Urteil des BVerfG vom 02.06.2005

behandlung, rechtliches gehör, revisionsgrund, unparteilichkeit

- Bevollmächtigte: 1. Rechtsanwälte Dr. Hans Latz und Koll.,

Merlostraße 4, 50668 Köln,

2. Rechtsanwalt Dr. Christof W. Miseré,

Graf–Geßler–Straße 4, 50679 Köln -

BUNDESVERFASSUNGSGERICHT

- 2 BvR 625/01 -

- 2 BvR 638/01 -

Im Namen des Volkes

In den Verfahren

über

die Verfassungsbeschwerde

des Herrn S ...

gegen a) den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 20. Februar 2001 – 5 StR

239/00 –,

b) das Urteil des Landgerichts Köln vom 8. September 1999 – 110-8/98 –,

c) den Beschluss des Landgerichts Köln vom 26. August 1999 – 110-8/98

–,

d) den Beschluss des Landgerichts Köln vom 27. Juli 1999 – 110-8/98 –,

e) den Beschluss des Landgerichts Köln vom 26. Mai 1999 – 110-8/98 –

hat die 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch

den Vizepräsidenten Hassemer,

die Richterin Osterloh

und den Richter Mellinghoff

gemäß § 93c in Verbindung mit § 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG und § 93b

BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 ( BGBl I S. 1473

) am 2. Juni 2005 einstimmig beschlossen:

1. Die Verfahren 2 BvR 625/01 und 2 BvR 638/01 werden zu gemeinsamer

Entscheidung verbunden.

2. Die Beschlüsse des Landgerichts Köln vom 26. Mai 1999, vom 27. Juli 1999

und vom 26. August 1999 - 110-8/98 -, das Urteil des Landgerichts Köln vom

8. September 1999 - 110-8/98 - und der Beschluss des Bundesgerichtshofs

vom 20. Februar 2001 - 5 StR 239/00 - verletzen die Rechte des

Beschwerdeführers aus Artikel 101 Absatz 1 Satz 2 des Grundgesetzes.

3. Das Urteil des Landgerichts Köln und der Beschluss des

Bundesgerichtshofs werden aufgehoben, und die Sache wird an eine andere

Strafkammer des Landgerichts Köln zurückverwiesen.

4. Das Land Nordrhein-Westfalen und die Bundesrepublik Deutschland haben

dem Beschwerdeführer die in dem Verfahren 2 BvR 625/01 entstandenen

notwendigen Auslagen je zur Hälfte zu erstatten.

Gründe:

Die Verfassungsbeschwerde stellt die Frage nach den verfassungsrechtlichen

Grenzen der Auslegung und Anwendung des § 26 a StPO, der es dem wegen

Besorgnis der Befangenheit abgelehnten Richter in den dort genannten Fällen

gestattet, selbst an der Entscheidung über ein gegen ihn gerichtetes

Ablehnungsgesuch mitzuwirken.

1. a) Das Landgericht Köln verurteilte den Beschwerdeführer, der von Beruf

Rechtsanwalt ist, wegen versuchter Strafvereitelung in drei Fällen und wegen

Schuldnerbegünstigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Monaten, deren

Vollstreckung es zur Bewährung aussetzte; von den weiteren Tatvorwürfen der

Begünstigung und der Steuerhinterziehung sprach es ihn frei. Auf die Revision der

Staatsanwaltschaft hob der Bundesgerichtshof das Urteil hinsichtlich des

Teilfreispruchs auf und verwies die Sache insoweit an eine andere Strafkammer des

Landgerichts Köln zurück.

b) Das Landgericht Köln sprach den Beschwerdeführer im zweiten Durchgang

außerdem der Begünstigung und Steuerhinterziehung schuldig und verurteilte ihn -

unter Einbeziehung der bereits in Rechtskraft erwachsenen Einzelstrafen - zu der

Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren mit Strafaussetzung zur Bewährung.

der

mehrere

Monate

andauernden Hauptverhandlung lehnte der

Beschwerdeführer die Mitglieder der Strafkammer in drei Fällen wegen Besorgnis der

Befangenheit ab. Das Landgericht wies die Gesuche jeweils gemäß § 26 a Abs. 1 Nr.

