten des

Bundesrates, vom 4. Dezember 2003 - In 0141 (812) - Nr. 52/03 -, S. 37 f.; aus dem

Bundestag

s. die hinsichtlich der Auslegung als eingriffsermächtigende

Befugnisnormen unwidersprochenen Redebeiträge der Abgeordneten Bosbach,

BTPlProt 15/89, S. 7884, und Binninger, a.a.O., S. 7891). Nach den Worten des

damaligen Bundesinnenministers Schily sollte das Gesetz „Luftsicherheit aus einer

Hand“ und damit „Rechtssicherheit und Rechtsklarheit, zumal für die Soldatinnen und

Soldaten der Bundeswehr“, gewährleisten (BTPlProt 15/89, S. 7881 f.). Auch damit

war vorausgesetzt, dass die §§ 13 ff. LuftSiG nicht bloß innerföderale

Berei tstel l ungsvorgänge regeln,

sondern

zugleich

außenwirksame

Eingriffsermächtigungen enthalten.

3. Da der Bund demnach gemäß Art. 73 Nr. 6 GG a.F. regelungszuständig war,

bedarf keiner Entscheidung, ob darüber hinaus Art. 73 Nr. 1 GG a.F., der im

Regierungsentwurf des Gesetzes zur Neuregelung von Luftsicherheitsaufgaben als

Kompetenzgrundlage für die §§ 13 ff. LuftSiG in Anspruch genommen wurde

(BTDrucks 15/2361, S. 14), eine Gesetzgebungszuständigkeit für diese

Bestimmungen kraft Sachzusammenhangs ihres Regelungsgegenstandes mit dem

Verteidigungswesen begründete.

II.

Zur zweiten Vorlagefrage:

Art. 35 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 GG schließen eine Verwendung spezifisch

militärischer Waffen bei Einsätzen der Streitkräfte nach diesen Bestimmungen

nicht grundsätzlich aus, lassen Einsätze aber nur unter engen Voraussetzungen zu,

die insbesondere sicherstellen, dass nicht die strikten Begrenzungen unterlaufen

werden, die nach Art. 87a Abs. 4 GG einem Einsatz der Streitkräfte zum Kampf in

inneren Auseinandersetzungen gesetzt sind.

1. Außer zur Verteidigung dürfen nach Art. 87a Abs. 2 GG die Streitkräfte nur

eingesetzt werden, soweit das Grundgesetz es ausdrücklich zulässt. Die

begrenzende Funktion dieser Regelung ist durch strikte Texttreue bei der Auslegung

der grundgesetzlichen Bestimmungen über den Einsatz der Streitkräfte im Innern zu

wahren (vgl. BVerfGE 90, 286 <356 f.>; 115, 118 <142> ; BVerwGE 127, 1 <12 f.>).

Die Verfassung begrenzt einen Streitkräfteeinsatz im Inneren in bewusster

Entscheidung auf äußerste Ausnahmefälle. Soweit es um den Schutz vor Straftätern

und Gegnern der freiheitlichen Ordnung geht, stellt deshalb Art. 87a Abs. 4 GG für

einen Einsatz der Streitkräfte strenge Anforderungen, die selbst im Fall des inneren

Notstands gemäß Art. 91 GG noch nicht automatisch erreicht sind. Im Unterschied

dazu erlauben Art. 35 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 GG einen Streitkräfteeinsatz zur

Unterstützung der Polizeikräfte bei einer Naturkatastrophe oder einem besonders

schweren Unglücksfall. Auch damit bindet die Verfassung den Einsatz der Streitkräfte

an Anforderungen, die nicht immer schon dann erfüllt sind, wenn die Polizei durch

das allgemeine Ziel der Aufrechterhaltung und Wiederherstellung der öffentlichen

Sicherheit und Ordnung überfordert ist; dies zeigt sich bereits darin, dass in Fällen

von besonderer Bedeutung gemäß Art. 35 Abs. 2 Satz 1 GG grundsätzlich nur

Unterstützung durch Kräfte und Einrichtungen des Bundesgrenzschutzes angefordert

werden kann.

Nicht zuletzt um diesen differenzierten und restriktiven Regelungen der Verfassung

Rechnung zu tragen, sah der Erste Senat den Streitkräfteeinsatz im Rahmen des

Art. 35 GG auf Mittel begrenzt, die nach dem Gefahrenabwehrrecht des Einsatzlandes

der Polizei zur Verfügung stehen oder verfügbar gemacht werden dürfen. Hieran hält

das Plenum nicht fest (2.). Die von der Verfassung gewollten engen Grenzen für

einen Streitkräfteeinsatz im Inneren ergeben sich aus anderen Kriterien (3.).

2. Eine Beschränkung des Streitkräfteeinsatzes auf diejenigen Mittel, die nach dem

Gefahrenabwehrrecht des Einsatzlandes der Polizei zur Verfügung stehen oder

verfügbar gemacht werden dürften, ist durch den Wortlaut des Art. 35 Abs. 2 Satz 2

und Abs. 3 GG und die Systematik des Grundgesetzes nicht zwingend vorgegeben;

der Regelungszweck spricht eher gegen eine solche Beschränkung (a). Auch eine

Gesamtbetrachtung der Gesetzesmaterialien zwingt nicht zu der Annahme, dass der

verfassungsändernde Gesetzgeber eine derartige Beschränkung beabsichtigt hat (b).

a) Nach Art. 35 GG kann unter den jeweils näher bezeichneten Voraussetzungen im

regionalen Katastrophennotstand ein Land „Kräfte und Einrichtungen ... der

Streitkräfte“ anfordern (Abs. 2 Satz 2) und im überregionalen Katastrophennotstand

die Bundesregierung „Einheiten ... der Streitkräfte“ einsetzen (Abs. 3 Satz 1). Eine

Beschränkung der damit zugelassenen Einsätze auf die Verwendung polizeilicher

Einsatzmittel muss dem Wortlaut der Bestimmungen nicht entnommen werden. Sie

ergibt sich insbesondere nicht zwingend daraus, dass Art. 35 GG den Einsatz der

Streitkräfte nur zur „Unterstützung der Polizeikräfte“ (Abs. 3 Satz 1) beziehungsweise

zur polizeiunterstützenden „Hilfe“ (Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Satz 1) vorsieht. Mit welchen

Mitteln die Hilfe oder Unterstützung geleistet werden darf, ist damit noch nicht

festgelegt.

Systematische Erwägungen sprechen dafür, dass aus der von Art. 35 Abs. 2 und 3

GG vorgegebenen unterstützenden Funktion der Streitkräfte keine Beschränkung auf

die aktuell oder potentiell polizeirechtlich zulässigen Einsatzmittel folgt. Denn auch

Art. 87a Abs. 4 Satz 1 GG lässt für den dort umschriebenen Fall des inneren

Notstandes einen Einsatz der Streitkräfte nur „zur Unterstützung“ der Landes- und der

Bundespolizei zu, beschränkt damit aber anerkanntermaßen den dort geregelten

Einsatz, jedenfalls soweit es um die Bekämpfung organisierter und militärisch

bewaffneter Aufständischer geht, nicht von vornherein auf die Mittel, die den

unterstützten Polizeien zur Verfügung stehen (vgl. BVerfGE 115, 118 <148> ;

BTDrucks V/2873, S. 2, 14; Hase, in: AK-GG, Bd. 3, 3. Aufl. 2001, Art. 87a Abs. 4 Rn.

5; Depenheuer, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 87a Rn. 169, 177 (Stand 10/2008); Baldus,

in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 3, 6. Aufl. 2010, Art. 87a Abs. 4 Rn. 165; Kokott,

in: Sachs, GG, 6. Aufl. 2011, Art. 87a Rn. 68; Keidel, Polizei und Polizeigewalt im

Notstandsfall, 1971, S. 195 f., 197; Karpinski, Öffentlich-rechtliche Grundsätze für den

Einsatz der Streitkräfte im Staatsnotstand, 1974, S. 76; Baldus, NVwZ 2004, S. 1278

<1280>; Linke, AöR 129 <2004>, S. 489>). Die Identität der Formulierungen deutet

trotz der unterschiedlichen Zusammenhänge, in denen sie verwendet werden, darauf

hi n, dass ihnen keine unterschiedliche Bedeutung zukommen sollte, zumal die

Bestimmungen im Gesetzgebungsverfahren durch Aufspaltung einer ursprünglich

einheitlichen Regelung entstanden sind und daher nicht davon auszugehen ist, dass

dem Gesetzgeber die Übereinstimmung des Wortlauts nicht vor Augen stand.

Zu berücksichtigen ist zudem, dass die Zulassung des Streitkräfteeinsatzes in den

erfassten Katastrophenfällen eine wirksame Gefahrenabwehr ermöglichen soll.

Art. 35 Abs. 3 Satz 1 GG unterstreicht dies mit der Bezugnahme auf das zur

„wirksamen Bekämpfung“ Erforderliche. Daher sprechen nach Auffassung des

Plenums die besseren Gründe für eine Auslegung, die unter den engen

Voraussetzungen, unter denen ein Einsatz der Streitkräfte nach Art. 35 GG überhaupt

in Betracht kommt (s.u. 3.), die Verwendung ihrer spezifischen Mittel nicht generell

ausschließt.

Die

Entstehungsgeschichte

steht

dem

nicht entgegen.

Dem

verfassungsändernden Gesetzgeber stand allerdings als typischer Anwendungsfall

der Verfassungsbestimmungen zum Katastrophennotstand nicht ein Einsatzfall wie

der in § 13 Abs. 1 in Verbindung mit § 14 Abs. 1 LuftSiG geregelte, sondern vor allem

die Erfahrung der norddeutschen Flutkatastrophe des Jahres 1962 vor Augen (vgl.

BVerfGE 115, 118 <148, m.w.N.>). Auch wenn dieses Ereignis die Vorstellung der am

Gesetzgebungsprozess Beteiligten

von

den

Erfordernissen

eines

Streitkräfteeinsatzes in einer begrenzenden Weise geprägt haben mag, schließt das

nicht aus, Art. 35 Abs. 2 und 3 GG auch auf andersartige von Wortlaut und Systematik

d e r Vorschrift erfasste Bedrohungslagen anzuwenden, und zwingt nicht zu einer

angesichts heutiger Bedrohungslagen nicht mehr zweckgerechten Auslegung des

Art. 35 Abs. 2 und 3 GG.

