Urteil des BVerfG vom 20.09.2007, 2 BvR 855/06

BUNDESVERFASSUNGSGERICHT

- 2 BvR 855/06 -

In dem Verfahren über die Verfassungsbeschwerde

der Frau O...,

- Bevollmächtigte: Rechtsanwälte Dirk Siegfried und Andrea Würdinger,

Motzstraße 1, 10777 Berlin -

gegen a) das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Januar 2006 –

BVerwG 2 C 43.04 -,

b) das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 13.

Oktober 2004 - 4 S 1243/03 -,

c) das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 13. Januar 2003 - 17 K

3906/02 -

hat die 1. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch

den Vizepräsidenten Hassemer,

die Richter Di Fabio

und Landau

gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung

vom 11. August 1993 ( BGBl I S. 1473 ) am 20. September 2007 einstimmig

beschlossen:

Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.

Gründe:

A.

Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Frage, ob es mit dem Grundgesetz vereinbar

1

ist, den Beamten, die eine eingetragene Lebenspartnerschaft geschlossen haben,

den Familienzuschlag der Stufe 1, den verheiratete Beamte erhalten, nicht oder nur

unter weitergehenden Voraussetzungen zu gewähren.

I.

1. Beamten wird gemäß § 39 Abs. 1 Satz 1 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG)

2

neben ihrem Grundgehalt ein Familienzuschlag gewährt. Seine Höhe richtet sich

nach der Besoldungsgruppe und der Stufe, die den Familienverhältnissen entspricht,

§ 39 Abs. 1 Satz 2 BBesG. Zur Stufe 1 gehören gemäß § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG

verheiratete Beamte, außerdem verwitwete (Nr. 2) und geschiedene Beamte

beziehungsweise solche, deren Ehe aufgehoben oder für nichtig erklärt ist, soweit sie

aus der Ehe zum Unterhalt verpflichtet sind (Nr. 3). Andere Beamte erhalten nach

§ 40 Abs. 1 Nr. 4 BBesG den Familienzuschlag der Stufe 1, wenn sie eine andere

Person nicht nur vorübergehend in ihre Wohnung aufgenommen haben und ihr

Unterhalt gewähren, weil sie gesetzlich oder sittlich dazu verpflichtet sind oder aus

beruflichen oder gesundheitlichen Gründen ihrer Hilfe bedürfen, und das Einkommen

dieser Person eine bestimmte Höhe nicht überschreitet.

2.Im Entwurf des Lebenspartnerschaftsgesetzes (LPartG) vom 4. Juli 2000

3

(BTDrucks 14/3751) war in Art. 3 § 10 Nr. 1 eine Änderung des

Bundesbesoldungsgesetzes durch einen neuen § 1 Abs. 1a BBesG vorgesehen,

wonach Bestimmungen dieses Gesetzes, die sich auf Ehegatten beziehungsweise

das Bestehen einer Ehe beziehen, auf eingetragene Lebenspartner beziehungsweise

das Bestehen einer eingetragenen Lebenspartnerschaft sinngemäß anzuwenden

sein sollten. Diese Vorschrift wurde im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens

zusammen mit anderen, der Zustimmung des Bundesrats bedürftigen Vorschriften

aus dem Entwurf des Lebenspartnerschaftsgesetzes herausgelöst und in Art. 2 § 6

Nr. 1 des Entwurfs für ein Lebenspartnerschaftsgesetzergänzungsgesetz

( L P a r t G E r g G ) aufgenommen (BRDrucks 739/00). Das

Lebenspartnerschaftsgesetzergänzungsgesetz fand nicht die Zustimmung des

Bundesrats (BTDrucks 14/4875).

Durch das Gesetz zur Überarbeitung des Lebenspartnerschaftsrechts vom 15.

4

Dezember 2004 ( BGBl I S. 3396 ) wurden weitere Angleichungen zwischen Ehe und

Lebenspartnerschaft in verschiedenen Rechtsbereichen vorgenommen, jedoch nicht

im Beamtenbesoldungsrecht.

II.

Die Beschwerdeführerin war bis zum 31. Juli 2004 Beamtin im Dienste des Landes

5

Baden-Württemberg. Am 5. November 2001 hatte sie eine eingetragene

Lebenspartnerschaft begründet. Ihre Klage auf Zahlung des Familienzuschlags der

Stufe 1 wies das Verwaltungsgericht Stuttgart mit Urteil vom 13. Januar 2003 ab. Der

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg wies die Berufung mit Urteil vom 13.

Oktober 2004 zurück. Die Revision der Beschwerdeführerin wies das

Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 26. Januar 2006 zurück. § 40 Abs. 1 Nr. 1

BBesG gewähre der Beschwerdeführerin weder in direkter noch in analoger

Anwendung einen Anspruch auf den Familienzuschlag der Stufe 1. Die eingetragene

Lebenspartnerschaft sei keine Ehe, sondern ein eigenständiger Familienstand. Eine

analoge Anwendung besoldungsrechtlicher Vorschriften widerspreche bereits dem

Wesen des Besoldungsrechts. Es sei auch keine planwidrige Lücke im

Regelungssystem des Bundesbesoldungsgesetzes entstanden. Der Ablauf des

Gesetzgebungsverfahrens zum Lebenspartnerschaftsgesetz zeige vielmehr, dass der

Gesetzgeber die Frage nach der besoldungsrechtlichen Relevanz dieses neu

geschaffenen Familienstandes erkannt, aber bewusst von der Schaffung einer

Anspruchsberechtigung abgesehen habe. Deswegen ließen sich auch die

Überlegungen nicht übertragen, mit denen das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil

vom 29. April 2004 (BAGE 110, 277) die analoge Anwendung der tarifvertraglichen

Regelung über die Gewährung eines Verheiratetenzuschlags für verheiratete

Angestellte auf solche Angestellte, die eine Lebenspartnerschaft eingegangen seien,

bejaht habe. Der Ausschluss der in einer eingetragenen Lebenspartnerschaft

lebenden Beamten aus dem Kreis der nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG

Anspruchsberechtigten verletze nicht Art. 3 Abs. 1 GG. Der Unterschied zwischen

d e m Familienstand „verheiratet“ und dem Familienstand „eingetragene

Lebenspartnerschaft“ rechtfertige unterschiedliche Rechtsfolgen. Der besondere

verfassungsrechtliche Schutz der Ehe nach Art. 6 Abs. 1 GG stelle bereits den

Unterschied dar, der die Verschiedenbehandlung rechtfertige. Es sei nicht

erforderlich, dass die Begünstigung des Verheirateten auch durch seine Situation im

Übrigen, beispielsweise durch eine im Vergleich zu Ledigen höhere Unterhaltspflicht,

gerechtfertigt sei. Auch das durch Art. 33 Abs. 5 GG gewährleistete

Alimentationsprinzip sei nicht verletzt. Die Alimentationspflicht des Dienstherrn als

hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums erstrecke sich auf den Ehegatten

und die Kinder des Beamten, nicht auf den Partner anderer Lebensgemeinschaften.

