Urteil des BVerfG, Az. 2 BvR 929/14

Verfassungsbeschwerde bzgl. Geltung des deutschen Arzneimittelpreisrechts für nach Deutschland eingeführte Arzneimittel erfolglos
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- Bevollmächtigte:
Diekmann Rechtsanwälte,
Feldbrunnenstraße 57, 20148 Hamburg -
BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BvR 929/14 -
In dem Verfahren
über
die Verfassungsbeschwerde
der Firma O…,
gegen a) das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 26. Februar 2014 - I ZR 79/10 -,
b) das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 25. März 2010 - 3 U
126/09 -,
c) das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 4. August 2009 - 407 O 82/09 -
hat die 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch
die Richter Huber,
Müller,
Maidowski
gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a BVerfGG in der Fassung der
Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473)
am 31. März 2016 einstimmig beschlossen:
Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.
G r ü n d e :
Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen ein Urteil des Bundesgerichtshofs, wonach das
deutsche Arzneimittelpreisrecht auch für im Wege des Versandhandels nach Deutschland
eingeführte Arzneimittel gilt. Sie rügt eine Verletzung ihrer Rechte aus Art. 12 Abs. 1 GG und
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.
I.
Die Beschwerdeführerin ist ein Versandhandelsunternehmen. Sie machte auf ihrer
Internetseite und mit einer ihrem Katalog beigefügten Broschüre Werbung für eine in den
Niederlanden ansässige Versandapotheke. In der Werbung versprach die Apotheke
verschiedene Boni. Der Landesapothekenverband Baden-Württemberg e.V. klagte gegen die
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Beschwerdeführerin auf Unterlassung.
1. Mit Urteil vom 4. August 2009 verurteilte das Landgericht Hamburg die
Beschwerdeführerin, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken
die genannte Apotheke zu empfehlen.
2. Die Berufung der Beschwerdeführerin wies das Hanseatische Oberlandesgericht mit
Urteil vom 25. März 2010 zurück. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch sei gemäß
§§ 3, 8 Abs. 1, § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG, §§ 1, 3 AMPreisV
begründet.
Der
niederländische
Anbieter
sei
verpflichtet,
die
deutschen
Arzneimittelpreisvorschriften bei einem Vertrieb nach Deutschland einzuhalten.
3. Die Revision der Beschwerdeführerin wies der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 26.
Februar 2014 zurück. Das Berufungsgericht habe rechtsfehlerfrei angenommen, dass das
deutsche Arzneimittelpreisrecht auch für im Wege des Versandhandels nach Deutschland
eingeführte Arzneimittel gelte.
a) Der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes habe die Frage bejaht,
ob
die
deutschen
Vorschriften
für
den
Apothekenabgabepreis
auch
für
verschreibungspflichtige Arzneimittel gälten, die Apotheken mit Sitz in einem anderen
Mitgliedstaat der Europäischen Union im Wege des Versandhandels nach Deutschland an
Endverbraucher abgäben (unter Verweis auf GmS-OGB, Beschluss vom 22. August 2012
- GmS-OGB 1/10 -, BGHZ 194, 354). In Übereinstimmung damit habe der Gesetzgeber
durch die mit Wirkung vom 26. Oktober 2012 in Kraft getretene Regelung des § 78 Abs. 1
Satz 4 AMG zusätzlich klargestellt, dass die auf der Grundlage des § 78 Abs. 1 Satz 1 AMG
erlassene Arzneimittelpreisverordnung auch für gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG in
den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbrachte Arzneimittel gelte.
b) Die von der Revision dagegen erhobenen Einwendungen griffen nicht durch.
aa) Die Revision wende sich jedenfalls im Ergebnis ohne Erfolg gegen die Beurteilung des
Gemeinsamen Senats, dass die Arzneimittelpreisvorschriften des deutschen Rechts, auch
wenn sie auf den Versandhandel mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln aus einem
anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union nach Deutschland anwendbar seien, keine
Maßnahmen gleicher Wirkung im Sinne von Art. 34 AEUV seien und die Regelung, wonach
deutsches Arzneimittelpreisrecht auch für im Wege des Versandhandels nach Deutschland
eingeführte Arzneimittel gelte, zudem nach Art. 36 AEUV zum Schutz der Gesundheit der
Bevölkerung gerechtfertigt wäre. Mit dem Gemeinsamen Senat sei jedenfalls davon
auszugehen, dass die Regelung, wonach deutsches Arzneimittelpreisrecht auch für im Wege
des Versandhandels nach Deutschland eingeführte Arzneimittel gelte, zumindest nach
Art. 36 AEUV zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung gerechtfertigt sei.