Die Gesetzesmaterialien geben zur Frage der zulässigen Einsatzmittel keine

eindeutigen Aufschlüsse. Zwar ist der Gesetzgebungsgeschichte zu entnehmen, dass

der verfassungsändernde Gesetzgeber die Regelung des Katastrophennotstandes

bewusst aus der Regelung des inneren Notstandes herausgelöst hat, um die

Bekämpfung des Katastrophennotstandes von der des inneren Notstands deutlicher

abzuheben. Auch finden sich Anhaltspunkte dafür, dass einzelnen am

Gesetzgebungsverfahren Beteiligten für den Einsatz der Streitkräfte nach Art. 35 GG,

sei es generell oder für den Fall des regionalen Katastrophennotstandes nach Absatz

2, eine Beschränkung der zulässigen Einsatzmittel durch das Polizeirecht des

Einsatzlandes vorschwebte. Insgesamt ergibt sich jedoch kein klares Bild, das die

Annahme eines insoweit bestimmten Willens des verfassungsändernden

Gesetzgebers stützen könnte.

aa) Nach dem Bericht des Rechtsausschusses, auf den die Gesetz gewordene

Fassung der hier zu betrachtenden Grundgesetzbestimmungen zurückgeht, sollte mit

dessen Vorschlägen zur Regelung des inneren Notstandes „die Schwelle für den

Einsatz der Streitkräfte als bewaffnete Macht angehoben“ und der bewaffnete Einsatz

der Bundeswehr nur zugelassen werden, „wenn dies zur Bekämpfung militärisch

bewaffneter Aufständischer erforderlich“ sei (BTDrucks V/2873, S. 2

Abschnitt B., „Innerer Notstand“>, 14 ; vgl.

auch Kurzprotokoll der 71. Sitzung des Rechtsausschusses vom 15. Februar 1968,

S. 10; Lenz, Notstandsverfassung des Grundgesetzes, 1971, Art. 35 Rn. 2). Diese

Äußerung muss nicht dahin verstanden werden, dass sie über die Konstellation des

inneren Notstandes hinaus auch auf die des Katastrophennotstandes zielt, und

zwingt daher nicht zu der Annahme, dass für den Fall des Katastrophennotstandes

ein bewaffneter Einsatz der Streitkräfte prinzipiell ausgeschlossen werden sollte.

Die Erläuterungen zum vorgeschlagenen Art. 35 GG behandeln die Frage der

einsetzbaren Mittel nicht. Zu Art. 35 Abs. 2 GG wird zwar unter anderem ausgeführt,

dass die zur Verfügung gestellten Kräfte anderer Länder und des Bundes den

Normen des im Einsatzland geltenden Landespolizeirechts unterstehen sollen (vgl.

BTDrucks V/2873, S. 10); zu Art. 35 Abs. 3 GG findet sich dagegen keine

entsprechende Erläuterung. Aus der Berichtsbegründung zu Art. 87a Abs. 4 GG geht

hervor, dass der Ausschuss nach dem Ergebnis der durchgeführten Anhörungen die

i m Regierungsentwurf vorgesehene Formulierung, wonach die Streitkräfte „als

Polizeikräfte“ einsetzbar sein sollten, für zu eng befunden hatte, da eine

Beschränkung etwa auf den Einsatz nichtmilitärischer Waffen nicht sachgerecht sei.

D e r Ausschuss schlug daher stattdessen vor, dass die Streitkräfte nur „zur

Unterstützung der Polizei“ eingesetzt werden dürften (a.a.O., S. 14). Dem folgte der

verfassungsändernde Gesetzgeber. Die gleiche Abkehr von der ursprünglich

vorgesehenen Formulierung ist aber auch in Art. 35 Abs. 2 und 3 GG erfolgt. Dieser

gesetzgeberischen Entscheidung muss eine Bedeutung für die Auslegung des Art. 35

G G nicht deshalb abgesprochen werden, weil erst der Rechtsausschuss des

Bundestages (vgl. BTDrucks V/2873) vorgeschlagen hat, die nach dem

Gesetzentwurf der Bundesregierung (BTDrucks V/1879) in Art. 91 GG angesiedelte

Regelung des Streitkräfteeinsatzes bei Naturkatastrophen und besonders schweren

Unglücksfällen aus dem Zusammenhang der Bestimmungen zum inneren Notstand

z u lösen und in Art. 35 Abs. 2 und 3 GG zu regeln. Umgekehrt lässt sich auch

argumentieren, dass gerade diese Herauslösung aus dem ursprünglich

vorgesehenen einheitlichen Regelungszusammenhang es nahegelegt hätte, für den

Fall des nunmehr gesondert in Art. 35 GG geregelten Katastrophennotstandes einem

etwaigen Willen, die Art und Weise des zulässigen Einsatzes enger zu bestimmen als

für den Fall des inneren Notstandes, durch entsprechend unterschiedliche

Formulierung der jeweiligen Regelungen Ausdruck zu geben.

Das Protokoll der Anhörung zum Thema „Der innere Notstand und der

Katastrophennotstand“, auf die ausweislich des Berichts des Rechtsausschusses

(vgl. BTDrucks V/2873, S. 14) dessen Vorschlag zurückgeht, die Worte „als

Polizeikräfte“ durch die Gesetz gewordenen Formulierungen zu ersetzen, zeigt

zudem, dass sowohl bei den angehörten Sachverständigen als auch auf Seiten der

Abgeordneten, die sich an der Aussprache beteiligten, in der Frage der Zulässigkeit

des Einsatzes militärischer Waffen unterschiedliche und häufig - unter anderem

hinsichtlich des Zusammenhangs mit der Frage der maßgebenden einfachrechtlichen

Eingriffsgrundlagen - auch unklare Auffassungen bestanden (vgl. Protokoll der 3.

öffentlichen Informationssitzung des Rechtsausschusses und des Innenausschusses

am 30. November 1967, Nr. 59, Nr. 75).

So wiesen etwa der schleswig-holsteinische Innenminister Dr. Schlegelberger und

der hamburgische Innensenator Ruhnau unwidersprochen auf die Funktion des

Streitkräfteeinsatzes hin, Einsatzmittel bereitzustellen, über die die Polizei nicht

verfüge (a.a.O., S. 3, 6, 12), vertraten aber - im Zusammenhang mit Einsätzen im Fall

d e s inneren Notstandes - zugleich die Auffassung, dass Einsätze sich auf der

Grundlage „des Polizeirechts mit polizeilichen Mitteln“ beziehungsweise „nach den

Einsatzprinzipien und mit den Einsatzmitteln der Polizei“ vollziehen müssten (a.a.O.,

S. 4, 6, 12). Dabei wurde zudem nicht deutlich, ob allein an das Landespolizeirecht

(vgl. Ruhnau, a.a.O., S. 14) als Rechtsgrundlage gedacht war oder auch an

Bundesrecht,

das

in verschiedenen Diskussionsbeiträgen als anwendbar

vorausgesetzt wurde (vgl. zum UZwG des Bundes Ruhnau u.a., a.a.O., S. 7, 58; für

den Fall überregionaler Einsätze auch S. 14). Verschiedene Äußerungen deuten

darauf hin, dass man sich einen Einsatz der Streitkräfte im Katastrophennotstand vor

allem in der Form des Objektschutzes und der Abwehr von Plünderungen vorstellte

(a.a.O., S. 5, 27, 28, 57 f., 71). Zur Sprache kam anderseits aber auch der Fall der

Sprengung eines Hauses oder einer Brücke (a.a.O., S. 63).

In der Zweiten Beratung des Gesetzentwurfs, der neben dem Gesetzentwurf der

Bundesregierung der Bericht des Rechtsausschusses (BTDrucks V/2873) zugrunde

lag, fielen nur vereinzelt Äußerungen, die einen Bezug zum Inhalt der beschlossenen

Regelungen in der Frage des bei Einsätzen der Streitkräfte anwendbaren Rechts

oder unmittelbar in der Frage der bei solchen Einsätzen anwendbaren Mittel

aufweisen. Auch diese Äußerungen sind nicht eindeutig und weisen, sofern sie

überhaupt bestimmte Vorstellungen vom Inhalt der beschlossenen Regelungen zum

Ausdruck bringen sollten, in unterschiedliche Richtungen (BTPlProt 5/174, S. 9313 f.;

5/175, S. 9437, 9452).

bb) Aus der Gesetzgebungsgeschichte wird danach weder ein eindeutiger Wille des

verfassungsändernden Gesetzgebers hinsichtlich der in den Fällen des Art. 35 Abs. 2

und 3 GG einsetzbaren Mittel noch eine klare Konzeption in der Frage des

anwendbaren Rechts erkennbar. Angesichts dieses Befundes ist es nicht zwingend,

im Rahmen des Art. 35 Abs. 2 und 3 GG einen nach textlicher, systematischer und

teleologischer Auslegung nicht ausgeschlossenen Einsatz der Streitkräfte mit

spezifisch militärischen Mitteln - der, soweit es um die Abwehr von Gefahren durch

ein als Angriffsmittel genutztes Luftfahrzeug geht, nur auf bundesrechtlicher

Eingriffsgrundlage in Betracht kommt - allein deshalb für unzulässig zu halten, weil

die konkreten Gefahrenfälle, die ihn erforderlich machen könnten, dem historischen

verfassungsändernden Gesetzgeber noch nicht gegenwärtig waren.

3. Der Einsatz der Streitkräfte als solcher wie auch der Einsatz spezifisch

militärischer Kampfmittel kommt allerdings nur unter engen Voraussetzungen in

Betracht.

Bei der Auslegung und Anwendung der Voraussetzungen, unter denen Art. 35 Abs.