2 StPO als unzulässig zurück.

Dem liegt im Wesentlichen das folgende Prozessgeschehen zu Grunde:

aa) Beschluss vom 26. Mai 1999

(1) Im Rahmen der Beweisaufnahme hatte der Mitangeklagte P. den

Vorsitzenden der Strafkammer wegen Besorgnis der Befangenheit

abgelehnt, weil er im Verlaufe eines Disputs gegenüber seinem Verteidiger verärgert

geäußert haben soll:

"Wir können hier noch viele Aktenbestandteile einführen. Wenn

einer der Beteiligten zu diesen Akten etwas sagen kann, ist es Ihr

Mandant. Er hat die Akte geführt.

Er kann sich ja einlassen, wenn er das nicht tut, ist er selber schuld!"

Diese Äußerung begründe die Besorgnis, dass der Vorsitzende sich von

sachfremden Erwägungen, insbesondere von der Vorstellung leiten lassen

könnte, dass das Schweigen des Mandanten das Gericht von seiner

Aufklärungspflicht befreie. Vor dem Hintergrund wiederholter Hinweise des

Vorsitzenden, die Verteidiger hätten für die Folgen der von ihnen gewählten

Verteidigungsstrategie (Schweigen ihrer Mandanten) einzustehen und könnten am

Ende des Prozesses das Ergebnis dieses Konzepts feststellen, handele es sich nicht

um eine spontane Entgleisung, sondern die Äußerung deute auf eine

voreingenommene Einstellung des Vorsitzenden hin.

Die Strafkammer hatte das Ablehnungsgesuch unter Mitwirkung des Vorsitzenden

durch Beschluss vom 25. Mai 1999 gemäß § 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO als unzulässig

verworfen, weil ein Grund zur Ablehnung in dem Gesuch nicht angegeben werde.

Dem Fehlen einer Begründung im Sinne dieser Vorschrift stehe der Fall gleich, dass

die angegebene Begründung – wie hier - aus zwingenden rechtlichen Gründen zur

Rechtfertigung eines Ablehnungsgesuchs völlig ungeeignet sei. Die Äußerung des

Vorsitzenden Richters könne aus der Sicht eines verständigen Angeklagten die

Besorgnis

der Befangenheit ersichtlich nicht begründen. Die in dem

Ablehnungsgesuch wörtlich wiedergegebene Äußerung des Vorsitzenden Richters

("selber schuld") sei so nicht gefallen. Der Vorsitzende habe - ohne dass die fragliche

Äußerung im Wortlaut wiedergegeben werden könne - sinngemäß geäußert, dass der

Angeklagte P. sich zu der Akte einlassen könne, wenn er das wolle; wenn er sich

nicht einlassen wolle, müsse er das selber wissen. Das auf eine bruchstückhafte und

inhaltlich teilweise unzutreffende Wiedergabe der beanstandeten Äußerung des

Vorsitzenden gestützte Ablehnungsgesuch des Angeklagten P. sei daher insgesamt

völlig ungeeignet, die Besorgnis der Befangenheit des abgelehnten Richters zu

begründen.

(2) Der Beschwerdeführer lehnte die Berufsrichter des erkennenden Gerichts wegen

Besorgnis der Befangenheit ab, weil sie das Ablehnungsgesuch des Mitangeklagten

willkürlich als unzulässig verworfen hätten; die an dieser Entscheidung beteiligten

Richter hätten die in dem Gesuch angegebene Begründung durch eine eigene und im

Detail abweichende Darstellung der beanstandeten Äußerung des Vorsitzenden

ersetzt und sie anschließend als "völlig ungeeignet" zur Begründung eines

Befangenheitsantrags angesehen. Damit habe die Kammer das Ablehnungsgesuch

der Sache nach einer Begründetheitsprüfung "im Gewand der Zulässigkeitsprüfung"

unterzogen mit dem Ziel, eine sachliche Prüfung des Gesuchs unter Mitwirkung eines

unbeteiligten Vertreters zu umgehen.

(3) Die Strafkammer verwarf das Ablehnungsgesuch gemäß § 26 a Abs. 1 Nr. 2

StPO als unzulässig, weil die darin angegebene Begründung aus zwingenden

rechtlichen Gründen zur Rechtfertigung des Ablehnungsgesuchs völlig ungeeignet

sei. Die Begründung des Gesuchs stütze sich im Wesentlichen auf die Gründe des

Verwerfungsbeschlusses vom 25. Mai 1999 und enthalte im Übrigen nur allgemeine

Erwägungen. Zur Vermeidung von Wiederholungen nahm die Kammer auf ihren

Beschluss vom 25. Mai 1999 Bezug.