bb) Entsprechend der allein klarstellenden Bedeutung des § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG habe
der von der Revision insoweit geltend gemachte Verstoß gegen die Notifizierungspflicht
gemäß Art. 11 Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie 89/105/EWG keinen Einfluss auf die Fortgeltung
des bereits zuvor bestehenden Verbots der vom Kläger beanstandeten Verhaltensweise der
Beschwerdeführerin. Dem widerspreche entgegen der Ansicht der Revision nicht, dass der
Gerichtshof der Europäischen Union in der Sache „CIA Security International“ entschieden
habe, dass Verstöße gegen die Mitteilungspflichten, die in Art. 8 und Art. 9 der Richtlinie
83/189/EWG geregelt seien, zur Unanwendbarkeit der betreffenden technischen Vorschriften
führten. Der Gerichtshof habe dieses Ergebnis damit begründet, dass die Richtlinie
83/189/EWG neben dem Zweck, die Kommission zu informieren, gerade auch das Ziel
verfolge, die Handelsschranken zu beseitigen oder zu verringern, die anderen Staaten über
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die von einem Staat geplanten technischen Vorschriften zu informieren, der Kommission und
den anderen Mitgliedstaaten die nötige Zeit zu verschaffen, um zu reagieren und eine
Änderung vorzuschlagen, die es erlaube, die Einschränkungen des freien Warenverkehrs zu
vermindern, die sich aus der geplanten Maßnahme ergäben, sowie der Kommission die
nötige Zeit zu lassen, um eine Harmonisierungsrichtlinie vorzuschlagen. Bei einer - wie im
Streitfall - letztlich nur deklaratorischen Bestimmung lägen jedoch keine vergleichbaren
Gründe vor, die gegen die Fortgeltung des - bereits bestehenden - Verbots sprächen.
Weiterhin fehle es in einem solchen Fall - anders als die Revision meine - an einer für eine
Notifizierungspflicht gemäß Art. 117 AEUV erforderlichen Verfälschung der
Wettbewerbsbedingungen im Sinne des Art. 116 AEUV.
c) In der vorliegenden Sache stellten sich keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen
zur Auslegung des Unionsrecht, die ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof
der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV erforderten. Insbesondere bestünden im
Streitfall auch keine vernünftigen Zweifel, dass der von der Revision geltend gemachte
Verstoß gegen unionsrechtliche Notifizierungsvorschriften beim Erlass des § 78 Abs. 1
Satz 4 AMG keinen Einfluss auf das unabhängig davon bereits zuvor bestehende Verbot der
streitgegenständlichen Verhaltensweise der Beschwerdeführerin gehabt habe.
II.
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Art. 12 Abs. 1 und Art. 101 Abs. 1 Satz 2
GG.
1. Der Bundesgerichtshof habe nicht nachvollziehbar entgegen Art. 267 Abs. 3 AEUV von
einer Vorlage an den Europäischen Gerichtshof abgesehen und der Beschwerdeführerin den
gesetzlichen Richter nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG entzogen. Über die Frage der
Vereinbarkeit einer Preisbindung für verschreibungspflichtige Arzneimittel mit der
Warenverkehrsfreiheit habe der Europäische Gerichtshof noch nicht entschieden.
a) Für die Prüfung der Gemeinschaftsrechtskonformität sei es unabdingbar festzustellen, ob
eine Beschränkung des freien Warenverkehrs bestehe und wie diese zu klassifizieren sei.
Hiervon habe der Bundesgerichtshof abgesehen, wenn er erkläre, es komme nicht darauf an,
ob überhaupt eine Maßnahme gleicher Wirkung vorliege, solange eine Rechtfertigung nach
Art.
36
AEUV
gegeben
sei.