2 und 3 GG einen Einsatz der Streitkräfte erlaubt, sind der Zweck des Art. 87a Abs. 2

GG und das Verhältnis der den Katastrophennotstand betreffenden Bestimmungen zu

d e n verfassungsrechtlichen Vorgaben für den Einsatz der Streitkräfte im inneren

Notstand (Art. 87a Abs. 4 GG) zu berücksichtigen. Art. 87a Abs. 2 GG zielt darauf, die

Möglichkeiten für einen Einsatz der Streitkräfte im Innern zu begrenzen (vgl. BVerfGE

115, 118 <142>). Art. 87a Abs. 4 GG unterwirft auf dem Hintergrund historischer

Erfahrungen (vgl. Wieland, in: Fleck, Rechtsfragen der Terrorismusbekämpfung durch

Streitkräfte, 2004, S. 167 <169 ff.>, m.w.N.) den Einsatz der Streitkräfte zur

Bewältigung innerer Auseinandersetzungen besonders strengen Beschränkungen.

Diese Beschränkungen dürfen nicht dadurch umgangen werden, dass der Einsatz

statt auf der Grundlage des Art. 87a Abs. 4 GG auf der des Art. 35 Abs. 2 oder 3 GG

erfolgt. Das gilt erst recht für die Verwendung spezifisch militärischer Kampfmittel im

Rahmen eines solchen Einsatzes.

a) Enge Grenzen sind dem Einsatz der Streitkräfte im Katastrophennotstand auf

diesem Hintergrund durch das in Art. 35 Abs. 2 Satz 2 GG ausdrücklich genannte und

von Art. 35 Abs. 3 Satz 1 GG in Bezug genommene Tatbestandsmerkmal des

besonders schweren Unglücksfalls gesetzt.

aa) Die genannten Bestimmungen unterscheiden Naturkatastrophen und besonders

schwere

Unglücksfälle.

Beide Ereignisarten

wurden

bereits

Gesetzgebungsverfahren unter dem Begriff der Katastrophe zusammengefasst (vgl.

d i e Anhörung des Rechts- und des Innenausschusses zum Thema „Der innere

Notstand und der Katastrophennotstand“, Protokoll der 3. öffentlichen

Informationssitzung des Rechtsausschusses und des Innenausschusses am 30.

November 1967, Nr. 59, Nr. 75). Hieraus wie auch aus der normativen

Parallelisierung von Naturkatastrophen und besonders schweren Unglücksfällen in

Art. 35 Abs. 2 und 3 GG wird deutlich, dass der hier verwendete Begriff des

besonders

schweren

Unglücksfalls

nur Ereignisse von katastrophischen

Dimensionen erfasst (vgl. BVerfGE 115, 118 <143> ). Insbesondere stellt nicht jede

Gefahrensituation, die ein Land mittels seiner Polizei nicht zu beherrschen imstande

ist, allein schon aus diesem Grund einen besonders schweren Unglücksfall im Sinne

des Art. 35 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 GG dar, der den Streitkräfteeinsatz erlaubte

(vgl. Krings/Burkiczak, NWVBl 2004, S. 249 <252>). Besonders schwere

Unglücksfälle sind vielmehr ungewöhnliche Ausnahmesituationen. Eine Betrauung

der Streitkräfte mit Aufgaben der Gefahrenabwehr, die über die Bewältigung solcher

Sondersituationen hinausgehen, kann daher nicht auf Art. 35 Abs. 2 Satz 2 und Abs.

3 Satz 1 GG gestützt werden.

bb) Die Voraussetzungen des besonders schweren Unglücksfalls gemäß Art. 35

Abs. 2 und 3 GG bestimmen sich zugleich in Abgrenzung zu den

verfassungsrechtlichen Vorgaben für den Einsatz der Streitkräfte im inneren Notstand

(Art. 87a Abs. 4 GG i.V.m. Art. 91 Abs. 2 Satz 1 GG).

(1) Art. 87a Abs. 4 in Verbindung mit Art. 91 Abs. 2 Satz 1 GG regelt den Einsatz der

Streitkräfte zur Abwehr von Gefahren für den Bestand oder die freiheitliche

demokratische Grundordnung des Bundes oder eines Landes, die das Land, in dem

die Gefahr droht, zu bekämpfen selbst nicht in der Lage oder nicht bereit ist. Dabei

erlaubt Art. 87a Abs. 4 GG den Einsatz der Streitkräfte insbesondere zur

Unterstützung der Polizei bei der Bekämpfung organisierter und militärisch

bewaffneter Aufständischer. Die Regelung der Abwehr innerer Unruhen, die von

nichtstaatlichen Angreifern ausgehen, hat damit ihren Platz in Art. 87a Abs. 4 in

Verbindung mit Art. 91 GG gefunden (vgl. Maunz, in: Maunz/Dürig, Art. 35 Rn. 15;

Wolff, ThürVBl 2003, S. 176 <177>). Insoweit entfaltet daher diese Vorschrift

grundsätzlich eine Sperrwirkung für den Einsatz der Streitkräfte nach anderen

Bestimmungen (vgl. auch Fiebig, Der Einsatz der Bundeswehr im Innern, 2004, S.

326; Fischer, JZ 2004, S. 376 <381>; Sattler, NVwZ 2004, S. 1286 <1290>).

(2) Der Annahme eines besonders schweren Unglücksfalls steht bei einem Ereignis

von katastrophischem Ausmaß nicht entgegen, dass es absichtlich herbeigeführt ist

(vgl. BVerfGE 115, 118 <143 f.>). Angesichts der in Art. 87a Abs. 4 in Verbindung mit

Art. 91 GG getroffenen Regelung der militärischen Bekämpfung nichtstaatlicher

Gegner können die Streitkräfte auf der Grundlage von Art. 35 Abs. 2 und 3 GG jedoch

zur Bekämpfung eines Angreifers nur in Ausnahmesituationen eingesetzt werden, die

nicht von der in Art. 87a Abs. 4 GG geregelten Art sind. So stellen namentlich

Gefahren für Menschen und Sachen, die aus oder von einer demonstrierenden

Menschenmenge drohen, keinen besonders schweren Unglücksfall im Sinne des

Art. 35 GG dar, der es rechtfertigen könnte, Streitkräfte auf der Grundlage dieser

Bestimmung einzusetzen. Denn nach Art. 87a Abs. 4 Satz 1 GG dürfen selbst zur

Bekämpfung organisierter und militärisch bewaffneter Aufständischer Streitkräfte auch

dann, wenn das betreffende Land zur Bekämpfung der Gefahr nicht bereit oder in der

Lage ist (Art. 87a Abs. 4 Satz 1 GG i.V.m. Art. 91 Abs. 2 Satz 1 GG), nur unter der

Voraussetzung eingesetzt werden, dass Gefahr für den Bestand oder die freiheitliche

demokratische Grundordnung des Bundes oder eines Landes besteht (vgl. Arndt,

DVBl 1968, S. 729 <731 f.>).

cc) Der Unglücksfall muss, wie im Wortlaut des Art. 35 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 Satz

1 deutlich zum Ausdruck kommt, bereits vorliegen, damit zu seiner Bekämpfung oder

zur Bekämpfung seiner Schadensfolgen Streitkräfte eingesetzt werden dürfen. Das

bedeutet nicht, dass auch Schäden notwendigerweise bereits eingetreten sein

müssen (vgl. BVerfGE 115, 118 <144 f.>). Von einem Unglücksfall kann auch dann

gesprochen werden, wenn zwar die zu erwartenden Schäden noch nicht eingetreten

sind, der Unglücksverlauf aber bereits begonnen hat und der Eintritt katastrophaler

Schäden unmittelbar droht. Ist die Katastrophe bereits in Gang gesetzt und kann sie

nur noch durch den Einsatz der Streitkräfte unterbrochen werden, muss nicht

abgewartet werden, bis der Schaden sich realisiert hat. Der Schadenseintritt muss

jedoch unmittelbar bevorstehen. Dies ist der Fall, wenn der katastrophale Schaden,

sofern ihm nicht rechtzeitig entgegengewirkt wird, mit an Sicherheit grenzender

Wahrscheinlichkeit in Kürze eintreten wird (vgl. BVerfGE 115, 118 <145> ). Ein ins

Vorfeld

des Katastrophengeschehens verlagerter Einsatz der Streitkräfte ist

unzulässig.

b) Der Einsatz der Streitkräfte wie der Einsatz spezifisch militärischer Abwehrmittel

ist zudem auch in einer solchen Gefahrenlage nur als ultima ratio zulässig. Art. 35

Abs. 3 Satz 1 GG sieht für den Fall des überregionalen Katastrophennotstandes

ausdrücklich vor, dass die Streitkräfte nur eingesetzt werden dürfen, soweit es zur

wirksamen Bekämpfung der durch eine Naturkatastrophe oder einen besonders

schweren

Unglücksfall

veranlassten

Gefahr erforderlich

ist.

