Urteil des BVerfG, Az. 2 BvR 816/14

beförderung, berufliches fortkommen, verfassungsbeschwerde, posten
- Bevollmächtigte:
BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BvR 816/14 -
IM NAMEN DES VOLKES
In dem Verfahren
über
die Verfassungsbeschwerde
des Herrn Dr. L …,
Rechtsanwälte Matthias Wiese und Dr. Katharina Wiese,
Fischmarkt 6, 99084 Erfurt -
gegen
a)
den Beschluss des Thüringer Oberverwaltungsgerichts
vom 10. März 2014 - 2 EO 143/14 -,
b)
den Beschluss des Thüringer Oberverwaltungsgerichts
vom 7. Februar 2014 - 2 EO 212/13 -,
c)
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Weimar
vom 28. Februar 2013 - 1 E 1112/12 We -
und
Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung
hat die 1. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch
den Präsidenten Voßkuhle,
den Richter Landau
und die Richterin Hermanns
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am 24. Juli 2014 einstimmig beschlossen:
Die Beschlüsse des Verwaltungsgerichts Weimar vom 28. Februar 2013 - 1 E
1112/12 We - und des Thüringer Oberverwaltungsgerichts vom 7. Februar
2014 - 2 EO 212/13 - verletzen den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht
aus Artikel 33 Absatz 2 des Grundgesetzes.
Der Beschluss des Thüringer Oberverwaltungsgerichts vom 7. Februar 2014 -
2 EO 212/13 - wird aufgehoben. Die Sache wird an das Thüringer
Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen.
Damit erledigt sich der Antrag des Beschwerdeführers auf Erlass einer
einstweiligen Anordnung.
Der Beschluss des Thüringer Oberverwaltungsgerichts vom 10. März 2014 - 2
EO 143/14 - wird gegenstandslos.
Der Freistaat Thüringen hat dem Beschwerdeführer seine notwendigen
Auslagen zu erstatten.
Der Wert des Gegenstands der anwaltlichen Tätigkeit für das
Verfassungsbeschwerdeverfahren wird auf 40.000,00 Euro (in Worten:
vierzigtausend Euro) festgesetzt.
G r ü n d e :
A.
Der Beschwerdeführer und Antragsteller (im Folgenden: Beschwerdeführer) wendet
sich gegen verwaltungsgerichtliche Eilentscheidungen in einem Konkurrentenstreit
um die Beförderung zum Ministerialrat (Besoldungsgruppe A 16).
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I.
1. Der Beschwerdeführer steht seit 1997 im Dienst des Landes Thüringen und
bekleidet seit 2006 das Amt des Regierungsdirektors (Besoldungsgruppe A 15). Im
Jahre 2008 wurde ihm nach Ausschreibung und Durchführung eines
Auswahlverfahrens der Dienstposten des Leiters des Referats 13 in der Thüringer
Staatskanzlei übertragen. Dieser Dienstposten war mit der Besoldungsgruppe A 16
bewertet. Eine Einweisung in das dieser Besoldungsgruppe entsprechende
Statusamt des Ministerialrats erfolgte nicht. Im Frühjahr 2012 schrieb die
Staatskanzlei hausintern die Stelle des Leiters oder der Leiterin des Referats 21 aus.
Die Ausschreibung entsprach der des Jahres 2008. Im Mai 2012 übertrug die
Staatskanzlei den Dienstposten der einzigen Bewerberin, der Beigeladenen des
Ausgangsverfahrens. Am 22. Mai 2012 wurde mit Kabinettsbeschluss der 1. Oktober
2012 als landeseinheitlicher Beförderungstermin festgelegt; der Staatskanzlei wurden
im Ergebnis zwei Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 16 bewilligt. Mit
Wirkung zum 4. Juni 2012 ordnete die Staatskanzlei den Beschwerdeführer für die
Dauer von zunächst sechs Monaten an eine andere Behörde ab; die Abordnung
wurde später verlängert. Der Beschwerdeführer machte gegenüber der Staatskanzlei
seine Beförderung in die Besoldungsgruppe A 16 geltend. Diese teilte ihm mit, dass
beabsichtigt sei, die Beigeladene zum 1. Oktober 2012 zu befördern. Die Auswahl sei
im Rahmen eines Auswahlverfahrens erfolgt, in das die Beamten und Beamtinnen
der Vergleichsgruppe des Beschwerdeführers einbezogen worden seien.