Durch
die
Anwendung
der
deutschen
Arzneimittelpreisverordnung auf Apotheken in anderen Mitgliedstaaten würden deutsche und
ausländische Apotheken nicht in gleicher Weise berührt, so dass eine Maßnahme gleicher
Wirkung im Sinne von Art. 34 AEUV gegeben sei. Die Arzneimittelpreisverordnung
erschwere den Marktzugang für importierte verschreibungspflichtige Arzneimittel wesentlich.
Entziehe man in anderen Mitgliedstaaten ansässigen Apotheken die Möglichkeit,
verschreibungspflichtige Arzneimittel zu Preisen abzugeben, die günstiger als in Deutschland
sein könnten, verlören sie ihren größten Wettbewerbsvorteil. Mit dem Mindestpreis gehe
einher, dass keine finanziellen Vorteile an die Endkunden weitergegeben werden könnten.
Auch der im Festpreis enthaltene Höchstpreis behindere den (Qualitäts-)Wettbewerb
zwischen inländischen Apotheken und ausländischen Versandapotheken.
b) Die Festpreisregelung sei weder gemäß Art. 36 AEUV noch aus zwingenden Gründen
des Allgemeinwohls gerechtfertigt.
aa) Es bestünde kein Zusammenhang zwischen einem Festpreis und der
flächendeckenden Versorgung mit Arzneimitteln. Die Versorgungssituation in Deutschland
sei vorbildlich. Seit der Zulassung des Versandhandels im Jahr 2004 sei nicht zu befürchten
gewesen,
dass
Vorteilssysteme
ausländischer
Versandapotheken
die
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Arzneimittelversorgungssituation in Deutschland gefährdeten.
bb) Auch aus dem Verbraucher- und Gesundheitsschutz ließen sich Festpreise für
ausländische Apotheken nicht rechtfertigen. Die Festpreisregelung könne den Verbraucher
nicht vor unsachlicher Beeinflussung schützen. Für den Schutz vor Fehl- oder Mehrgebrauch
von Medikamenten seien die im Festpreis enthaltenen Preisuntergrenzen ebenfalls
ungeeignet. Ferner sei der Schutz der Verbraucher vor Überforderung durch unterschiedliche
Preise kein Argument für die bestehende Festpreisregelung.
2. Die Anwendung des deutschen Preisrechts auf die Werbung der Beschwerdeführerin für
eine in den Niederlanden ansässige Apotheke verletze die Beschwerdeführerin in Art. 12
Abs. 1 GG. Der Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Beschwerdeführerin sei nicht
gerechtfertigt.
a) § 78 Abs. 1 AMG in der geänderten Fassung sei in formeller Hinsicht verfassungswidrig
(Art. 70 ff., Art. 76 ff. GG), weil der Gesetzgeber Unionsrecht nicht beachtet habe.
Deutschland habe gegen die Notifizierungspflicht gegenüber der Europäischen Kommission
aus Art. 11 Abs. 2 der Transformationsrichtlinie 89/105/EWG, der Richtlinie 98/34/EG, aus
Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2000/31/EG und aus Art. 116 f. AEUV verstoßen. Die Kommission
habe ein Vertragsverletzungsverfahren bereits eingeleitet.
b) Die materielle Verfassungswidrigkeit des § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG folge aus dem Verstoß
gegen die Warenverkehrsfreiheit gemäß Art. 28 ff. AEUV als höherrangigem Recht.
III.
Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung anzunehmen. Die
Voraussetzungen für eine notwendige Annahme liegen nicht vor (§ 93a Abs. 2 BVerfGG); die
Annahme ist auch im Übrigen nicht angezeigt. Die Verfassungsbeschwerde hat keine
grundsätzliche Bedeutung (§ 93a Abs. 2 Buchstabe a BVerfGG). Die für die Entscheidung
maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen sind bereits durch die Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts geklärt. Die Annahme der Verfassungsbeschwerde ist auch
nicht zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte angezeigt (§ 93a
Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG), weil sie keine Aussicht auf Erfolg hat (vgl. BVerfGE 90, 22
<25 f.>; 108, 129 <136>).
1. Die Rüge, Art. 12 Abs. 1 GG sei verletzt, ist unzulässig (zur Unzulässigkeit einzelner
Rügen vgl. BVerfGE 123, 267 <328 ff.>; 132, 195 <235 f. Rn. 93 ff.>; 135, 317 <384 ff.