Die

Erforderlichkeitsklausel des Art. 35 Abs. 3 Satz 1 GG zielt auf die Subsidiarität der

Bundesintervention im Verhältnis zu den Ländern (vgl. Magen, in: Umbach/Clemens,

GG, Bd. I, 1. Aufl. 2002, Art. 35 Rn. 37; Bauer, in: Dreier, GG, Bd. II, 2. Aufl. 2006,

Art. 35 Rn. 32; v. Danwitz, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 6. Aufl. 2010, Bd. 2,

Art. 35 Rn. 79; Sannwald, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf, GG, 12. Aufl. 2011,

Art. 35 Rn. 53; Gubelt, in: v. Münch/Kunig, GG, Bd. 1, 6. Aufl. 2012, Art. 35 Rn. 29). Im

Übrigen entspricht die strenge Beschränkung auf das Erforderliche - sowohl was das

Ob als auch was das Wie, einschließlich der konkreten Einsatzmittel, angeht - für

Einsätze nach Absatz 2 Satz 2 wie für Einsätze nach Absatz 3 Satz 1 des Art. 35 GG

dem in Art. 87a Abs. 2 GG zum Ausdruck gebrachten Willen des Verfassungsgebers

zur engen Begrenzung des zulässigen Streitkräfteeinsatzes im Innern (vgl. Knödler,

BayVBl 2002, S. 107 <108>).

c) Im Ergebnis sieht Art. 35 GG differenzierte Möglichkeiten einer Verwendung der

Streitkräfte zur Gewährleistung der Luftsicherheit vor.

aa) Aus Art. 87a Abs. 2 GG ergeben sich Grenzen hinsichtlich der Abwehr von

Gefahren, die von einem als Angriffsmittel genutzten Flugzeug ausgehen, nur, soweit

es sich um einen Einsatz handelt. Deshalb sind Maßnahmen der Streitkräfte in einer

den Verursachern gegenüber rein unterstützenden und solche Unterstützung

vorbereitenden Funktion - etwa zur Hilfe bei technisch oder durch gesundheitliche

Probleme eines Piloten bedingten Orientierungsschwierigkeiten und zur Aufklärung,

ob solche Hilfe benötigt wird - nicht ausgeschlossen. Art. 87a Abs. 2 GG bindet nicht

jede Nutzung personeller und sächlicher Ressourcen der Streitkräfte an eine

ausdrückliche grundgesetzliche Zulassung, sondern nur ihre Verwendung als Mittel

der vollziehenden Gewalt in einem Eingriffszusammenhang (vgl. BTDrucks V/2873,

S. 13; BVerwGE 132, 110 <119>; Brenneisen, in: ders./Staack/Kischewski, 60 Jahre

Grundgesetz, 2010, S. 485 <488>; Wolff, in: Weingärtner, Die Bundeswehr als Armee

im Einsatz, 2010, S. 171 <177>). Dementsprechend kann auf Luftzwischenfälle in rein

technisch-unterstützender Funktion reagiert werden. Dies verbleibt im Rahmen des

Art. 35 Abs. 1 GG und ist daher von den Beschränkungen, die für einen Einsatz der

Streitkräfte nach Art. 35 Abs. 2 und 3 GG gelten, nicht betroffen. Allerdings liegt eine

Verwendung in einem Eingriffszusammenhang nicht erst bei einem konkreten

Vorgehen mit Zwang, sondern bereits dann vor, wenn personelle oder sachliche

Mittel der Streitkräfte in ihrem Droh- oder Einschüchterungspotential genutzt werden

(vgl. BVerwGE 132, 110 <119 f.>; Fehn/Brauns, Bundeswehr und innere Sicherheit,

2003, S. 38 f.; Senger, Streitkräfte und materielles Polizeirecht, 2011, S. 79 ff. <80>).

bb) Eine umfassende Gefahrenabwehr für den Luftraum mittels der Streitkräfte kann

auf Art. 35 Abs. 2 und 3 GG nicht gestützt werden. Insbesondere berechtigt nicht jeder

Luftzwischenfall, zu dessen Bewältigung eine technische Unterstützung nicht

ausreicht, automatisch zum Einsatz der Streitkräfte. De constitutione lata ist der

Einsatz der Streitkräfte nur bei besonders gravierenden Luftzwischenfällen zulässig,

die den qualifizierten Anforderungen des Art. 35 Abs. 2 und 3 GG genügen.

III.

Zur dritten Vorlagefrage:

Der Einsatz der Streitkräfte nach Art. 35 Abs. 3 Satz 1 GG ist, auch in Eilfällen,

allein aufgrund eines Beschlusses der Bundesregierung als Kollegialorgan

zulässig.

1. Das Grundgesetz unterscheidet systematisch zwischen Befugnissen und

Zuständigkeiten der Bundesregierung und solchen einzelner Bundesminister (s. etwa

einerseits Art. 84 Abs. 2, Art. 87a Abs. 4 Satz 1, Art. 91 Abs. 2 Satz 3, Art. 108 Abs. 7

GG, andererseits Art. 65 Satz 2, Art. 65a, Art. 95 Abs. 2, Art. 112 Satz 1 GG). Art. 35

Abs. 3 Satz 1 GG weist die Befugnis, im Fall des überregionalen

Katastrophennotstandes Einheiten der Streitkräfte einzusetzen, der Bundesregierung

zu. Die Bundesregierung besteht nach Art. 62 GG aus dem Bundeskanzler und den

Bundesministern.

Der

Einsatz

der

Streitkräfte

im überregionalen

Katastrophennotstand setzt danach einen Beschluss der Bundesregierung als

Kollegium (vgl. BVerfGE 26, 338 <396>; 91, 148 <166>; 115, 118 <149> ) voraus. Es

gilt nichts anderes als für den Einsatz der Streitkräfte im Fall des inneren Notstandes,

für den Art. 87a Abs. 4 Satz 1 GG ebenfalls die Entscheidungszuständigkeit der

Bundesregi erung vorsieht

und

der

unstreitig

nur

aufgrund

eines

Kabinettsbeschlusses zulässig ist (s. statt vieler Heun, in: Dreier, GG, Bd. III, 2. Aufl.

2008, Art. 87a Rn. 33; Baldus, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 3, 6. Aufl. 2010,

Art. 87a Rn. 160; Ruge, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf, GG, 12. Aufl. 2011,

Art. 87a Rn. 8; Hernekamp, in: v. Münch/Kunig, GG, Bd. 2, 6. Aufl. 2012, Art. 87a Rn.

37; Denninger, in: Benda/Maihofer/Vogel, HdVerfR, 2. Aufl. 1994, § 16 Rn. 60).

Zu einer Delegation der zugewiesenen Beschlusszuständigkeit auf ein einzelnes

Mitglied (vgl. Robbers, in: Öffentliche Anhörung des Innenausschusses des

Deutschen Bundestages vom 26. April 2004, Protokoll Nr. 15/35, S. 54) ist die

Bundesregierung nicht befugt. Staatsorganisationsrechtliche Kompetenzen stehen im

Grundsatz nicht zur freien Disposition ihrer Träger (vgl. zum Verhältnis von Bundes-

und Länderkompetenzen BVerfGE 1, 14 <35>; 39, 96 <109>; 41, 291 <311>; 63, 1

<39>). Sie sind daher grundsätzlich weder verzichtbar noch beliebig delegierbar.

Darin unterscheiden sie sich von subjektiven Rechten, über die der Inhaber im

Prinzip verfügen kann.

2. Eine Eilkompetenz für ein anderes als das regulär vorgesehene Organ, wie sie in

verschiedenen Grundgesetzbestimmungen für den Fall der Gefahr im Verzug

vorgesehen ist (Art. 13 Abs. 2, Abs. 3 Satz 4, Abs. 4 Satz 2, Abs. 5 Satz 2, 2. Halbsatz

GG; vgl. auch Art. 119 Satz 3 GG: Auswechselung des Weisungsadressaten bei

Gefahr im Verzug), sieht Art. 35 Abs. 3 Satz 1 GG nicht vor; ermächtigt wird allein die

Bundesregierung. Danach besteht eine Delegationsbefugnis der Bundesregierung

oder eine Befugnis des Gesetzgebers zu abweichender Zuständigkeitsbestimmung

auch für Eilfälle nicht (vgl. Bauer, in: Dreier, GG, 2. Aufl. 2006, Art. 35 Rn. 32; v.

Danwitz, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 6. Aufl. 2010, Bd. 2, Art. 35 Rn. 79; Hömig,

in: ders., GG, 9. Aufl. 2010, Art. 35 Rn. 10; Erbguth, in: Sachs, GG, 6. Aufl. 2011,

Art. 35 Rn. 41; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, 11. Aufl. 2011, Art. 35 Rn. 8; Sannwald,

in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf, GG, 12. Aufl. 2011, Art. 35 Rn. 49; Gubelt, in:

v. Münch/Kunig, GG, Bd. 1, 6. Aufl. 2012, Art. 35 Rn. 29; Martínez Soria, DVBl 2004,

S. 597 <603>; v. Danwitz, Rechtsfragen terroristischer Angriffe auf Kernkraftwerke,

2002, S. 56; Arndt, DVBl 1968, S. 729 <732>; Sattler, NVwZ 2004, S. 1286 <1289>;

Lepsius, in: Festgabe für Dr. Burkhard Hirsch, 2006, S. 47 <57>).

Die Ressortzuständigkeit der Bundesminister (Art. 65 Satz 2 GG) und die Zuweisung

der Befehls- und Kommandogewalt über die Streitkräfte an den Bundesminister der

Verteidigung (Art. 65a GG) können eine abweichende Auslegung (vgl. Epping,

Schriftliche Stellungnahme im Rahmen der öffentlichen Sachverständigenanhörung

d e s Innenausschusses des Deutschen Bundestages vom 26. April 2004, ADrs

15(4)102B, S. 8) nicht begründen, weil Art. 35 Abs. 3 Satz 1 GG für die Befugnis, über

den Einsatz der Streitkräfte im überregionalen Katastrophennotstand zu entscheiden,

eine demgegenüber speziellere Regelung trifft.

Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass das Bundesverfassungsgericht in

einzelnen Bereichen Eilzuständigkeiten in Abweichung von einer grundsätzlich

gegebenen Parlamentszuständigkeit anerkannt hat (vgl. BVerfGE 90, 286 <388> und

BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 28. Februar 2012 - 2 BvE 8/11 -, juris,

Rn. 109 ff., 113, 150). Dies betraf Bereiche, für die die Entscheidungszuständigkeit im

Grundgesetz gerade nicht ausdrücklich geregelt ist. Die Frage, ob und inwieweit

Sonderkompetenzen für Eilfälle auch entgegen ausdrücklich - und ohne Ausnahme

für den Eilfall - im Grundgesetz getroffenen Zuständigkeitsregelungen

anerkennungsfähig sein könnten, ist damit nicht beantwortet.