2. Das Verwaltungsgericht Weimar wies den Antrag des Beschwerdeführers auf
vorläufigen Rechtsschutz gegen die Beförderung der Beigeladenen zurück. Der
Beschwerdeführer habe keinen Anordnungsanspruch, weil bereits keine
Konkurrenzsituation bestehe, denn er habe sich auf den Beförderungsdienstposten
des Leiters des Referats 21 nicht beworben. Mit der Besetzung dieses Dienstpostens
sei hinsichtlich der Beförderung in das Amt des Ministerialrats keine Auswahlsituation
mehr gegeben gewesen. Die Staatskanzlei habe insoweit die Auslese um das
Beförderungsamt auf die Dienstpostenbesetzung vorverlegt. In einem solchen Fall
würden durch die Auswahlentscheidung hinsichtlich des Beförderungsdienstpostens
andere Bewerber als der Ausgewählte von der konkreten Beförderungsmöglichkeit
ausgeschlossen. Dies folge daraus, dass die Beförderung nach § 26 Abs. 2 Satz 2 Nr.
4 Thüringer Beamtengesetz (ThürBG) und §§ 10, 11 Thüringer Laufbahnverordnung
(ThürLbVO) die vorhergehende Bewährung auf dem höherwertigen Dienstposten
voraussetze, so dass nur der erfolgreich Erprobte die Chance auf die Beförderung
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habe. Wenn bei der Besetzung eines solchen Beförderungsdienstpostens den
Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügt worden sei, könne der ausgewählte
Beamte nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ohne nochmalige
Bewerberauswahl befördert werden. Eine weitere Ausschreibung der
Beförderungsstelle sowie eine erneute Bestenauslese seien daher hier entbehrlich
gewesen. Dass die Staatskanzlei keine Auswahlentscheidung mehr getroffen habe,
sei somit nicht zu beanstanden.
3. Die gegen diesen Beschluss gerichtete Beschwerde wies das Thüringer
Oberverwaltungsgericht zurück. Der Beschwerdeführer sei bereits nicht
antragsbefugt. Eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs sei
ausgeschlossen, denn er habe sich auf die Stelle des Leiters des Referats 21 nicht
beworben. Die Besetzung dieses Dienstpostens stelle sich als vorweggenommene
Beförderungsentscheidung dar. Soweit der Beschwerdeführer darauf verweise, dass
er zum Zeitpunkt der Ausschreibung dieses Beförderungsdienstpostens selbst einen
solchen Posten innegehabt habe, sei hierdurch ein Beförderungsanspruch nicht
dargelegt. Ein solcher könne auch nicht im einstweiligen Rechtsschutzverfahren
durchgesetzt werden. Schließlich habe der Beschwerdeführer auch nicht dargelegt,
wie seine Eignung nach § 10 ThürLbVO festgestellt worden sei. Die Anhörungsrüge
des Beschwerdeführers wies das Oberverwaltungsgericht mit Beschluss vom
10. März 2014 zurück.
II.
Mit seiner gegen die verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen gerichteten
Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung seiner
Grundrechte und grundrechtsgleichen Rechte aus Art. 3, Art. 19 Abs. 4, Art. 33 Abs. 2
und Abs. 5 sowie Art. 103 Abs. 1 GG.
Er werde in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt, indem man ihn von
dem Beförderungsauswahlverfahren ausgeschlossen habe. Er habe sich
ausdrücklich um eine Beförderung zum Ministerialrat beworben und sei hierbei nicht
berücksichtigt worden. Die behauptete Vorverlagerung der Auswahlentscheidung auf
die Besetzung des Referatsleiterdienstpostens habe faktisch nicht stattgefunden und
sei rechtlich nicht zulässig. Faktisch sei sie ausgeschlossen, weil der Posten erst
nach erfolgter Besetzung aufgrund des späteren Kabinettsbeschlusses mit einer A
16-Stelle unterlegt worden sei. Rechtlich sei sie nicht zulässig, weil sie für den
Beschwerdeführer nicht erkennbar gewesen sei und unter Umgehung der
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Bestenauslese ihn als (damaligen) Inhaber eines entsprechenden Dienstpostens von
der Beförderungsauswahl ausschließe. Wenn die Dienststelle einem
Beförderungsdienstposten erst im Zuge einer konkret beabsichtigten Beförderung
eine Planstelle entsprechender Wertigkeit zuordne, dann erfordere es das Gebot der
Chancengleichheit, dass bei der Zuordnungsentscheidung all jene Beamten in die
damit verbundene Auswahlentscheidung für die Vergabe des Beförderungsamtes
einbezogen würden, die Dienstposten entsprechender Wertigkeit auf Basis eines den
Vorgaben von Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Auswahlverfahrens erhalten hätten
und die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung in das eröffnete
Amt
besäßen.