Die Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 stehe der Anwendung

von § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG nicht entgegen. Die Richtlinie lasse nach Nr. 22 der

Begründungserwägungen einzelstaatliche Rechtsvorschriften über den

F a mi l i e n sta n d und davon abhängige Leistungen unberührt. Diese

Begründungserwägung sei mitentscheidend für die Auslegung. Das gelte auch dann,

wenn die Begründungserwägung nicht in den Text der Richtlinie aufgenommen

worden sei. Auch nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sei die

Verschiedenbehandlung von Eheleuten und eingetragenen Lebenspartnern bei der

Gewährung von Vergütungsbestandteilen, die gezahlt würden, weil der Beschäftigte

in einer Gemeinschaft mit einer weiteren Person lebe, keine Diskriminierung aufgrund

des Geschlechts oder der sexuellen Orientierung. Ein Anspruch auf den

Familienzuschlag der Stufe 1 nach § 40 Abs. 1 Nr. 4 BBesG komme zwar

grundsätzlich in Betracht, da die Beschwerdeführerin seit März 2001 die Kosten der

gemeinsamen Wohnung alleine trage. § 40 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 BBesG versage

diesen Anspruch jedoch, wenn für den Unterhalt der in die Wohnung

aufgenommenen Person Mittel zur Verfügung stünden, die das Sechsfache des

Betrags des Familienzuschlags der Stufe 1 überstiegen. Eine tatrichterliche

Feststellung, ob und welche Eigenmittel der Lebenspartnerin der Beschwerdeführerin

zur Verfügung stünden, sei nicht möglich, da die Beschwerdeführerin es ablehne, zu

diesem Punkt Angaben zu machen.

Das Revisionsurteil wurde den Prozessbevollmächtigten der Beschwerdeführerin

6

am 22. März 2006 zugestellt.

III.

Mit der hiergegen am 20. April 2006 erhobenen Verfassungsbeschwerde rügt die

7

Beschwerdeführerin eine Verletzung ihrer Rechte aus Art. 3 Abs. 1 und Art. 101

Abs. 1 Satz 2 GG.

1.Sie ist der Auffassung, es verstoße gegen Art. 3 Abs. 1 GG, der

8

Beschwerdeführerin im Gegensatz zu verheirateten Beamten die Zahlung des

Familienzuschlags der Stufe 1 zu verweigern. Dies sei eine – zumindest mittelbare –

Ungleichbehandlung der Beschwerdeführerin wegen ihrer sexuellen Orientierung. An

d i e Ungleichbehandlung aufgrund eines personenbezogenen, für die

Beschwerdeführerin nicht veränderbaren Merkmals seien erhöhte

Rechtfertigungsanforderungen zu stellen. Diese Ungleichbehandlung sei nicht

gerechtfertigt, da es sich bei Ehe und eingetragener Lebenspartnerschaft

gleichermaßen um auf Dauer angelegte Lebensgemeinschaften handele, die durch

einen staatlichen Begründungsakt geschlossen würden und mit gegenseitigen

gesetzlichen Unterhaltspflichten der Partner einhergingen. Die Ungleichbehandlung

könne nicht durch den Hinweis auf Art. 6 Abs. 1 GG ohne zusätzliche sachliche

Rechtfertigung begründet werden. Es gebe keinen sachlichen Grund dafür, die Ehe

bei der Gewährung des Familienzuschlags der Stufe 1, der aufgrund der

typischerweise mit der Ehe verbundenen Unterhaltslasten gewährt werde, gegenüber

der eingetragenen Lebenspartnerschaft zu privilegieren, da die Unterhaltspflichten in

beiden Fällen dieselben seien. Der Familienzuschlag der Stufe 1 werde unabhängig

davon gewährt, ob aus der Ehe auch Kinder hervorgegangen seien. Dadurch würden

kinderlose Ehen grundlos privilegiert. Außerdem sei auch Lebenspartnern

inzwischen die Stiefkindadoption möglich, so dass in einer Lebenspartnerschaft wie

in einer Ehe auch Kinder aufwachsen könnten.

2. Das Recht auf den gesetzlichen Richter gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG sei

9

verletzt, da das Bundesverwaltungsgericht seine Pflicht zur Vorlage an den

Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung gemäß Art. 234 Abs. 3 EGV nicht

erfüllt habe. Die Richtlinie 2000/78/EG des Rates zur Festlegung eines allgemeinen

Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf

vom 27. November 2000 (ABl. L 303/16 vom 2. Dezember 2000) verbiete

Diskriminierungen innerhalb von Beschäftigungsverhältnissen aufgrund der

sexuellen Ausrichtung. Nachdem die Frist zur Umsetzung dieser Richtlinie

abgelaufen sei, ohne dass der deutsche Gesetzgeber hier zunächst tätig geworden

sei, sei die Richtlinie seit dem 2. Dezember 2003 unmittelbar anwendbar. Die

Beschränkung des Familienzuschlags nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG auf Verheiratete

unter Ausschluss von eingetragenen Lebenspartnerschaften sei eine unmittelbare

Diskriminierung wegen der sexuellen Ausrichtung im Bereich des Arbeitsentgelts

gemäß Art. 3 Abs. 1 c in Verbindung mit Art. 1, Art. 2 Abs. 2 a der Richtlinie. Daher

hätte der Familienzuschlag als Teil des Arbeitsentgelts auch den Beamten in

eingetragener Lebenspartnerschaft gewährt werden müssen. Eine Diskriminierung

wegen der sexuellen Ausrichtung könne nicht durch die Begründungserwägung

Nr. 22 der Richtlinie gerechtfertigt werden, da diese im Richtlinientext keinen

Niederschlag gefunden habe. Da es keine Rechtsprechung des Europäischen

Gerichtshofs zu der Frage gebe, ob auch solche Begründungserwägungen den

Anwendungsbereich der Richtlinie einschränken könnten, hätten die

letztinstanzlichen Gerichte, die mit dieser Begründung die Nichtanwendung der

Richtlinie rechtfertigten, diese Frage dem Europäischen Gerichtshof zur

Vorabentscheidung vorlegen müssen.