Angesichts der nach Wortlaut und Systematik eindeutigen ausschließlichen

Kompetenzzuweisung

die Bundesregierung kann eine abweichende

Zuständigkeit nicht aus einem auf wirksame Gefahrenabwehr gerichteten Zweck des

Art. 35 Abs. 3 GG (vgl. Franz, Der Staat 45 <2006>, S. 501 <530>; Franz/Günther,

VBlBW 2006, S. 340 <343>; Schenke, NJW 2006, S. 736 <737 f.>; Palm, AöR 132

<2007>, S. 95 <104>; Ladiges, Die Bekämpfung nicht-staatlicher Angreifer im

Luftraum, 2007, S. 252) oder aus staatlichen Schutzpflichten (Epping, a.a.O., S. 8)

abgeleitet werden. Der Verfassungsgesetzgeber hat Einsätze der Streitkräfte bewusst

nur unter engen Voraussetzungen zugelassen. Für die Auslegung der betreffenden

Vorschriften, die in einer politisch hochumstrittenen Materie als Ergebnis

ausführlicher, kontroverser Diskussionen zustandegekommen sind, gilt das Gebot

strikter Texttreue (s.o. unter II.). Jedenfalls deshalb verbietet sich eine auf die

Vermeidung von Schutzlücken gerichtete teleologische Verfassungsinterpretation, die

vom bewusst und in Übereinstimmung mit der Systematik gewählten ausdrücklichen

Wortlaut abweicht. Aus demselben Grund kann - unabhängig von der allgemeineren

Frage des möglichen Stellenwerts von Notstandsgesichtspunkten, die in positiven

Verfassungsbestimmungen gerade nicht aufgegriffen sind - auch auf ungeschriebene

Sonderkompetenzen für Eil- und Notfälle (vgl. Wieland, in: Fleck, Rechtsfragen der

Terrorismusbekämpfung durch Streitkräfte, 2004, S. 167 <179>; Epping, Schriftliche

Stellungnahme, a.a.O., S. 8) jedenfalls bei Art. 35 Abs. 3 Satz 1 GG nicht

zurückgegriffen werden.

Voßkuhle

Kirchhof

Lübbe-Wolff

Gerhardt

Gaier

Eichberger

Schluckebier

Masing

Paulus

Huber

Hermanns

Baer

Britz

Müller

Kessal-Wulf

Abweichende Meinung des Richters Gaier

zum Plenumsbeschluss vom 3. Juli 2012

- 2 PBvU 1/11 -

Die Entscheidung des Plenums trage ich zur ersten und dritten Vorlagefrage mit, der

Beantwortung der zweiten Vorlagefrage stimme ich hingegen nicht zu.

Das Bundesverfassungsgericht wird gerne als Ersatzgesetzgeber bezeichnet; mit

der nun getroffenen Entscheidung des Plenums läuft das Gericht Gefahr, künftig mit

der Rollenzuschreibung als verfassungsändernder Ersatzgesetzgeber konfrontiert zu

werden. Denn mit seiner Antwort auf die zweite Vorlagefrage schenkt das Plenum

d e n Vorgaben des eigenen Gerichts zur Verfassungsinterpretation keine

ausreichende Beachtung. Es wird weder der Wortlaut der einschlägigen

Verfassungsnormen unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte hinreichend

gewürdigt (dazu BVerfGE 88, 40 <56> ), noch erfolgt eine systematische Auslegung

mit Blick auf die Einheit der Verfassung (dazu BVerfGE 55, 274 <300>) als

„vornehmstes Interpretationsprinzip“ (so aber BVerfGE 19, 206 <220> ). Im Ergebnis

hat die Auslegung der Regelungen zum Katastrophennotstand, die der

Plenarbeschluss bei seiner Antwort auf die zweite Vorlagefrage zugrunde legt, die

Wirkungen einer Verfassungsänderung. Deshalb folge ich dem Plenarbeschluss

insoweit nicht.

Das Grundgesetz ist auch eine Absage an den deutschen Militarismus, der Ursache

für die unvorstellbaren Schrecken und das millionenfache Sterben in zwei

Weltkriegen war. 1949 ist die Bundesrepublik Deutschland als Staat ohne Armee

entstanden; schon die Einfügung der Wehrverfassung in das Grundgesetz im Jahr

1956 wird zu Recht „eine Wende in der Entwicklung der Bundesrepublik“ genannt

(Hofmann, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, 3. Aufl., 2003, Bd. I, § 9

Rn. 51). Dabei wurde durch Art. 143 GG in der Fassung von 1956 klargestellt, dass im

Zuge der „Wiederbewaffnung“ eine Befugnis zum Einsatz der Streitkräfte im Inneren

selbst in Fällen des Notstandes nicht gegeben war (vgl. Meixner, in:

Dolzer/Kahl/Waldhoff/Graßhof, BK, Art. 143 Rn. 4 ). Nach diesem

ersten folgte 1968 ein zweiter Schritt im Zuge der Implementierung der

Notstandsverfassung in das Grundgesetz. Nun wurde der Einsatz der Streitkräfte

auch im Inland zugelassen, allerdings nur in wenigen eng begrenzten Fällen, die

zudem in der Verfassung ausdrücklich geregelt sein müssen (Art. 87a Abs. 2 GG).

Dies sind der regionale und der überregionale Katastrophennotstand (Art. 35 Abs. 2

und 3 GG), der äußere Notstand (Art. 87a Abs. 3 GG) und der Staatsnotstand als

qualifizierter Fall des inneren Notstandes (Art. 87a Abs. 4 GG). Dabei ist mit der

Zulässigkeit des Einsatzes der Streitkräfte im Inneren noch keine Aussage über die

Mittel getroffen, die hierbei zum Einsatz gelangen können. Vielmehr bleibt - wie vom

Ersten Senat im Urteil vom 15. Februar 2006 ( BVerfGE 115, 118 <146 ff., 150 f.>)

erkannt

ein Einsatz spezifisch militärischer Waffen in Fällen des

Katastrophennotstandes auch dann ausgeschlossen, wenn gemäß Art. 35 Abs. 2

Satz 2 oder Abs. 3 Satz 1 GG die Streitkräfte herangezogen werden dürfen. Bei

beiden Verfassungsänderungen hat der Gesetzgeber also nicht aus dem Blick

verloren, dass der Einsatz von Streitkräften im Inneren mit besonderen Gefahren für

Demokratie und Freiheit verbunden ist und daher ebenso strikter wie klarer

Begrenzung bedarf.

Auch und gerade seitdem nach der Notstandsgesetzgebung der Einsatz des Militärs

im Inneren nicht mehr schlechthin unzulässig ist, bleibt strenge Restriktion geboten.

Es ist sicherzustellen, dass die Streitkräfte niemals als innenpolitisches

Machtinstrument eingesetzt werden. Abgesehen von dem extremen Ausnahmefall

des Staatsnotstandes, in dem nur zur Bekämpfung organisierter und militärisch

bewaffneter Aufständischer als letztes Mittel auch Kampfeinsätze der Streitkräfte im

Inland zulässig sind (Art. 87a Abs. 4 GG), ist die Aufrechterhaltung der inneren

Sicherheit Aufgabe allein der Polizei. Ihre Funktion ist die der Gefahrenabwehr und

nur über hierfür geeignete und erforderliche Waffen darf die Polizei verfügen;

hingegen sind Kampfeinsätze der Streitkräfte auf die Vernichtung des Gegners

gerichtet, was spezifisch militärische Bewaffnung notwendig macht. Beide Aufgaben

sind strikt zu trennen. Hiermit zieht unsere Verfassung aus historischen Erfahrungen

die gebotenen Konsequenzen und macht den grundsätzlichen Ausschluss der

Streitkräfte von bewaffneten Einsätzen im Inland zu einem fundamentalen Prinzip des

Staatswesens. Mit anderen Worten: Die Trennung von Militär und Polizei gehört zum

genetischen Code dieses Landes (so Heinrich Wefing, in: Zeit-Online vom 14. Januar

2009, http://www.zeit.de/2008/42/Bundeswehr).

Wer hieran etwas ändern will, muss sich nicht nur der öffentlichen politischen

Debatte stellen, sondern auch die zu einer Verfassungsänderung erforderlichen

parlamentarischen Mehrheiten (Art. 79 Abs. 2 GG) für sich gewinnen. Im Anschluss

an das Urteil des Ersten Senats war demgemäß eine Änderung des Grundgesetzes

beabsichtigt, um den am 11. September 2001 deutlich gewordenen Gefahren des

internationalen Terrorismus effektiv begegnen zu können. Das Vorhaben scheiterte,

weil sich - trotz der damaligen „großen“ Regierungskoalition - für die von der

Bundesregierung beabsichtigte Zulassung „militärischer Mittel“ generell in „besonders

schweren Unglücksfällen“ im Bundestag nicht die erforderliche Mehrheit fand und

allenfalls eine Begrenzung militärischer Kampfeinsätze zur Abwehr von Angriffen aus

der Luft oder von See aus hätte erreicht werden können (vgl. Zeit-Online vom 14.

Januar 2009,

). Der Plenarbeschluss gibt nun das, was für die Bundesregierung vor drei Jahren gegen einen der Koalitionspartner - und auch

gegen die Stimmverhältnisse im Bundesrat - nicht durchsetzbar war. Selbst wenn man es unerträglich empfindet, dass die

Streitkräfte hiernach bei terroristischen Angriffen untätig in der Rolle des Zuschauers verharren müssen, ist es nicht Aufgabe

und nicht Befugnis des Bundesverfassungsgerichts korrigierend einzuschreiten.

II.

Nach meiner Ansicht schließt das Grundgesetz in seiner gegenwärtigen Fassung

den Kampfeinsatz der Streitkräfte mit spezifisch militärischen Waffen sowohl in Fällen

des regionalen (Art. 35 Abs. 2 Satz 2 GG) wie in Fällen des überregionalen (Art. 35

Abs. 3 Satz 1 GG) Katastrophennotstandes aus; insoweit ist also an der Auffassung

des Ersten Senats im Urteil vom 15. Februar 2006 ( BVerfGE 115, 118 <146 ff.,

150 f.>) festzuhalten. Hierbei kann dahinstehen, ob die Wortlautargumente, die im

Urteil des Ersten Senats in den Vordergrund gestellt wurden, den Argumenten des

Plenarbeschlusses Stand halten und die ihnen beigelegte tragende Bedeutung

weiterhin beanspruchen können. Denn es lässt sich auch mit einer historischen

Verfassungsinterpretation, vor allem aber mit einer systematischen Auslegung des

Grundgesetzes begründen, dass ein Einsatz der Streitkräfte mit militärischer

Bewaffnung in beiden Fällen des Katastrophennotstandes nicht erlaubt und damit

aufgrund des Art. 87a Abs. 2 GG von Verfassungs wegen untersagt ist.