Dass
der
Beschwerdeführer
zum
Zeitpunkt
der
Beförderungsentscheidung keinen mit A 16 bewerteten Dienstposten innegehabt
habe, könne ihm nicht entgegengehalten werden, weil dieser Umstand allein auf
seiner Abordnung an eine andere Behörde beruhe. Diese Abordnung könne ihn aber
nicht von der Konkurrenz um das konkrete Beförderungsamt ausschließen.
III.
Das Bundesverfassungsgericht hat dem Freistaat Thüringen und der Beigeladenen
des Ausgangsverfahrens Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben und die Akten des
Ausgangsverfahrens beigezogen.
Die Thüringer Staatskanzlei vertritt in ihrer Stellungnahme die Ansicht, dass nur
diejenigen Beamten in eine Beförderungsentscheidung einbezogen werden müssten,
denen ein Amt im konkret-funktionalen Sinn übertragen sei, welches eine höhere
Wertigkeit oder Bewertung als ihr aktuelles Statusamt aufweise. Dies sei bei dem
Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht mehr der Fall
gewesen, da er zuvor von der Funktion und seinen Aufgaben als Referatsleiter
entbunden worden sei. Grund für diese Entbindung sei nicht allein die Abordnung des
Beschwerdeführers gewesen. Vielmehr habe es nicht mehr hinnehmbare Probleme in
seiner Amtsführung sowohl gegenüber Vorgesetzten als auch gegenüber anderen
Mitarbeitern der Staatskanzlei gegeben. Der Beschwerdeführer habe sich gegen die
Dienstpostenentbindung nicht isoliert zur Wehr gesetzt, so dass diese inzwischen
rechtlich unangreifbar sei. Auch eine Bewährung auf einem höherwertigen
Dienstposten schließe nicht aus, dass später Umstände eintreten, die durchgreifende
Bedenken gegen die Eignung des Beamten für den Führungsdienstposten
begründen. Dann stehe die frühere Bewährung der Entbindung von der Tätigkeit nicht
entgegen.
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B.
Die Annahme der Verfassungsbeschwerde ist zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1
BVerfGG genannten Rechte angezeigt im Sinne des § 93a Abs. 2
Buchstabe b BVerfGG. Der Verfassungsbeschwerde ist von der Kammer
stattzugeben, da die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen vom
Bundesverfassungsgericht bereits entschieden sind und die Verfassungsbeschwerde
zulässig und offensichtlich begründet ist (§ 93b Satz 1 i.V.m. § 93c Abs. 1 Satz 1
BVerfGG). Die angegriffenen Beschlüsse der Verwaltungsgerichte verletzen den
Beschwerdeführer jedenfalls in seinem Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG.
I.
Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und
fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind
öffentliche Ämter nach Maßgabe des Grundsatzes der Bestenauslese zu besetzen.
Die Geltung dieses Grundsatzes wird nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und
vorbehaltlos gewährleistet. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten
Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt
werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber
betreffen (BVerfGK 12, 284 <286 f.>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten
Senats vom 7. März 2013 - 2 BvR 2582/12 -, NVwZ 2013, S. 1603 ff., juris, Rn. 15
m.w.N.).
Die Ermittlung des gemessen an den Kriterien der Eignung, Befähigung und
fachlichen Leistung am besten geeigneten Bewerbers hat stets in Bezug auf das
konkret angestrebte Amt zu erfolgen. Maßgeblich ist insoweit der Aufgabenbereich
des Amtes, auf den bezogen die einzelnen Bewerber untereinander zu vergleichen
sind und anhand dessen die Auswahlentscheidung vorzunehmen ist. Die Kriterien
der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung können vom Dienstherrn in Bezug
auf den Aufgabenbereich eines konkreten Amtes durch die Festlegung eines
Anforderungsprofils bereits im Vorfeld der Auswahlentscheidung konkretisiert werden
(BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats, a.a.O., juris, Rn. 16 m.w.N.).