B.

Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen, weil die

10

Voraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG nicht vorliegen. Der

Verfassungsbeschwerde kommt weder grundsätzliche Bedeutung zu noch ist ihre

Annahme zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte angezeigt

(vgl. BVerfGE 90, 22 <24 ff.>; 96, 245 <248>). Sie hat keine hinreichende Aussicht auf

Erfolg.

I.

Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig. Dem steht der Grundsatz der Subsidiarität

11

der Verfassungsbeschwerde nicht entgegen.

Der subsidiäre Charakter der Verfassungsbeschwerde fordert, dass der

12

Beschwerdeführer über das Gebot der Rechtswegerschöpfung im engeren Sinne

hinaus alle zur Verfügung stehenden Möglichkeiten ergriffen hat, um eine Korrektur

der geltend gemachten Grundrechtsverletzung zu erwirken oder eine

Grundrechtsverletzung zu verhindern (vgl. BVerfGE 81, 22 <27> ). Die

Verfassungsbeschwerde ist nur zulässig, soweit sie erforderlich ist, um eine

Grundrechtsverletzung auszuräumen. Dies ist grundsätzlich nicht der Fall, wenn eine

anderweitige Möglichkeit besteht, die Grundrechtsverletzung zu beseitigen oder ohne

Inanspruchnahme des Bundesverfassungsgerichts im praktischen Ergebnis dasselbe

zu erreichen (vgl. BVerfGE 33, 247 <258>; 51, 130 <139 f.>; 59, 63 <83> ). Die von

der Beschwerdeführerin gerügte Grundrechtsverletzung durch die Verweigerung des

Familienzuschlags nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG, der allen verheirateten Beamten

unabhängig vom Einkommen ihres Ehegatten gewährt wird, hätte nicht dadurch

verhindert werden können, dass man die Beschwerdeführerin auf einen

möglicherweise gegebenen Anspruch auf den Familienzuschlag nach § 40 Abs. 1

Nr. 4 BBesG verweist. Dieser Anspruch hat andere, im Wesentlichen höhere

Voraussetzungen als der Familienzuschlag nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG. Er setzt

voraus, dass der Beamte einer in seine Wohnung aufgenommenen Person Unterhalt

gewährt und das Einkommen dieser Person bestimmte Grenzen nicht überschreitet;

es ist daher auch erforderlich, das Einkommen im Antrag offen zu legen. Die

Beschwerdeführerin macht mit ihrer Verfassungsbeschwerde aber geltend, dass die

Verweigerung des Familienzuschlags nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG, der nicht von

diesen zusätzlichen Voraussetzungen abhängt, eine verfassungswidrige

Ungleichbehandlung sei. Eine solche Grundrechtsverletzung wäre – wenn die

Ansicht der Beschwerdeführerin zuträfe – nicht zu beseitigen, indem man die

Beschwerdeführerin im Gegensatz zu verheirateten Beamten auf eine andere

Anspruchsgrundlage verweist.

II.

Die Verfassungsbeschwerde ist unbegründet. Die angegriffenen Entscheidungen

13

verletzen die Beschwerdeführerin nicht in den in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten

Rechten. Die Entscheidungen verletzen weder Art. 3 Abs. 1 GG (1.) noch Art. 33

Abs. 5 GG (2.) oder Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG (3.).

1. Die Erstreckung des Familienzuschlags nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG lediglich

14

a u f Verheiratete im Sinne des Art. 6 Abs. 1 GG ist keine verfassungswidrige

Ungleichbehandlung der Beschwerdeführerin.

a) Verfassungsrechtlicher Maßstab für die behauptete ungerechtfertigte

15

Ungleichbehandlung von Ehe und Lebenspartnerschaft ist der allgemeine

Gleichheitssatz, nicht dagegen sind es die speziellen Gleichheitssätze des Art. 3

Abs. 3 Satz 1 GG. Die Ungleichbehandlung von verheirateten Beamten und solchen

Beamten, die eine Lebenspartnerschaft geschlossen haben, knüpft nicht an eines der

dort genannten Merkmale an. Es handelt sich insbesondere nicht um eine

Ungleichbehandlung wegen des Geschlechts. § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG bindet die

Gewährung des Familienzuschlags an die Ehe als Lebensgemeinschaft von Mann

und Frau. Damit erfüllt die Vorschrift den Schutzauftrag des Art. 6 Abs. 1 GG, wonach

neben der Familie nur die Ehe unter dem besonderen Schutz der staatlichen Ordnung

steht. Wenn die Verfassung eine bestimmte Form des Zusammenlebens unter

besonderen Schutz stellt, diskriminiert sie damit nicht andere Lebens- und

Gemeinschaftsformen, die nicht in jeder Hinsicht an besonderen Schutz- oder

Fördermaßnahmen teilhaben. Das Merkmal „Geschlecht“ in Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG

bezieht sich zudem auf Ungleichbehandlungen von Frauen und Männern. Es ist

keine Ungleichbehandlung wegen des Geschlechts, wenn ein Gesetz Rechte oder

Pflichten nicht vom Geschlecht einer Person, sondern von der

Geschlechtskombination einer Personenverbindung abhängig macht (vgl. BVerfGE

105, 313 <351 f.>).

Auch im Übrigen ist Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG nicht berührt. Unabhängig davon, dass

16

die Regelung des § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG tatbestandlich jedenfalls nicht unmittelbar

am Merkmal der sexuellen Orientierung anknüpft, gehört diese auch nicht zu den in

Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG genannten Unterscheidungsmerkmalen. Eine erweiternde

Auslegung des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG scheidet aus, da sein Wortlaut abschließend

ist und der Vorschlag, ihn im Wege der Verfassungsänderung um das Merkmal der

sexuellen Orientierung zu erweitern, abgelehnt wurde (vgl. Bericht der Gemeinsamen

Verfassungskommission, BTDrucks 12/6000, S. 54).

b) Die Vorschrift des § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG ist mit dem allgemeinen

17

Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 GG vereinbar.