1. Der Plenarbeschluss will zwar davon ausgehen, dass sich aus den

Gesetzgebungsmaterialien „insgesamt kein klares Bild“ für einen bestimmten Willen

des verfassungsändernden Gesetzgebers ergebe. Bei vollständiger Ausschöpfung

der verfügbaren Quellen und bei Würdigung der dort dokumentierten Erklärungen im

Zusammenhang vermag ich diese Einschätzung allerdings nicht zu teilen.

a) Unklarheiten können, anders als der Plenarbeschluss ausführt, nicht aus dem

Protokoll über die gemeinsame Informationssitzung des Rechtsausschusses und des

Innenausschusses des Bundestages am 30. November 1967 (BTDrucks V/1879 und

V/2130) hergeleitet werden. Zwar trifft es zu, dass die dort festgehaltenen

Äußerungen der verschiedenen angehörten Sachverständigen unterschiedliche

Meinungen zur Zulässigkeit des Einsatzes militärischer Waffen wiedergeben; ferner

ist auch zutreffend, dass diese Anhörung Grundlage für den Bericht des

Rechtsausschusses wurde, der wiederum Grundlage für den Gesetzesbeschluss des

Bundestages zur Verfassungsänderung geworden ist. Es gibt jedoch keinen

Anhaltspunkt dafür, sondern ist schon im Ansatz fernliegend, dass das uneinheitliche

Meinungsbild

einer

Anhörung unverändert in die Beschlussfassung des

Rechtsausschusses eingeflossen ist. Das Gegenteil ist richtig. Der Rechtsausschuss

musste - jedenfalls mit der Mehrheit der Stimmen seiner Mitglieder - eine klare

Entscheidung treffen und hat dies auch getan.

Die Auffassung des Rechtsausschusses steht allerdings der Einschätzung des

Plenums entgegen und findet in dessen Argumentation keine hinreichende

Beachtung: Nachdem die Sachverständigen Kluncker und Kuhlmann in der

gemeinsamen Informationssitzung des Innen- und des Rechtsausschusses angeregt

hatten, den waffenlosen Einsatz der Bundeswehreinheiten im Katastrophen- und

Unglücksfall

zum Ausdruck zu bringen (vgl. Protokoll der 3. öffentlichen

Informationssitzung des Rechtsausschusses und des Innenausschusses vom

30. November 1967, a.a.O., S. 42, 50), nimmt der schriftliche Bericht des

Rechtsausschusses diese Hinweise auf, zieht daher den Einsatz militärisch

bewaffneter Streitkräfte überhaupt nur für den Fall des Art. 87a Abs. 4 GG in Betracht

und beschränkt ihn zugleich auf den Staatsnotstand als eine besonders gefährdende

Situation des inneren Notstandes. Im Bericht des Rechtsausschusses heißt es

unmissverständlich (BTDrucks V/2873, S. 2):

„Der Hauptunterschied zur Regierungsvorlage liegt darin, dass die

Schwelle für den Einsatz der Streitkräfte als bewaffnete Macht

angehoben worden ist. Der Rechtsausschuss schlägt vor, den

bewaffneten Einsatz der Bundeswehr nur dann zuzulassen, wenn

dies zur Bekämpfung von Gruppen militärisch bewaffneter

Aufständischer erforderlich ist (Artikel 87a Abs. 4).“

Entgegen der Ansicht des Plenums, das die Bedeutung dieser Äußerung ins

Ungewisse stellt („… muss nicht dahin verstanden werden …“), wird damit ein

bew affneter Einsatz auch in den Fällen des Katastrophennotstandes

ausgeschlossen; denn diese Passage findet sich unter der Überschrift „Innerer

Notstand“ in dem Abschnitt des Berichts, der sich eingehend dazu verhält, dass die

zuvor in der Regierungsvorlage zusammenfassend geregelten „Fälle des Inneren

Notstandes“ nunmehr nach ihrem „sachlichen Inhalt“ getrennt in eigenen Vorschriften

normiert werden sollen. Da angesichts der Zusammenfassung im Regierungsentwurf

seinerzeit in den Begriff des „Inneren Notstandes“ auch die Fälle des

Katastrophennotstandes einbezogen wurden (vgl. Lenz, Notstandsverfassung des

Grundgesetzes - Kommentar, 1971, Art. 35 Rn. 2), war der Ausschluss spezifisch

militärischer Waffen ersichtlich auch und gerade für die nun in Art. 35 Abs. 2 und 3

GG gesondert zu regelnden Einsätze bei Naturkatastrophen und Unglücksfällen

gewollt.

b) Dies wird - entgegen der Ansicht des Plenums - durch weitere Quellen bestätigt.

Ein anderes Verständnis trifft nicht die historischen Gegebenheiten im Umfeld der

Verfassungsänderung des Jahres 1968. Das Plenum lässt völlig außer Acht, dass zur

Zeit der Notstandsgesetzgebung eine weitergehende Zulassung des Einsatzes

militärisch bewaffneter Einheiten der Streitkräfte im Inneren politisch nicht

durchsetzbar gewesen wäre. Seit dem Bundestag im Jahre 1960 ein erster Entwurf

vorgelegt worden war, kam es über Jahre hinweg zu grundlegenden politischen

Diskussionen in der - angesichts der Erfahrungen mit der deutschen Geschichte -

sensibilisierten Öffentlichkeit, die sich im Zuge der abschließenden Beratungen noch

erheblich verschärften (vgl. etwa Scheuner, in: Lenz, a.a.O., Einleitung, S. 13). So

richtete sich der vor allem von den Gewerkschaften getragene Widerstand gegen die

Notstandsverfassung in Sonderheit gegen die zutreffend erkannte Gefahr eines

Einsatzes der Streitkräfte als innenpolitisches Machtinstrument gegen die

Bevölkerung namentlich bei Arbeitskämpfen (vgl. Hoffmann, in: Sterzel, Kritik der

Notstandsgesetze, 1968, S. 87 f.). Als Beispiel für die mit der Notstandsgesetzgebung

verknüpften Befürchtungen mag das von Ekkehart Stein und Helmut Ridder schon

1963 verfasste Memorandum der Vereinigung Deutscher Wissenschaftler „Der

permanente Notstand“ (abgedruckt in Ridder, Gesammelte Schriften, 2010, S. 563

<566>) dienen, in dem es heißt:

„Das Friedensrecht darf nicht vom Kriegsrecht material unterwandert

werden, d.h. im Frieden dürfen keine Maßnahmen zugelassen

werden, die in einem Krieg zur Bewältigung dieser extremen

Gefahrenlage entwickelt wurden und nur im Kriegsfall zu

rechtfertigen sind.“

Vor diesem Hintergrund stellte der Abgeordnete Dr. Lenz (CDU/CSU) als

Berichterstatter des Rechtsausschusses bei den abschließenden Beratungen im

Bundestag die restriktiven Ziele beim Einsatz bewaffneter Streitkräfte klar (PlProt

5/174, S. 9311 <9313>):

„Es ist nicht wahr, dass durch diese Vorlage der Bürgerkrieg

vorbereitet

wird.

Sowohl

bei

der

Formulierung des

staatsbürgerlichen Widerstandsrechts als auch bei der Möglichkeit

der Bundesregierung, im äußersten Notfall Truppen gegen

militärisch bewaffnete Aufständische einzusetzen, hat der

Rechtsausschuss sich bemüht, klarzustellen, dass dies nur die

Ultima ratio, das letzte Mittel sein dürfte, wenn alle anderen Mittel

versagt haben.“

2. Diese historisch fundierte Ausgangsprämisse des verfassungsändernden

Gesetzgebers findet deutlichen Niederschlag in der Systematik, die das Grundgesetz

mit der Implementierung der „Notstandsverfassung“ durch das 17. Gesetz zur

Ergänzung des Grundgesetzes vom 24. Juni 1968 (BGBl I S. 709 ) erfahren hat. Der

Plenarbeschluss geht hierauf nicht ein.

Gerade wegen der starken öffentlichen Kritik, die sich an dem Streitkräfteeinsatz im

Fall des inneren Notstandes entzündet hatte, wandte sich der Rechtsausschuss

gegen eine zusammenfassende Regelung, wie sie in dem vorangegangenen

Regierungsentwurf vorgeschlagen worden war. Die Trennung der - als

unproblematisch angesehenen - Regelung des Katastrophennotstandes einerseits

von der des inneren Notstandes andererseits erfolgte, um die entstandene Debatte zu

entpolitisieren und den Verdacht auszuräumen, dass mit dem Katastrophennotstand

auch der innere Notstand bekämpft werden solle (vgl. Kurzprotokoll der 71. Sitzung

des Rechtsausschusses vom 15. Februar 1968, dort S. 10). Dies belegt einmal mehr,

dass diese beiden Fälle des Streitkräfteeinsatzes im Inneren völlig unterschiedliche,

sich nicht überschneidende Anwendungsbereiche haben und deshalb nicht durch die

Zulassung

spezifisch

militärischer Bewaffnung

auch

Fällen

des

Katastrophennotstandes

vermengt werden dürfen. Demgemäß führt der

Berichterstatter des Rechtsausschusses, der Abgeordnete Dr. Lenz, in dem von ihm

1971 verfassten Kommentar zur Notstandsverfassung bei Art. 35 Abs. 2 GG (a.a.O.,

Art. 35 Rn. 9) aus:

„Die Anforderung geschieht ‚zur Hilfe’. Damit ist ein unbewaffneter -

dies ist vor allem im Hinblick auf die Streitkräfte von Bedeutung -

technischer Hilfseinsatz gemeint.“

In Einklang damit steht der Hinweis in dem abschließenden Bericht des

Rechtsausschusses, dass die im Fall des Art. 35 Abs. 2 Satz 2 GG zur Verfügung

gestellten Kräfte anderer Länder und des Bundes „den Rechtsnormen des im

Einsatzland geltenden Landespolizeirechts“ unterstehen (BTDrucks V/2873, S. 10).