Die
konkrete
Stellenausschreibung
und
das
daran
anschließende
Auswahlverfahren
dienen
der
verfahrensmäßigen
Absicherung
des
Bewerbungsverfahrensanspruchs der Bewerber. Um eine Durchsetzung der in Art. 33
Abs. 2 GG gewährleisteten Rechte sicherstellen zu können, erfordert der
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Bewerbungsverfahrensanspruch
eine
angemessene
Gestaltung
des
Auswahlverfahrens (BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 28.
November 2011 - 2 BvR 1181/11 -, NVwZ 2012, S. 366, juris, Rn. 21 m.w.N.).
II.
1. Gemessen hieran verletzt das Auswahlverfahren den Beschwerdeführer in
seinem Grundrecht aus Art. 33 Abs. 2 GG. Der Dienstherr hat den
Bewerbungsverfahrensanspruch des Beschwerdeführers hinsichtlich der Beförderung
zum Ministerialrat verletzt, indem er ihn unter Verstoß gegen das Prinzip der
Bestenauslese von seiner Auswahlentscheidung von vornherein ausgeschlossen hat.
Dieser Ausschluss war nicht gerechtfertigt, insbesondere nicht dadurch, dass der
Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Beförderungsentscheidung keinen
Dienstposten der Wertigkeit A 16 innehatte.
Die Auswahl unter Bewerbern um ein höherwertiges Amt hat gemäß Art. 33 Abs. 2
GG und den die Verfassungsnorm konkretisierenden beamtenrechtlichen Vorschriften
allein nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu erfolgen (vgl. BVerwG,
Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3/00 -, BVerwGE 115, 58 ff., juris, Rn. 29). Nach § 26
Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 ThürBG ist eine Beförderung nicht zulässig vor Ablauf einer
Erprobungszeit von sechs Monaten auf einem höher bewerteten Dienstposten. Aus
den entsprechenden damaligen bundesrechtlichen Vorschriften hat das
Bundesverwaltungsgericht den Schluss gezogen, dass nur der erfolgreich Erprobte
die Chance der Beförderung habe und dass andere Interessenten, die bislang nicht
auf einem höherwertigen Dienstposten erprobt worden seien, für eine Beförderung
aus laufbahnrechtlichen Gründen nicht in Betracht kommen. Damit werde die Auslese
für Beförderungsämter vorverlagert auf die Auswahl unter den Bewerbern um
"Beförderungsdienstposten" (BVerwG, a.a.O., juris, Rn. 30).
Mit dieser Vorverlagerung lässt sich jedoch entgegen den angegriffenen
Entscheidungen nicht der Ausschluss des Beschwerdeführers aus dem Kreis der für
die Beförderung zum Ministerialrat in Frage kommenden Beamten rechtfertigen. Denn
der Beschwerdeführer hat ein entsprechendes Auswahlverfahren für einen
Beförderungsdienstposten durchlaufen. Ihm wurde bereits im Jahre 2008 ein
entsprechender Beförderungsdienstposten, also eine mit A 16 bewertete
Referatsleiterstelle übertragen. Darauf, ob die Bewährung des Beschwerdeführers auf
diesem Beförderungsdienstposten durch den Dienstherrn formal festgestellt wurde,
kommt es für die verfassungsrechtliche Bewertung nicht an. Der Beschwerdeführer
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war mehrere Jahre auf dem Posten des Referatsleiters tätig. Die Erprobungszeit soll
nach § 10 Satz 2 ThürLbVO ein Jahr nicht überschreiten. Kann die Eignung des
Beamten nicht festgestellt werden, so ist nach § 10 Satz 6 ThürLbVO von der
Übertragung des Dienstpostens abzusehen oder die Übertragung zu widerrufen. Da
ein solcher Widerruf hier nicht erfolgt ist, kann die Staatskanzlei sich zur
verfassungsrechtlichen Rechtfertigung des Ausschlusses des Beschwerdeführers
aus dem Auswahlverfahren für das Beförderungsamt jedenfalls nicht darauf berufen,
die nach § 26 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 ThürBG erforderliche Erprobung sei nicht
(erfolgreich) absolviert worden. Ebenso wenig kann dem Beschwerdeführer
entgegengehalten werden, er habe sich auf dem Posten des Leiters des Referats 13
und nicht auf dem des Leiters des Referats 21 bewährt. Eine solche Beschränkung
der für eine Beförderung in Betracht kommenden Beamten lässt sich § 26 ThürBG
und § 10 ThürLbVO nicht entnehmen und wäre auch mit Art. 33 Abs. 2 GG nicht
vereinbar, da sie nicht an den Kriterien Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung
ausgerichtet wäre.