bb) Beschluss vom 27. Juli 1999

(1) Die Strafkammer hatte einen Antrag der Verteidigung, die "sinngemäß

zusammengefasste" Aussage des die Ermittlungen führenden Oberstaatsanwalts

in das Hauptverhandlungsprotokoll aufzunehmen, weil sie im Widerspruch zu den

Angaben zweier bereits vernommener Zeugen stehe und deren Aussagen als unwahr

widerlege, abgelehnt. Die Voraussetzungen des § 273 Abs. 3 StPO lägen nicht vor,

weil "es auf den gesamten Zusammenhang der Aussage" ankomme; eine

Protokollierung sei auch nicht im Hinblick auf § 183 GVG veranlasst, weil es an

konkreten Anhaltspunkten für eine Falschaussage der bereits vernommenen Zeugen

fehle.

Der Vorsitzende soll der Verkündung dieses Beschlusses die Bemerkung angefügt

haben, dass die Strafkammer Divergenzen zwischen den Angaben der bereits

vernommenen Zeugen und der Aussage des Oberstaatsanwalts nicht sehe.

(2) Der Beschwerdeführer lehnte die Berufsrichter der Strafkammer und die beiden

Schöffen wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Der Beschluss enthalte keinen

Hinweis darauf, dass die Strafkammer die Wiedergabe der Zeugenaussagen im

Protokollierungsantrag für unzutreffend halte. Deshalb beziehe sich die der

Ablehnung des Antrags angefügte Bewertung der Aussagen (keine Divergenz)

unmittelbar auf diesen Antrag und nicht auf eine eigene, möglicherweise

abweichende Wahrnehmung und Bewertung der Zeugenaussagen; daher belege sie,

dass die Mitglieder des Gerichts dem Prozessverlauf nicht mehr unvoreingenommen

folgen könnten. In seinem Gesuch wies der Beschwerdeführer darauf hin, dass er auf

Grund der Behandlung der vorangegangenen Ablehnungsgesuche damit rechne,

dass die Strafkammer auch dieses Gesuch als unzulässig zurückweisen werde; er

stelle es gleichwohl, weil er darauf vertraue, dass die erkennenden Richter den

sachlichen Gehalt seines Ablehnungsgesuchs erfassten und der Vertreterkammer die

Entscheidung über die Frage der Begründetheit überließen.

(3) Das Landgericht verwarf das Ablehnungsgesuch gemäß § 26 a Abs. 1 Nr. 2

StPO als unzulässig. Die Zurückweisung des Protokollierungsantrags könne aus der

Sicht eines verständigen Angeklagten die Besorgnis der Befangenheit nicht

begründen, weil der Antrag aus zwingenden rechtlichen Gründen abzulehnen

gewesen

sei. Die behaupteten Widersprüche zwischen den Angaben des

Oberstaatsanwalts und den Aussagen der bereits vernommenen Zeugen seien

mittels einer eigenen, zusammenfassenden Bewertung der Angaben durch die

Verteidiger konstruiert, obwohl es ersichtlich auf den Gesamtzusammenhang der

jeweiligen Aussagen ankomme.

cc) Beschluss vom 26. August 1999

(1) Die Verteidigung hatte die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur

Frage der Entwicklung des Deutschen Aktienindex in einem für den Tatvorwurf

relevanten Zeitraum beantragt. Der Vorsitzende soll (mit der Bemerkung "Ich habe

hier auch noch etwas Schönes") einem vor ihm auf dem Richtertisch liegenden

Ordner, der weder Bestandteil der Gerichtsakten noch Beweismittel gewesen sei,

zwei an das Finanzamt für Steuerstrafsachen gerichtete Schreiben entnommen und

zu Beweiszwecken verlesen haben. Den Antrag der Verteidigung, ihr Einsicht in

diesen Ordner und die darin enthaltenen weiteren Schreiben zu gewähren, hatten

zunächst der Vorsitzende und sodann das angerufene Gericht mit der Begründung

abgelehnt, es handele sich um einen vom Vorsitzenden zur Vorbereitung der

Hauptverhandlung geführten Ordner, der lediglich als Transportmittel für die

verlesenen beiden Schreiben gedient habe.