Prüfungsmaßstab ist insofern Art. 3 Abs. 1 GG, wobei die in Art. 6 Abs. 1 GG

enthaltene Grundsatzentscheidung für den Schutz der Ehe mit zu beachten ist (

BVerfGE 67, 186 <195 f.> ; vgl. auch für die Familie BVerfGE 82, 60 <86> ).

aa) Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich

18

zu behandeln ( BVerfGE 74, 9 <24> ), und verpflichtet die Grundrechtsadressaten,

wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches entsprechend seiner

Verschiedenheit und Eigenart ungleich zu behandeln (vgl. bereits BVerfGE 1, 14

<52>; stRspr). Er ist verletzt, wenn die gleiche oder ungleiche Behandlung der

geregelten Sachverhalte mit Gesetzlichkeiten, die in der Natur der Sache selbst

liegen, und mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise

nicht mehr vereinbar ist, wenn also bezogen auf den jeweils in Rede stehenden

Sachbereich und seine Eigenart ein vernünftiger, einleuchtender Grund für die

Regelung fehlt (vgl. BVerfGE 76, 256 <329>; 83, 89 <107 f.>; 103, 310 <318>; 107,

218 <244> ). Dies gilt uneingeschränkt für den Fall, dass die Verfassung nicht selbst

eine bestimmte Gruppe hervorhebt, ihre Ungleichbehandlung erlaubt oder ihre

besondere Förderung gebietet. Wenn die Verfassung selbst eine Unterscheidung

vornimmt, bleibt es zwar Sache des Gesetzgebers, wie er diese Unterscheidung

handhabt, ihm darf aber nicht schon eine willkürliche Ungleichbehandlung gleicher

Lebenssachverhalte entgegengehalten werden, wenn er dem verfassungsrechtlichen

Unterscheidungsmuster folgt. Allenfalls hat der Gesetzgeber eine vom Grundgesetz

selbst vorgenommene Unterscheidung mit anderen auf Gleichheit ausgerichteten

Verfassungsgeboten im Sinne praktischer Konkordanz zum Ausgleich zu bringen,

soweit ein Vorrang nicht festgestellt werden kann. Wenn das Grundgesetz aber etwa

wie mit Art. 12a Abs. 1 GG eine spezielle Pflicht nur für Männer einführt, scheidet

wegen der Spezialität dieser Vorschrift ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1, Abs. 2 oder

Abs. 3 GG insofern aus, als dass Frauen von dieser Pflicht nicht erfasst werden (vgl.

BVerfGE 48, 127 <161 f.> ). In diesem Sinne ist auch Art. 6 Abs. 1 GG ein

Differenzierungsgebot, spezieller als der allgemeine Gleichheitssatz. Allerdings darf

die Art und Weise der Unterscheidung im Hinblick auf die tatsächlichen

Lebensverhältnisse und die auferlegten Rechtspflichten im Vergleich beider Gruppen

nicht unverhältnismäßig ausfallen.

bb) Hieran gemessen verstößt die Beschränkung des Familienzuschlags der Stufe 1

19

in § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG auf verheiratete Beamte nicht gegen den allgemeinen

Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 GG.

Die Begünstigung verheirateter Beamter gegenüber Beamten in einer

20

eingetragenen Lebenspartnerschaft durch § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG beschränkt sich

darauf, dass Verheiratete den Familienzuschlag der Stufe 1 bereits aufgrund ihres

Familienstandes und ohne Berücksichtigung des Einkommens ihres Ehegatten

erhalten. Beamte in einer eingetragenen Lebenspartnerschaft erhalten dagegen

gemäß § 40 Abs. 1 Nr. 4 Satz 1 BBesG den Familienzuschlag der Stufe 1, wenn sie

einen erweiterten Haushalt führen, um ihre Unterhaltspflichten gegenüber dem

Lebenspartner zu erfüllen. Nach der Auslegung des § 40 Abs. 1 Nr. 4 Satz 1 BBesG

durch das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 26. Januar 2006 - 2 C 43.04 -, das

insoweit mit der Verfassungsbeschwerde nicht angegriffen wird, kommt es für die in

dieser Vorschrift genannte Aufnahme in die Wohnung des Beamten nicht darauf an,

in welcher zeitlichen Reihenfolge der Beamte und der Aufzunehmende in die

Wohnung eingezogen sind, sondern nur darauf, dass der Beamte inzwischen die

Kosten der Wohnung allein trägt. Die Grenze für Eigenmittel der aufgenommenen

Person, ab der gemäß § 40 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 BBesG kein Anspruch auf den

Familienzuschlag mehr besteht, soll dabei sicherstellen, dass der Zuschlag nur

gewährt wird, wenn er erforderlich ist. Während bei Verheirateten also die

typischerweise unterstellten finanziellen Belastungen aus der Ehe zur pauschalen

Gewährung des Familienzuschlags führen, bedarf es bei der eingetragenen

Lebenspartnerschaft des Nachweises dieser Belastungen im Einzelfall.

Diese Ungleichbehandlung knüpft unmittelbar am Merkmal des Familienstandes an.

21

§ 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG unterscheidet zwischen verheirateten Beamten und solchen

Beamten, die entweder ledig sind oder in einer anderen Lebensgemeinschaft als der

Ehe leben. Beamte, die eine Lebenspartnerschaft gemäß § 1 LPartG geschlossen

haben, werden damit anders behandelt als verheiratete Beamte. Im Gegensatz zu

ledigen Beamten ist den Beamten, die eine Ehe oder eine eingetragene

Lebenspartnerschaft eingegangen sind, gemeinsam, dass sie eine grundsätzlich

unauflösbare Lebensgemeinschaft unter staatlicher Mitwirkung geschlossen haben,

die mit gegenseitigen Unterhaltspflichten der Partner einhergeht. Eheleute sind

gemäß § 1360 Satz 1 BGB verpflichtet, durch ihre Arbeit und mit ihrem Vermögen die

Familie angemessen zu unterhalten. Lebenspartner trifft gemäß § 5 Satz 1 LPartG

eine solche Unterhaltspflicht auch für die Lebenspartnerschaft. § 5 Satz 2 LPartG

erklärt die Vorschriften über Inhalt und Umfang des ehelichen Unterhalts in § 1360