Z u Art. 35 Abs. 3 GG verweist der Bericht ausdrücklich auf die Ausführungen zu

Art. 35 Abs. 2 Satz 2 GG (BTDrucks V/2873, S. 10). Für beide Fälle des

Katastrophennotstandes wurden also mit der Maßgeblichkeit des Landespolizeirechts

die Voraussetzungen für die Einbindung der Streitkräfte in den zivilen

Katastrophenschutz geschaffen und damit nur polizeiliche Maßnahmen, nicht aber

militärische Kampfmaßeinsätze ermöglicht (vgl. auch Cl. Arndt, DVBl 1968, S. 729 f.).

Auch die im Bericht des Rechtsausschusses im Einzelnen angeführten Beispiele für

den Einsatz der Streitkräfte in den Fällen von Art. 35 Abs. 2 Satz 2 GG, nämlich

„Absperrungen von gefährdeten Grundstücken und Verkehrsregelungen“ (BTDrucks

V/2873, S. 10), sprechen deutlich für einen Einsatz der Streitkräfte, der hinsichtlich

der einsetzbaren Mittel nicht über die im jeweiligen Landespolizeirecht der Länder

vorgesehenen hinausgehen darf. In der Begründung des Rechtsausschusses zu

Art. 87a Abs. 4 GG findet sich demgegenüber die Aussage, dass für den dort

geregelten Einsatzfall militärische Mittel nicht von vornherein ausgeschlossen werden

sollten, wobei konsequenterweise nicht auf die Anwendbarkeit des jeweiligen

Landespolizeirechts verwiesen wird (BTDrucks V/2873, S. 14).

3. Weiteres kommt hinzu. Im Rahmen der systematischen Auslegung ist auch zu

beachten, dass im Fall des Art. 35 Abs. 3 Satz 1 GG allein der Bundesregierung eine

Initiativbefugnis zusteht, sie demnach - wie auch der Plenarbeschluss in Bestätigung

der Rechtsauffassung des Ersten Senats (BVerfGE 115, 118 <149 f.>) zur dritten

Vorlagefrage zutreffend erkennt - nur als Kollegialorgan über den Einsatz der

Streitkräfte in überregionalen Katastrophen- oder Unglücksfällen zu befinden vermag.

Diese Entscheidung des verfassungsändernden Gesetzgebers für das Initiativrecht

nur der Bundesregierung als Kollegialorgan ist auch für die Zulässigkeit eines

bewaffneten Einsatzes der Streitkräfte im Inneren von Belang; denn sie gibt auch

Aufschluss über den als zulässig angesehenen und der Regelung daher zugrunde

gelegten Mitteleinsatz.

Entscheidungen eines Gremiums erfordern naturgemäß einen größeren zeitlichen

Vorlauf;

das

Verfahren ist schwerfälliger als das einer ministeriellen

Einzelentscheidung und bringt daher schwerwiegende Effektivitätsnachteile mit sich.

Diese können bis zur Erfolglosigkeit einer Maßnahme infolge Zeitablaufs reichen,

wenn es sich um eine Gefahrenlage handelt, die ein sofortiges Eingreifen zwingend

erfordert. Hingegen zeichnen sich die Naturkatastrophen und Unglücksfälle, für die in

Art. 35 Abs. 2 und 3 GG ein Einsatz der Streitkräfte vorgesehen wurde,

typischerweise dadurch aus, dass sie einen gewissen, wenn auch eng begrenzten

zeitlichen Spielraum lassen. Unglücksfälle treten generell, Naturkatastrophen

bisweilen so plötzlich ein, dass nur noch eine Bekämpfung hinsichtlich der Folgen

möglich ist, was aufgrund der Notwendigkeit, Einsatzkräfte und Material

heranzuführen, ohnehin geraume Zeit in Anspruch nehmen muss. Ansonsten weisen

Naturkatastrophen in ihrer Entstehung oder Folgeentwicklung eine zeitliche

Streckung zumindest über Stundenzeiträume auf. All diese Umstände erlauben die

Befassung eines Kollegialorgans wie der Bundesregierung, ohne hierdurch die

Wirksamkeit des Streitkräfteeinsatzes ernsthaft zu gefährden.

Hingegen ist ein unausweichlicher Druck zur Entscheidung innerhalb kürzester Frist

gerade für solche Gefahren typisch, denen effektiv nur mit dem Einsatz solcher

Waffen begegnet werden kann, die in ihrer zerstörenden Wirkung über die

polizeirechtlich zulässige Bewaffnung hinausgehen. Spezifische Militärwaffen sind

mit ihrer zerstörerischen Kraft auf die Vernichtung des Gegners angelegt. Ist

außerhalb einer kriegerischen Auseinandersetzung zur Gefahrenabwehr der Einsatz

solcher Vernichtungskraft im Sinne der Verhältnismäßigkeitsmaxime angemessen

und insbesondere auch erforderlich, so wird typischerweise - wie eben bei der

Entführung von Flugzeugen zum Einsatz als Anschlagswaffe („Renegade“-Fälle) - ein

Verlauf bereits eingeleitet sein, der bei ungehindertem Fortgang in kürzester Zeit den

Verlust zahlreicher Menschenleben oder ungeheuere Schäden erwarten lässt und

daher nur durch den Einsatz massivster Mittel endgültig gestoppt werden kann.

Solche Gefährdungslagen sind also dadurch gekennzeichnet, dass ihrer Beseitigung

jede zeitliche Verzögerung abträglich ist. Dann wäre aber die Betrauung eines in der

Entscheidungsfindung

vergleichsweise schwerfälligen Kollegialorgans mit der

Initiativbefugnis

zum Einschreiten

geradezu

dysfunktional

und

als

Zuständigkeitsentscheidung mit Blick auf die vom verfassungsändernden

Gesetzgeber angestrebte „wirksame Bekämpfung“ fernliegend. Wenn daher - wie in

Art. 35 Abs. 3 Satz 1 GG geschehen - der verfassungsändernde Gesetzgeber mit der

Bundesregierung einem Kollegialorgan die Zuständigkeit für die Einsatzentscheidung

zuweist, kann hieraus nur der Schluss gezogen werden, dass er von vornherein den

Einsatz spezifisch militärischer Waffen nicht für erforderlich hielt und damit auch nicht

legitimieren wollte.

III.

Dem geschilderten Ergebnis einer historischen und systematischen Auslegung des

Grundgesetzes entspricht die Rechtsauffassung des Ersten Senats im Urteil vom 15.

Februar 2006, wonach „auch im Fall des überregionalen Katastrophennotstands ein

Einsatz der Streitkräfte mit typisch militärischen Waffen von Verfassungs wegen nicht

erlaubt ist“ (BVerfGE 115, 118 <150>). Ihm ließe sich aber auch noch dadurch

Rechnung tragen, dass die im Plenarbeschluss dargestellte „Sperrwirkung“ des

Art. 87a Abs. 4 GG als unüberwindliche Schranke des Einsatzes militärischer Waffen

im Inland strikt eingehalten wird. Damit wäre der Einsatz militärspezifischer Waffen in

Katastrophenfällen namentlich gegen Sachen - wie etwa bei dem gängigen Beispiel

des Bombardierens von Deichen zur Herbeiführung einer kontrollierten Überflutung -

z u rechtfertigen. Das Plenum will diesen Weg zwar beschreiten und bringt dies

scheinbar auch im Beschlusstenor mit der Antwort auf die zweite Vorlagefrage zum

Ausdruck. Allerdings erfährt der Tenor durch die anschließenden Gründe des

Beschlusses eine entscheidende Ausdehnung, die als tragende Begründung letztlich

für das Verständnis und die Wirkungen der Entscheidung des Plenums maßgeblich

ist (vgl. BVerfGE 3, 261 <264>; 36, 342 <359 f.> jeweils zu Art. 100 Abs. 3 GG). Damit

macht das Plenum den Ansatz einer „strikten Begrenzung“ durch Art. 87a Abs. 4 GG

selbst zur Makulatur; denn der „Sperrwirkung“ wird nur „grundsätzlich“ Geltung

beigelegt, was es ermöglicht, Inlandseinsätze der Streitkräfte mit militärischer

Bewaffnung auch dann zuzulassen, wenn es gilt, einem „mit an Sicherheit

grenzender Wahrscheinlichkeit in Kürze“ eintretenden „katastrophalen Schaden“

entgegenzuwirken, der auch durch absichtliches Handeln verursacht sein kann.

1. Vieles spricht dafür, dass die Vorstellungen des verfassungsändernden

Gesetzgebers bei Regelung des Katastrophennotstandes in Art. 35 Abs. 2 und 3 GG

neben Naturkatastrophen - wie der Hamburger Sturmflut 1962 - nur auf besonders

schwere Unglücksfälle im Sinne schicksalhafter, zufälliger Verläufe gerichtet waren

(vgl. etwa die Beispiele bei Lenz, a.a.O., Art. 35 Rn. 6 „Explosionsunglück“ oder

„Kollision von Öltankern in Küstennähe“). Der Erste Senat hat den Begriff des

Unglücksfalls jedoch auch für solche Schadensereignisse geöffnet, die „von Dritten

absichtlich herbeigeführt werden“ (BVerfGE 115, 118 <144> ). Erst damit konnte es zu

Überschneidungen mit der Regelung des (inneren) Staatsnotstandes in Art. 87a Abs.

4 GG kommen, der unter engen Voraussetzungen einen Waffeneinsatz der

Streitkräfte nur gegen organisierte und militärisch bewaffnete Aufständische erlaubt.

Will man daher mit dem Ersten Senat den Einsatz militärischer Waffen in den Fällen

des Art. 35 Abs. 2 und 3 GG nicht schon generell untersagen, so ist zur Wahrung der

in der Verfassung angelegten strikten Trennung zwischen Katastrophennotstand

einerseits und innerem Notstand andererseits ein geeignetes Kriterium zu finden, das

Umgehungen der streng restriktiven Regelung für Kampfeinsätze in Art. 87a Abs. 4

GG zwingend und effektiv vermeidet. Dazu ist es notwendig, den Zweck der

verfassungsrechtlichen Trennung beider Einsätze ernst zu nehmen. Es ging darum,

d e n Katastrophenschutz durch Unterstützung der Streitkräfte zu verbessern,

gleichzeitig aber die damit faktisch auch eröffnete Möglichkeit zu verschließen, das

Militär als innenpolitisches Machtinstrument zu nutzen (vgl. Kurzprotokoll der 71.