Ob sich ein Dienstherr zur Rechtfertigung des Ausschlusses eines Beamten von
dem Beförderungsverfahren darauf berufen kann, bei diesem seien nach der
Erprobung auf dem Beförderungsdienstposten durchgreifende Bedenken gegen
seine Eignung für das Beförderungsamt aufgetreten und er sei deswegen von dem
höherwertigen Dienstposten entbunden worden, bedarf vorliegend keiner
Entscheidung. Die Zulässigkeit eines solchen Ausschlusses von dem
Auswahlverfahren für das Beförderungsamt nach Art. 33 Abs. 2 GG würde jedenfalls
voraussetzen, dass die Behörde die Bedenken gegen die Eignung des Beamten
schriftlich dokumentiert und dem betreffenden Beamten mitteilt. Dies ist vorliegend
nicht geschehen, der Beschwerdeführer wurde lediglich an eine andere Behörde
abgeordnet. Dadurch wurde seine Zugehörigkeit zur Thüringer Staatskanzlei nicht
berührt (vgl. § 27 Abs. 1 Bundesbeamtengesetz; vgl. auch § 29 Abs. 1 ThürBG). Ein
abgeordneter Beamter kann, wie bereits das Verwaltungsgericht zutreffend
ausgeführt hat, trotz Abordnung um Beförderungsämter bei seiner bisherigen
Dienststelle konkurrieren. Dass der Beschwerdeführer im Zuge der Abordnung von
seiner Funktion und seinen Aufgaben als Referatsleiter entbunden wurde, ging mit
der Abordnung notwendig einher, so dass sich hieraus für sich genommen keine
Anhaltspunkte für Zweifel des Dienstherrn an der Eignung des Beschwerdeführers für
den Posten des Referatsleiters ergeben. Solche Anhaltspunkte sind der
Abordnungsverfügung und der Personalakte des Beschwerdeführers auch im
Übrigen nicht zu entnehmen.
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Macht der Dienstherr bei der zeitlich begrenzten Abordnung eines Beamten nicht
deutlich, dass die damit verbundene Entbindung des Beamten von dem
Beförderungsdienstposten darauf beruht, dass Zweifel an dessen Eignung für diesen
Dienstposten bestehen, so kann der Beamte nicht erkennen, dass diese Maßnahme
einschneidende Folgen für sein weiteres berufliches Fortkommen hat, weil er durch
sie von künftigen Beförderungsauswahlverfahren ausgeschlossen wird. Er hat daher
auch keinen Anlass, sich gegen die Abordnung und die Entbindung von dem
Beförderungsdienstposten zur Wehr zu setzen. Somit kann der nicht mit einer
Eignungsbewertung verbundene alleinige Umstand, dass der Beschwerdeführer für
die
Dauer
seiner
Abordnung
an
eine
andere
Behörde
keinen
Beförderungsdienstposten innehatte, nicht seinen Ausschluss aus dem
Beförderungsauswahlverfahren rechtfertigen.
2. Es kann dahinstehen, ob die Beschlüsse des Thüringer Oberverwaltungsgerichts
vom 7. Februar und 10. März 2014 weitere Rechte des Beschwerdeführers verletzen.
C.
Mit der Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde erledigt sich der Antrag auf
Erlass einer einstweiligen Anordnung. Der Beschluss des Thüringer
Oberverwaltungsgerichts vom 10. März 2014 über die Anhörungsrüge des
Beschwerdeführers wird mit der Aufhebung der Beschwerdeentscheidung
gegenstandslos.
Die Entscheidung über die Auslagenerstattung folgt aus § 34a Abs. 2 BVerfGG. Die
Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 37 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit
§ 14 Abs. 1 RVG (vgl. BVerfGE 79, 365 <366 ff.>).
Voßkuhle
Landau
Hermanns