Satz 2, § 1360a, § 1360b BGB für entsprechend anwendbar. Unmittelbares

Unterscheidungsmerkmal zwischen den beiden Gruppen ist die

Gleichgeschlechtlichkeit oder Verschiedengeschlechtlichkeit der Partner dieser

Lebensgemeinschaften. Voraussetzung für das Eingehen der Ehe oder der

Lebenspartnerschaft (§ 1 Abs. 1 Satz 1 LPartG) ist die Geschlechtskombination der

Partner, nicht eine bestimmte sexuelle Orientierung (vgl. BVerfGE 115, 1 <16>). Eine

heterosexuelle Orientierung ist keine rechtliche Voraussetzung, um eine Ehe zu

schließen, ebenso wenig wie eine homosexuelle Orientierung Voraussetzung für eine

Lebenspartnerschaft wäre. Mittelbar werden dagegen durch Leistungen, die mit dem

Bestand einer Ehe verknüpft sind und bei Bestand einer Lebenspartnerschaft nicht

gewährt werden, Menschen unterschiedlicher sexueller Orientierung ungleich

behandelt, da die Ehe typischerweise von Heterosexuellen, die Lebenspartnerschaft

typischerweise von Homosexuellen eingegangen wird.

Bei einer solchen Ungleichbehandlung von Personengruppen unterliegt der

22

Gesetzgeber zwar grundsätzlich einer strengeren Bindung. Die Begünstigung

verheirateter Beamter findet ihre Rechtfertigung jedoch in Art. 6 Abs. 1 GG. Dieser

Verfassungssatz stellt die Ehe als Vereinigung eines Mannes und einer Frau zu einer

auf Dauer angelegten Lebensgemeinschaft ( BVerfGE 10, 59 <66>; 105, 313 <345>;

112, 50 <65> ) unter den besonderen Schutz der staatlichen Ordnung; er enthält

neben dem Grundrecht als Abwehrrecht im klassischen Sinne eine Institutsgarantie

für die Ehe und verpflichtet als wertentscheidende Grundsatznorm den Staat, die Ehe

zu schützen und zu fördern ( BVerfGE 6, 55 <71 f.>; 24, 119 <135>; 31, 58 <67>; 51,

386 <396>; 55, 114 <126>; 62, 323 <329>; 76, 1 <41>; 82, 60 <81>; 87, 1 <35> ;

stRspr).

Dieser verfassungsrechtliche Förderauftrag berechtigt den Gesetzgeber, die Ehe als

23

die förmlich eingegangene Lebensgemeinschaft von Frau und Mann gegenüber

anderen Lebensformen herauszuheben und zu begünstigen (vgl. BVerfGE 105, 313

<348> ). Die Verfassung selbst bildet mit Art. 6 Abs. 1 GG den sachlichen

Differenzierungsgrund, der die hier vorliegende Ungleichbehandlung von

verheirateten Beamten und den Beamten, die eine eingetragene Lebenspartnerschaft

geschlossen haben, nach Art. 3 Abs. 1 GG rechtfertigt. Die Unterscheidung ist auch

im Hinblick auf tatsächliche Lebensverhältnisse und ihre rechtliche Ausgestaltung

nicht unverhältnismäßig. Denn auch nicht verheiratete Beamte erhalten nach § 40

Abs. 1 Nr. 4 BBesG den Familienzuschlag der Stufe 1, wenn sie eine andere Person

nicht nur vorübergehend in ihre Wohnung aufnehmen und für diese

unterhaltsverpflichtet sind.

2. Die Regelung des § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG verstößt, soweit sie Beamte in

24

eingetragener Lebenspartnerschaft vom Familienzuschlag der Stufe 1 ausschließt,

auch nicht gegen Art. 33 Abs. 5 GG. Die Regelung verletzt insbesondere nicht das

Alimentationsprinzip.

a) Das Alimentationsprinzip gehört zu den hergebrachten und vom Gesetzgeber zu

25

beachtenden Grundsätzen des Berufsbeamtentums im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG

(vgl. BVerfGE 8, 1 <16 f.>; 29, 1 <9>; 81, 363 <375>; 99, 300 <314> ). Es gibt dem

einzelnen Beamten ein grundrechtsähnliches Individualrecht gegenüber dem Staat

(vgl. BVerfGE 8, 1 <17> ) und verpflichtet den Dienstherrn, dem Beamten und seiner

Familie amtsangemessenen Unterhalt zu leisten (vgl. BVerfGE 21, 329 <345>; 29, 1

<9>; 44, 249 <267>; 49, 260 <271>; 81, 363 <375>; 99, 300 <314 f.> ). Im Rahmen

seiner Verpflichtung zur amtsangemessenen Alimentation hat der Gesetzgeber dafür

Sorge zu tragen, dass jeder Beamte auch seine Unterhaltspflichten gegenüber seiner

Familie erfüllen kann (vgl. BVerfGE 99, 300 <315> ). Zur Beamtenfamilie werden

dabei Ehegatten und die Gemeinschaft eines Beamten mit seinen Kindern gezählt

(vgl. BVerfGE 29, 1 <9>).

b) Zwar war die Ehe bis zum Inkrafttreten des Lebenspartnerschaftsgesetzes am 1.

26

August 2001 die einzige grundsätzlich unauflösbare, unter staatlicher Mitwirkung

geschlossene und mit gegenseitigen Unterhaltspflichten verbundene

Lebensgemeinschaft, so dass der hergebrachte Grundsatz der Alimentationspflicht

sich bis dahin nur auf Ehegatten beziehen konnte. Doch auch nach Einführung der

eingetragenen Lebenspartnerschaft als neuer Familienstand erfasst der Begriff der

Familie im Sinne des Alimentationsprinzips nicht den Lebenspartner des Beamten.

Art. 33 Abs. 5 GG ist im Zusammenhang mit Art. 6 Abs. 1 GG auszulegen (vgl.

BVerfGE 44, 249 <267>; 81, 363, <376>). Die Alimentation ist nach Maßgabe von

Art. 33 Abs. 5 und der aus Art. 6 Abs. 1 GG abzuleitenden Wertentscheidung zu

gewähren (vgl. BVerfGE 49, 260 <273>; 71, 39 <62> ). Die Wertentscheidung des

Art. 6 Abs. 1 GG, den Staat zum Schutz und zur Förderung der Ehe zu verpflichten,

steht einer Erstreckung des Alimentationsprinzips als Grundsatz im Sinne von Art. 33

Abs. 5 GG auf den Lebenspartner des Beamten entgegen. Selbst wenn dies anders

wäre, ergäbe sich daraus im Übrigen auch keine Verletzung der Alimentationspflicht.