Sitzung des Rechtsausschusses vom 15. Februar 1968, dort S. 10). Selbst wenn

Gewalttätigkeiten oder Unruhen drohen sollten, die in ihren Folgen das Ausmaß

besonders schwerer Unglücksfälle erreichen, dürfen bewaffnete Streitkräfte im

Inneren nicht etwa dazu eingesetzt werden, um allein schon durch ihre Präsenz die

Bevölkerung etwa bei Demonstrationen einzuschüchtern. Um dieses Ziel zu

erreichen, muss Art. 87a Abs. 4 GG eine Sperrwirkung beigelegt werden, die es

verhindert, dass bewaffnete Streitkräfte gegen Menschen zum Einsatz kommen, die

vorsätzlich die öffentliche Sicherheit gefährden, selbst wenn sie sich absichtlich und

in aggressiver Weise gegen den Staat wenden und sich hierbei strafbar machen

sollten. Die Bekämpfung solcher Gefährdungen ist selbstverständlich zulässig und

geboten, aber sie ist nach dem geltenden Verfassungsrecht in Deutschland eine

ausschließlich polizeiliche, nicht jedoch eine militärische Aufgabe. Dies bestätigt die

Verfassung selbst durch Art. 91 GG. Denn sogar wenn es zu einer Gefahr für den

Bestand oder die freiheitliche demokratische Grundordnung des Bundes oder eines

Landes kommt, sieht Art. 91 GG für diesen Fall des inneren Notstandes nur den

Einsatz von Polizeikräften anderer Länder oder der Bundespolizei vor, nicht aber den

Einsatz der Streitkräfte. Deren Heranziehung macht Art. 87a Abs. 4 GG schon für den

bloßen Objektschutz vielmehr von weiteren Voraussetzungen abhängig, wobei der

Einsatz von Waffen in jedem Fall nur gegen organisierte und militärisch bewaffnete

Aufständische zulässig ist (vgl. Lenz, a.a.O., Art. 87a Rn. 18). Mit den Waffen des

Militärs dürfen also nur Personengruppen bekämpft werden, die selbst militärisch

bewaffnet sind, sich gegen den Staat erhoben haben und über ein System der

Einsatzleitung verfügen (vgl. Lenz, a.a.O., Art. 87a Rn. 19).

2. Der Plenarbeschluss geht darüber hinaus. Er ist zwar von der redlichen und

anerkennenswerten Absicht getragen, den bewaffneten Einsatz der Streitkräfte im

Inneren restriktiv zu halten, setzt sich aber über die selbst erkannte Sperrwirkung

hinweg und kann daher mit den von ihm entwickelten Kriterien eine Umgehung der

engen Voraussetzungen des inneren Notstandes nach Art. 87a Abs. 4 GG durch die

weniger strengen Voraussetzungen des Katastrophennotstandes nicht verhindern.

Durch den Versuch der weiteren Einhegung des Art. 35 Abs. 2 und 3 GG durch das

Erfordernis eines zwar nicht das „Vorfeld“ eines Unglücksfalls erfassenden,

gleichwohl

aber

„unmittelbar bevorstehenden“

Schadenseintritts

„von

katastrophischen Dimensionen“ wird die Rechtsanwendung zwar um neue

Begrifflichkeiten bereichert, nicht aber um die nötige Klarheit und Berechenbarkeit. Es

handelt sich um gänzlich unbestimmte, gerichtlich kaum effektiv kontrollierbare

Kategorien, die in der täglichen Anwendungspraxis viel Spielraum für subjektive

Einschätzungen, persönliche Bewertungspräferenzen und unsichere, wenn nicht gar

voreilige Prognosen lassen. Jedenfalls bei Inlandseinsätzen militärisch bewaffneter

Streitkräfte ist das nicht hinnehmbar. Im Schatten eines Arsenals militärischer Waffen

kann freie Meinungsäußerung schwerlich gedeihen. Wie ist beispielsweise zu

verhindern, dass im Zusammenhang mit regierungskritischen Großdemonstrationen -

wie etwa im Juni 2007 aus Anlass des „G8-Gipfels“ in Heiligendamm - schon wegen

befürchteter Aggressivität einzelner teilnehmender Gruppen „mit an Sicherheit

grenzender Wahrscheinlichkeit in Kürze“ eintretende massive Gewalttätigkeiten mit

„katastrophalen Schadensfolgen“ angenommen werden und deswegen bewaffnete

Einheiten der Bundeswehr aufziehen? Der bloße Hinweis des Plenums, dass

Gefahren, die „aus oder von einer demonstrierenden Menschenmenge drohen“, nicht

genügen sollen, kann in diesen Fällen die selbst definierten Einsatzvoraussetzungen

kaum wirksam suspendieren.

3. Dass die vom Plenarbeschluss entwickelte Lösung einer überzeugenden

dogmatischen Grundlage entbehrt, kommt hinzu. Wie es angesichts der auch im

Plenarbeschluss anerkannten Sperrwirkung zulässig sein kann, diese gleichwohl -

und sei es auch nur in besonders qualifizierten Unglücksfällen - bei Seite zu schieben

und den Einsatz bewaffneter Streitkräfte auch dann zuzulassen, wenn die

Voraussetzungen des Art. 87a Abs. 4 GG nicht vorliegen, erschließt sich nicht und

wird in der Entscheidung nicht begründet. Eine Begründung lässt sich auch

schwerlich finden; denn wenn - bildlich gesprochen - das Öffnen einer Tür verboten

ist, dann kann es nicht erlaubt sein, sie auch nur einen Spalt weit zu öffnen.

IV.

Letztlich wirft der Plenarbeschluss auch die Frage auf, was durch den nun

erweiterten Einsatz bewaffneter Streitkräfte im Inneren an Vorteilen für den Schutz der

Bevölkerung namentlich vor terroristischen Angriffen erreicht werden kann. Die

Antwort lautet: wenig bis nichts.

1. Angesichts des beim Zweiten Senat anhängigen Normenkontrollverfahrens wird

darüber zu befinden sein, welche Vorschriften des Luftsicherheitsgesetzes zur

Abwehr besonders schwerer Unglücksfälle durch den Einsatz bewaffneter Einheiten

der Streitkräfte verfassungsrechtlichen Bestand haben können. Auf der Grundlage

des Plenarbeschlusses mag es de lege lata zulässig sein, dass Kampfflugzeuge

unter den Voraussetzungen des § 14 Abs. 1 LuftSiG „Luftfahrzeuge abdrängen, zur

Landung zwingen, den Einsatz von Waffengewalt androhen oder Warnschüsse

abgeben“. Die erfolgreiche Gefahrenabwehr durch solche Maßnahmen wird

allerdings insbesondere in „Renegade“-Fällen deshalb wenig wahrscheinlich sein,

weil Konsequenzen in Form eines Abschusses unzulässig sind, nachdem die - eine

„unmittelbare Einwirkung mit Waffengewalt“ gestattende - Vorschrift des § 14 Abs. 3

LuftSiG durch das Urteil des Ersten Senats für verfassungswidrig und nichtig erklärt

worden ist ( BVerfGE 115, 118 ). De lege ferenda mag ohne Verfassungsänderung

eine gesetzliche Neuregelung möglich sein, diese könnte jedoch eine unmittelbare

Einwirkung mit militärischer Waffengewalt nur gegen ein unbemanntes Luftfahrzeug

erlauben oder ausschließlich gegen die Personen gerichtet sein, die das Luftfahrzeug

als Tatwaffe gegen das Leben von Menschen einsetzen wollen (vgl. BVerfGE 115,

118 <160> ). Hingegen kann der deutsche Gesetzgeber den Abschuss solcher

Flugzeuge nicht erlauben, in denen sich - wie bei den terroristischen Angriffen am 11.

September 2001 - Passagiere und Besatzungsmitglieder befinden, die selbst Opfer

der Luftpiraten geworden sind. Insoweit hat auch der Plenarbeschluss nichts daran

geändert, dass die den Umständen nach wahrscheinliche Tötung dieser Menschen

mit dem Grundrecht auf Leben (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) in Verbindung mit der

Garantie der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) unvereinbar ist. Es kommt hinzu,

dass - auch nach der Auffassung des Plenums - ohne Verfassungsänderung allein

die Bundesregierung nach Maßgabe des Art. 35 Abs. 3 Satz 1 GG über den Einsatz

militärischer Waffen gegen Luftfahrzeuge befinden kann, was angesichts des

vergleichsweise kleinen deutschen Luftraums kaum jemals rechtzeitig zu einer

Maßnahme nach § 14 Abs. 1 LuftSiG oder - nach gesetzlicher Neuregelung - zu

einem eingeschränkt zulässigen Abschuss eines Luftfahrzeugs führen wird. Soll

danach der Rahmen, den das materielle Verfassungsrecht für eine effektive Abwehr

von Gefahren aus dem Luftraum lässt, genutzt werden, so ist trotz der erweiterten

Zulässigkeit von Kampfeinsätzen nach der Entscheidung des Plenums eine

Verfassungsänderung gleichwohl unvermeidlich.

2. Es lässt sich nicht leugnen und ist positiv zu bewerten, dass die Antwort des

Plenums deutlich hinter dem aus der Vorlagefrage ersichtlichen Anliegen des

Zweiten Senats zurückbleibt, das auf eine Umgestaltung der Regelungen des

Katastrophennotstandes hin zu einer subsidiären allgemeinen Gefahrenabwehr mit

militärischen Waffen zielte. Gleichwohl hat das Plenum aber zugunsten eines

geringen, praktisch kaum realisierbaren Gewinns an Sicherheit die Zulässigkeit des

Einsatzes der Streitkräfte im Inneren mit Hilfe derart unbestimmter Rechtsbegriffe

erweitert,

dass militärische Einsätze zu innenpolitischen Zwecken nicht

ausgeschlossen werden können. Für einen kaum messbaren Nutzen wurden

fundamentale Grundsätze aufgegeben. Daher wäre es ein fataler Fehler, sich

angesichts der Entscheidung des Plenums damit zu trösten, dass der Berg gekreißt,

aber nur eine Maus geboren hat.