Rn. 122 ff.>). Die Beschwerdeführerin hat eine Verletzung von Art. 12 Abs. 1 GG nicht
substantiiert dargelegt (§ 23 Abs. 1 Satz 2, § 92 BVerfGG).
a) Eine substantiierte Begründung erfordert, dass der Beschwerdeführer die Möglichkeit
einer Verletzung seiner Grundrechte oder grundrechtsähnlichen Rechte hinreichend deutlich
aufzeigt (vgl. BVerfGE 6, 132 <134>; 89, 155 <171>; 108, 370 <386 f.>). Rügt er eine
Grundrechtsverletzung in einer Fallgestaltung, zu der einschlägige Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts vorliegt, muss er sich mit dieser auseinandersetzen, um in
seinem Fall die Möglichkeit eines Grundrechtsverstoßes ausreichend darzutun (vgl.
BVerfGE 101, 331 <346>; 130, 76 <110>).
b) In der Beschwerdeschrift findet eine nähere Auseinandersetzung mit den
verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine Einschränkung der Grundrechte nicht statt.
Zwar können die Grundrechte nur durch solche Normen eingeschränkt werden, die formell
und materiell verfassungsgemäß sind (vgl. nur BVerfGE 6, 32 <37 ff.>; 96, 10 <21>; 121, 317
<369>; 130, 131 <142>). Insofern sind auch die Regelungen der Art. 70 ff. und Art. 76 ff. GG
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zu beachten. Die von der Beschwerdeführerin behaupteten Verletzungen einer
Notifizierungspflicht gegenüber der Europäischen Kommission und der Warenverkehrsfreiheit
nach Art. 34 AEUV gründen sich dagegen nicht auf Verfassungsrecht und hätten - da dem
Unionsrecht kein Geltungsvorrang vor nationalem Recht zukommt - nicht die Nichtigkeit des
§ 78 Abs. 1 Satz 4 AMG zur Folge. Selbst wenn man derartige Verstöße unterstellt, bliebe die
Norm ein den Grundrechtsvorbehalt ausfüllendes Gesetz (vgl. BVerfGE 31, 145 <174 f.>; 82,
159 <191>; 110, 141 <154 f.>; 115, 276 <299 f.>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des
Zweiten Senats vom 4. November 2015 - 2 BvR 282/13, 2 BvQ 56/12 -, juris, Rn. 15 f., 18 ff.;
stRspr).
Auch auf die Vereinbarkeit der Arzneimittelpreisregulierung mit dem Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit und die hierzu bestehende reichhaltige Rechtsprechung (vgl. nur
BVerfGE 17, 232 <238 ff.>; 53, 96 <98>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten
Senats vom 20. Dezember 1990 - 1 BvR 1418/90, 1 BvR 1442/90 -, juris; Beschluss der 2.
Kammer des Ersten Senats vom 19. September 2002 - 1 BvR 1385/01 -, juris) geht die
Verfassungsbeschwerde nicht ein.
2. Im Übrigen, das heißt, soweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung von Art. 101
Abs. 1 Satz 2 GG rügt, ist die Verfassungsbeschwerde unbegründet. Der Bundesgerichtshof
hat der Beschwerdeführerin nicht den gesetzlichen Richter entzogen, indem er von einer
Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union abgesehen hat.
a) Der Gerichtshof der Europäischen Union ist gesetzlicher Richter im Sinne des Art. 101
Abs. 1 Satz 2 GG (vgl. BVerfGE 73, 339 <366>; 135, 155 <230 Rn. 177>; stRspr). Unter den
Voraussetzungen des Art. 267 Abs. 3 AEUV sind die nationalen Gerichte von Amts wegen
gehalten, den Gerichtshof anzurufen. Kommt ein deutsches Gericht seiner Pflicht zur
Anrufung des Gerichtshofs im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens daher nicht nach,
kann dem Rechtsschutzsuchenden des Ausgangsrechtsstreits der gesetzliche Richter
entzogen sein (vgl. BVerfGE 73, 339 <369>; 135, 155 <230 f. Rn. 177>; stRspr).