W e n n Beamte nicht nur vorübergehend eine andere Person in ihre Wohnung

aufnehmen und für diese unterhaltsverpflichtet sind, erhalten sie ungeachtet des

Familienstandes nach § 40 Abs. 1 Nr. 4 BBesG den Familienzuschlag der Stufe 1.

3. Die angegriffenen Entscheidungen entziehen die Beschwerdeführerin nicht

27

entgegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ihrem gesetzlichen Richter.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist der

28

Europäische Gerichtshof gesetzlicher Richter im Sinne von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.

Unterlässt es ein deutsches Gericht, ein Vorabentscheidungsersuchen an den

Europäischen Gerichtshof zu stellen, obwohl es gemeinschaftsrechtlich dazu

verpflichtet ist, werden die Rechtsschutzsuchenden des Ausgangsverfahrens ihrem

gesetzlichen Richter entzogen (vgl. BVerfGE 73, 339 <366 ff.>; 75, 223 <233 ff.>; 82,

159 <192 ff.> ). Allerdings stellt nicht jede Verletzung der sich aus Art. 234 Abs. 3

EGV ergebenden Vorlagepflicht einen Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG dar.

Das Bundesverfassungsgericht beanstandet die Auslegung und Anwendung von

Zuständigkeitsnormen nur, wenn sie bei verständiger Würdigung der das

Grundgesetz bestimmenden Gedanken nicht mehr verständlich erscheinen und

offensichtlich unhaltbar sind (vgl. BVerfGE 82, 159 <194> ). Die Vorlagepflicht nach

Art. 234 EGV wird insbesondere in denjenigen Fällen offensichtlich unhaltbar

gehandhabt, in denen ein letztinstanzliches Hauptsachegericht eine Vorlage trotz der

– seiner Auffassung nach bestehenden – Entscheidungserheblichkeit der

gemeinschaftsrechtlichen Frage überhaupt nicht in Erwägung zieht, obwohl es selbst

Zweifel hinsichtlich der richtigen Beantwortung der Frage hegt (grundsätzliche

Verkennung der Vorlagepflicht). Gleiches gilt in den Fällen, in denen das

letztinstanzliche Hauptsachegericht in seiner Entscheidung bewusst von der

Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu entscheidungserheblichen

Fragen abweicht und gleichwohl nicht oder nicht neuerlich vorlegt (bewusstes

Abweichen ohne Vorlagebereitschaft). Liegt zu einer entscheidungserheblichen

Frage des Gemeinschaftsrechts einschlägige Rechtsprechung des Europäischen

Gerichtshofs noch nicht vor oder hat eine vorliegende Rechtsprechung die

entscheidungserhebliche Frage möglicherweise noch nicht erschöpfend beantwortet

o d e r erscheint eine Fortentwicklung der Rechtsprechung des Europäischen

Gerichtshofs nicht nur als entfernte Möglichkeit, wird Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nur

dann verletzt, wenn das letztinstanzliche Hauptsachegericht den ihm in solchen

Fällen notwendig zukommenden Beurteilungsrahmen in unvertretbarer Weise

überschritten hat (Unvollständigkeit der Rechtsprechung). Dies kann insbesondere

dann der Fall sein, wenn mögliche Gegenauffassungen zu der

entscheidungserheblichen Frage des Gemeinschaftsrechts gegenüber der vom

Gericht vertretenen Meinung eindeutig vorzuziehen sind ( BVerfGE 82, 159 <195 f.> ).

b) Gemessen an diesem Maßstab fehlt es vorliegend an einer Verletzung von 29

Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.

aa) Eine grundsätzliche Verkennung der Vorlagepflicht liegt nicht vor. Das

30

Bundesverwaltungsgericht hat die Voraussetzungen der Vorlagepflicht nach Art. 234

Abs. 3 EGV in seiner Entscheidung zwar nicht ausdrücklich erörtert. Es hat jedoch

geprüft, ob die Beschränkung der Familienzuschlagsgewährung auf verheiratete

Beamte in § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG gegen primäres oder sekundäres

Gemeinschaftsrecht verstößt, und kam dabei zu dem nach seiner Auslegung

eindeutigem Ergebnis, dass das deutsche Recht insoweit mit dem

Gemeinschaftsrecht in Einklang steht. Es ergaben sich für das

Bundesverwaltungsgericht keine Auslegungszweifel, die aus seiner Sicht Anlass für

eine Vorlage hätten sein können.

bb) Das Gericht ist auch nicht bewusst von der Rechtsprechung des Europäischen

31

Gerichtshofs abgewichen. Das Bundesverwaltungsgericht hat vielmehr dargelegt,

dass nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs die

Verschiedenbehandlung von Eheleuten und eingetragenen Lebenspartnern bei

Vergütungsbestandteilen, die gezahlt werden, weil der Beschäftigte in einer

Gemeinschaft mit einer weiteren Person lebt, keine Diskriminierung aufgrund des

Geschlechts oder der sexuellen Orientierung sei (EuGH, Urteil vom 31. Mai 2001

- Rs. C-122/99 P und C-125/99 P, NvwZ 2001, 1249 = Slg. 2001, I-4319). Gegenstand

des zitierten Urteils war eine Vorschrift des Statuts der Beamten der Europäischen

Gemeinschaften, die - im entscheidungsrelevanten Zeitraum - verheirateten Beamten,

nicht jedoch Beamten in eingetragener Lebenspartnerschaft eine Haushaltszulage

gewährte. Der Europäische Gerichtshof entschied, dass die maßgebende

Statutsbestimmung keine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts des Betroffenen

und daher auch keinen Verstoß gegen Art. 119 EGV a.F. (Art. 141 EGV n.F.)

darstelle, da es für die Gewährung der Hauhaltszulage keine Rolle spiele, ob der

Beamte ein Mann oder eine Frau sei (Slg. 2001, I-4319 <4356>). Die Vorschrift

verletze auch nicht das Gleichbehandlungsgebot, da es in den Mitgliedstaaten der

Gemeinschaft an einer allgemeinen Gleichstellung der Ehe mit den übrigen Formen

gesetzlicher Lebenspartnerschaften fehle und sich ein Beamter in eingetragener

Lebenspartnerschaft daher für die Zwecke der Anwendung des Statuts nicht in der

gleichen Lage befinde wie ein verheirateter Beamter (Slg. 2001, I-4319 <4356 f.>).