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl. EuGH, Urteil
vom 6. Oktober 1982, Rs. C-283/81, C.I.L.F.I.T., Slg. 1982, S. 3415, Rn. 21) muss ein
nationales letztinstanzliches Gericht seiner Vorlagepflicht nachkommen, wenn sich in einem
bei ihm schwebenden Verfahren eine Frage des Unionsrechts stellt, es sei denn, das Gericht
hat festgestellt, dass die gestellte Frage nicht entscheidungserheblich ist, dass die
betreffende unionsrechtliche Bestimmung bereits Gegenstand einer Auslegung durch den
Gerichtshof war oder dass die richtige Anwendung des Unionsrechts derart offenkundig ist,
dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt (vgl. auch BVerfGE 82, 159 <193>;
135, 155 <231 Rn. 178>; stRspr). Das Bundesverfassungsgericht überprüft allerdings nur, ob
die Auslegung und Anwendung der Zuständigkeitsregel des Art. 267 Abs. 3 AEUV bei
verständiger Würdigung der das Grundgesetz bestimmenden Gedanken nicht mehr
verständlich erscheint und offensichtlich unhaltbar ist (vgl. BVerfGE 126, 286 <315 f.>; 135,
155 <232 Rn. 180>; stRspr).
b) Der Bundesgerichtshof hat seine Vorlagepflicht weder verkannt (Fallgruppe der
grundsätzlichen Verkennung der Vorlagepflicht; vgl. hierzu BVerfGE 82, 159 <195 f.>; 135,
155 <232 Rn. 181> m.w.N.) noch ist er bewusst von der Rechtsprechung des Gerichtshofs
der Europäischen Union zu entscheidungserheblichen Fragen abgewichen, ohne vorzulegen
(Fallgruppe des bewussten Abweichens ohne Vorlagebereitschaft; vgl. hierzu BVerfGE 82,
159 <195 f.>; 126, 286 <316 f.>; 135, 155 <232 Rn. 182> m.w.N.). Vielmehr ging der
Bundesgerichtshof von einer klaren Rechtslage aus (Fallgruppe der Unvollständigkeit der
Rechtsprechung; vgl. hierzu BVerfGE 82, 159 <195 f.>; 135, 155 <232 f. Rn. 183> m.w.N.).
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Insoweit hat er das Vorliegen eines „acte clair“ jedenfalls nicht willkürlich bejaht.
Der Bundesgerichtshof hat sich mit der unionalen Rechtslage intensiv auseinandergesetzt.
Er folgt insoweit dem Beschluss des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des
Bundes vom 22. August 2012, der die Anwendbarkeit der deutschen Vorschriften über den
Apothekenabgabepreis für den grenzüberschreitenden Versandhandel bejaht (vgl. BGHZ
194, 354 <364 ff. Rn. 34 ff.>). Auch der Gesetzgeber hat dies mit dem Erlass von § 78 Abs. 1
Satz 4 AMG zwischenzeitlich klargestellt hat (vgl. dazu BVerfG, Beschluss der 3. Kammer
des Zweiten Senats vom 4. November 2015 - 2 BvR 282/13, 2 BvQ 56/12 -, juris, Rn. 17 ff.).
In methodisch nicht zu beanstandener Weise und unter Heranziehung der Rechtsprechung
des Gerichtshofs der Europäischen Union legt der Bundesgerichtshof dar, warum die von der
Beschwerdeführerin dagegen vorgebrachten Argumente nicht zu überzeugen vermögen.
Nicht zuletzt wird die Annahme eines „acte clair“ auch dadurch unterstrichen, dass sich in
der Literatur keine nennenswerten Gegenstimmen zum Beschluss des Gemeinsamen
Senats (vgl. nur von Bernstorff, AW-Prax 2013, S. 86; Böhm/Reus, IPRB 2013, S. 274
<276>; Decker, jurisPR-MedizinR 3/2013 Anm. 1; Dettling, GRUR-Prax 2013, S. 177 <178>;
Mand, A&R 2013, S. 60 <62 f.>; ders., NJW 2014, S. 3200 <3201>; Pfeifer, jurisPR-ITR
23/2013 Anm. 6; Schneider, in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB V, 3. Aufl. 2016, § 130a
SGB V, Rn. 13) finden. Vor diesem Hintergrund gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass der
Bundesgerichtshof den ihm zukommenden Beurteilungsspielraum bei der Auslegung von Art.
267 AEUV in unvertretbarer Weise überschritten hätte.
Diese Entscheidung ist unanfechtbar.
Huber
Müller
Maidowski