cc) Die zitierte Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs befasste sich nur mit

32

der Vereinbarkeit des Beamtenstatuts mit dem primären Gemeinschaftsrecht. Zu der

Frage, ob die Richtlinie 2000/78/EG es verbietet, Vergütungsbestandteile wie den

Familienzuschlag nur Verheirateten unter Ausschluss von Beschäftigten in

eingetragener Lebenspartnerschaft zu gewähren, liegt dagegen noch keine

Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs vor. Das Bundesverwaltungsgericht

hat seinen Beurteilungsspielraum, der angesichts dieser Unvollständigkeit der

Rechtsprechung eröffnet war, nicht in unvertretbarer Weise überschritten. Das

Bundesverwaltungsgericht geht in seiner Entscheidung unausgesprochen davon aus,

dass die Voraussetzungen einer unmittelbaren Anwendung der Richtlinie seit Ablauf

d e r Umsetzungsfrist vorgelegen hätten. Es ist jedoch der Ansicht, die Richtlinie

2000/78/EG gebiete es nicht, Vergütungsbestandteile, die verheirateten Beschäftigten

gewährt werden, auch den Beschäftigten zukommen zu lassen, die eine eingetragene

Lebenspartnerschaft eingegangen sind. Das Bundesverwaltungsgericht begründet

dies damit, dass der Familienzuschlag der Stufe 1 für Verheiratete eine Leistung sei,

die allein wegen des Familienstandes gewährt werde. Die Richtlinie 2000/78/EG

lasse aber nach Nr. 22 der Begründungserwägungen einzelstaatliche

Rechtsvorschriften über den Familienstand und davon abhängige Leistungen

unberührt. Diese Begründungserwägung sei wesentlicher Bestandteil der Richtlinie

und damit nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs mitentscheidend

für ihre Auslegung (EuGH, Urteil vom 23. Februar 1988 – Rs. 131/86, Slg. 1988, 905

<935>). Dies gelte auch dann, wenn die Begründungserwägung nicht in den Text der

Richtlinie aufgenommen worden sei.

Das Bundesverwaltungsgericht überschreitet damit nicht den ihm zukommenden

33

Beurteilungsspielraum in unvertretbarer Weise. Der Europäische Gerichtshof zieht in

seiner Rechtsprechung immer wieder die Begründungserwägungen eines

Sekundärrechtsakts heran, um Sinn und Zweck der Richtlinie oder Verordnung zu

ermitteln und unter Berücksichtigung dieses Zwecks die einzelnen Vorschriften der

Richtlinie oder Verordnung auszulegen (vgl. EuGH, Urteil vom 18. Februar 1975

- Rs. 69/74, Slg. 1975, 171 <175>; Urteil vom 13. März 1980 – Rs. 124/79, Slg. 1980,

813 <823>; Urteil vom 10. Dezember 1985 – Rs. 290/84, Slg. 1985, 3909 <3930 f.>;

Urteil vom 20. September 2001 – Rs. C-184/99, Slg. 2001, I-6193 <6245>; zur

Einschränkung des Anwendungsbereichs der Richtlinie 2000/78/EG aufgrund der

Begründungserwägungen siehe die Schlussanträge des Generalanwalts Mazák vom

15. Februar 2007 zur Rs. C-411/05, Palacios, Ziff. 51, 65). Es entspricht daher dieser

Methode zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts, wenn das

Bundesverwaltungsgericht den Anwendungsbereich der Richtlinie 2000/78/EG unter

Berücksichtigung der Begründungserwägung Nr. 22 bestimmt. Auch der Einwand, die

Entstehungsgeschichte der Begründungserwägung Nr. 22 zeige, dass damit nur eine

Regelung hinsichtlich des Verhältnisses von Ehe und eheähnlicher

Lebensgemeinschaft getroffen werden sollte (vgl. Stüber, NJW 2006, S. 1774

<1776>), vermag dabei nicht zu überzeugen. Es wurde in diesem Zusammenhang

darauf hingewiesen, dass die im Vorschlag der Kommission (KOM (1999) 565 endg.)

noch nicht enthaltene Begründungserwägung zunächst von der Gruppe

„Sozialfragen“ des Rates als Begründungserwägung Nr. 11b mit folgendem Wortlaut

in den Entwurf eingeführt worden sei: „Die vorliegende Richtlinie lässt die

einzelstaatlichen Rechtsvorschriften über den Familienstand unberührt und

verpflichtet die Mitgliedstaaten daher nicht dazu, Leistungen, die Ehepartnern

gewährt werden, auch in eheähnlicher Gemeinschaft lebenden Personen zu

gewähren“ (Dok. 6434/00 SOC 54 JAI 20). Nach dieser Ansicht beinhalte die letztlich

als Begründungserwägung Nr. 22 verabschiedete kürzere Fassung keine Änderung

des mit der Langfassung beabsichtigten Inhalts und zeige, dass nur eine

Unterscheidung zwischen der Ehe und unverbindlichen Lebensgemeinschaften

gemeint gewesen sei. Dieses Verständnis der Begründungserwägung berücksichtigt

jedoch nicht, dass es nicht erforderlich gewesen wäre, Leistungen, die nur

Ehepartnern und nicht den Partnern „eheähnlicher“ im Sinne rechtlich unverbindlicher

Lebensgemeinschaften gewährt werden, vom Anwendungsbereich der Richtlinie

auszunehmen. Eine Ungleichbehandlung von Ehepartnern und Partnern einer

nichtehelichen, verschiedengeschlechtlichen Lebensgemeinschaft berührt schon

keines der in Art. 1 der Richtlinie genannten Merkmale. Ehepartner und Partner einer

nichtehelichen, gleichgeschlechtlichen Lebensgemeinschaft unterscheiden sich

dagegen im Regelfall hinsichtlich ihrer in Art. 1 der Richtlinie genannten sexuellen

Ausrichtung, allerdings auch bezüglich der Rechtsnatur ihrer Bindungen, so dass

eine Ungleichbehandlung, die am Unterscheidungsmerkmal der rechtlichen

B i n d u n g e n ansetzt, auch ohne entsprechende einschränkende

Begründungserwägung keine verbotene Diskriminierung im Sinne der Richtlinie

darstellte. Die deutsche Fassung der zunächst vorgeschlagenen

Begründungserwägung Nr. 11b, die zwischen „Ehepartnern“ und „in eheähnlicher

Gemeinschaft lebenden Personen( unterschied, wich zudem von der englischen und

französischen Fassung ab, derzufolge Leistungen, die „married partners“

beziehungsweise „partenaires mariés“ gewährt werden, nicht auch den „non-married

partners“ beziehungsweise „partenaires non mariés“ zu gewähren sind. In diesen

Sprachen wurde das Unterscheidungsmerkmal verheiratet/nicht verheiratet deutlicher

herausgestellt. Der Begriff Ehe bezeichnet aber auch nach der Rechtsprechung des

Europäischen Gerichtshofs eine Lebensgemeinschaft zweier Personen

verschiedenen Geschlechts (EuGH, Urteil vom 31. Mai 2001 – Rs. C-122/99 P und C-

125/99 P, Slg. 2001, I-4319 <4353>). Obwohl die Kommission in ihrem

Richtlinienvorschlag vom 25. November 1999 (KOM (1999) 565 endg.) noch keine

entsprechende Begründungserwägung vorsah, enthielt der Vorschlag in der

Erläuterung zu Art. 1 der Richtlinie bereits den Hinweis: „Hervorzuheben ist auch,

dass der Vorschlag den Status von Eheleuten nicht berührt und daher auch deren

Anspruch auf bestimmte Leistungen nicht beschneidet“ (a.a.O., S. 8).

In der Literatur wurde bereits zur Zeit der Entscheidung des

34

Bundesverwaltungsgerichts mehrfach die Auffassung vertreten, die Richtlinie erlaube

die Beschränkung des Familienzuschlags auf Verheiratete (Thüsing, NZA 2001, S.

1061 <1062>; Högenauer, Die europäischen Richtlinien gegen Diskriminierung im

Arbeitsrecht, 2002, S. 108; Mohr, Schutz vor Diskriminierungen im Europäischen

Arbeitsrecht, 2004, S. 199; Lingscheid, Antidiskriminierung im Arbeitsrecht, 2004, S.

268; Bergwitz, ZTR 2004, S. 512 <518>). Der Anwendungsbereich der Richtlinie

(Art. 3 Abs. 1) sei unter Berücksichtigung der Begründungserwägung Nr. 22 so

auszulegen, dass es Sache der Mitgliedstaaten bleibe, ob und inwieweit andere

Lebensformen der Ehe rechtlich gleichgestellt werden (Högenauer a.a.O.). Nach

einer anderen rechtlichen Konstruktion wäre die Beschränkung des

Familienzuschlags auf Verheiratete zwar eine mittelbare Diskriminierung im Sinne

der Richtlinie, die aber durch das sachliche Ziel der Unterstützung von Familien und

solchen Partnerschaften, die Familien werden können, im Sinne von Art. 2 Abs. 2 b, i

der Richtlinie gerechtfertigt sei, was durch die Begründungserwägung Nr. 22 belegt

werde (Thüsing, a.a.O., Lingscheid, a.a.O.). Nach diesem Verständnis bedeutet eine

Berücksichtigung der Begründungserwägung Nr. 22 bei der Auslegung der Richtlinie,

wie sie das Bundesverwaltungsgericht vorgenommen hat, keine Beschränkung der

Richtlinie entgegen ihrem Wortlaut. Das Bundesarbeitsgericht und der

Bundesgerichtshof haben sich später der Auslegung der Richtlinie durch das

Bundesverwaltungsgericht angeschlossen (BAG, Urteil vom 26. Oktober 2006 – 6

AZR 307/06 – JURIS; BGH, Urteil vom 14. Februar 2007 – IV ZR 267/04 - JURIS).

dd) Aus dem Vorstehenden folgt zugleich, dass Art. 101 Abs. 2 Satz 2 GG nicht

35

d e s w e g e n verletzt ist, weil die Gegenauffassung der Ansicht des

Bundesverwaltungsgerichts in dieser Sache eindeutig vorzuziehen wäre. Zwar wurde

in der Literatur zur Zeit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts auch die

Gegenauffassung vertreten, die Richtlinie verbiete es, den Familienzuschlag nur

Verheirateten unter Ausschluss von eingetragenen Lebenspartnerschaften zu

gewähren (Powietzka, BB 2002, S. 146 <148>; Stüber, NJW 2003, S. 2721 <2723>;

in dieselbe Richtung – ohne sich ausdrücklich zum Familienzuschlag nach § 40

Abs. 1 Nr. 1 BBesG zu äußern - auch I. Schmidt, in: Kothe u.a. (Hrsg.), Festschrift für

Hellmut Wissmann, 2005, S. 80 <84>). Es lässt sich allerdings nicht feststellen, dass

diese Gegenauffassung der vom Bundesverwaltungsgericht gewählten Auslegung

eindeutig vorzuziehen wäre. Die Begründungserwägung Nr. 22 wird hier zum einen

so verstanden, dass sie im Zusammenhang mit der Bereichsausnahme des Art. 3

Abs. 3 der Richtlinie (Leistungen jeder Art seitens der staatlichen Systeme) und nicht

mit dem Arbeitsentgelt stehe (so Schmidt, a.a.O.). Dies ist eine mögliche Auslegung,

die jedoch nicht mit einer Begründung verbunden ist, die sie als der Auffassung des

Bundesverwaltungsgerichts eindeutig vorzugswürdig erscheinen ließe. Nach einer

anderen Auffassung kommt der Begründungserwägung Nr. 22 keine rechtliche

Bedeutung zu, da eine Ausnahmebestimmung im Richtlinientext selbst erforderlich

gewesen sei, um den Familienzuschlag vom Verbot der Diskriminierung wegen der

sexuellen Ausrichtung beim Arbeitsentgelt auszunehmen (Stüber, a.a.O.). Dieser

Ansicht steht allerdings EuGH-Rechtsprechung entgegen, die bei der Auslegung

einer Richtlinienvorschrift auch Einschränkungen berücksichtigt, die in den

Begründungserwägungen, nicht aber im Wortlaut der Richtlinienvorschrift enthalten

sind (vgl. EuGH, Urteil vom 20. September 2001 – Rs. C-184/99, Slg. 2001, I-6193

<6245>).

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

36

Hassemer Di Fabio Landau