(2) Der Beschwerdeführer lehnte die erkennenden Berufsrichter und die Schöffen

wegen Besorgnis der Befangenheit ab; er müsse besorgen, dass in dem Ordner, in

den ihm die Einsicht verwehrt werde, weitere Beweismittel mit Verfahrensbezug

enthalten seien und von der Kammer in das Verfahren eingeführt würden, ohne ihm

Gelegenheit zur Vorbereitung seiner Verteidigung zu geben. Die Begründung des die

Akteneinsicht ablehnenden Beschlusses vertiefe und verstärke die Besorgnis der

Befangenheit, weil sie den Verdacht nahe lege, dass der Vorsitzende

verfahrensbezogene Schriftstücke, die als Beweismittel in Betracht kämen, außerhalb

der einsehbaren Gerichtsakten in einer "Geheimakte" sammele und sie bewusst der

Verteidigung vorenthalte, um diese überraschend damit zu konfrontieren. Das

Verhalten des Vorsitzenden lege den Verdacht einer Straftat nach §§ 274, 133 StGB

nahe, weshalb parallel zu dem Ablehnungsgesuch ein Strafantrag gestellt werde, der

dem Gesuch beigefügt und auf den Bezug genommen werde.

(3) Die Kammer verwarf das Ablehnungsgesuch gemäß § 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO als

unzulässig und begründete dies wie folgt:

"Die verlesenen beiden Schreiben an das Finanzamt für

Steuerstrafsachen enthalten allgemeinkundige Tatsachen (...). Den

Verfahrensbeteiligten ist durch Einführung dieser beiden Schreiben

in die Hauptverhandlung insoweit rechtliches Gehör gewährt

worden. Daher liegen die Ausführungen in der Begründung des

Ablehnungsgesuches sämtlich neben der Sache."

c) Mit seiner Revision rügte der Beschwerdeführer auch eine Verletzung des § 338

Nr. 3 StPO. Die Strafkammer habe seine Ablehnungsgesuche auf der Grundlage des

§ 26 a StPO willkürlich als unzulässig verworfen, um ein Eintreten in eine

Begründetheitsprüfung

der Ablehnungsgesuche unter Hinzuziehung der zur

Entscheidung über die Begründetheit seiner Ablehnungsgesuche berufenen und am

Verfahren unbeteiligten Richter zu verhindern. Dabei sei im ersten Fall der im

Ablehnungsgesuch vorgetragene und glaubhaft gemachte Lebenssachverhalt durch

eine abweichende eigene Würdigung ersetzt und sodann behauptet worden, diese

sei völlig ungeeignet, die Befangenheit der abgelehnten Richter zu begründen.

Hinsichtlich des zweiten und dritten Ablehnungsgesuchs habe die Kammer die das

Gesuch

tragenden Gründe nicht zur Kenntnis genommen, um eine

Begründetheitsprüfung durch unbeteiligte Vertreter zu vermeiden.

Dies begründe insgesamt den Verdacht, dass die Kammer sich "gegenüber ihr

nachteiligen Entscheidungen anderer Spruchkörper immunisieren" wolle, und sei für

einen verständigen Angeklagten ein unabweisbares Indiz dafür, dass die Richter die

Sachentscheidung nicht mehr unbeeinflusst von sachfremden Erwägungen treffen

könnten. Die Befangenheitsgesuche seien daher nicht nur willkürlich als unzulässig

behandelt worden, sondern es liege der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 3

StPO vor; das Urteil sei von befangenen Richtern gefällt worden.

d) Der Generalbundesanwalt beantragte, die Revision gemäß § 349 Abs. 2 StPO als

offensichtlich unbegründet zu verwerfen. Hinsichtlich der Verfahrensrügen im

Zusammenhang mit der Behandlung der Ablehnungsgesuche führte er aus, dass die

Strafkammer das Ablehnungsgesuch des Mitangeklagten P. mit Beschluss vom 25.

Mai 1999 und das Ablehnungsgesuch des Beschwerdeführers mit Beschluss vom 26.

Mai 1999 zwar zu Unrecht als unzulässig verworfen habe; beide Gesuche hätten eine

taugliche Begründung enthalten. Weil die Ablehnungsgesuche aber jedenfalls

unbegründet gewesen seien, liege der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 3

StPO nicht vor.

Die mit dem ersten Gesuch beanstandete Äußerung des Vorsitzenden sei anlässlich

eines Disputs gefallen und stelle eine nach Sachlage verständliche, augenblickliche

Unmutsäußerung dar, der bei vernünftiger Würdigung des Gesamtsachverhalts nicht

entnommen werden könne, der Beschwerdeführer werde bei weiterem Schweigen

verurteilt

werden;

auch

die

verfahrensfehlerhafte Zurückweisung

des

Ablehnungsgesuchs begründe die Besorgnis der Befangenheit nicht.

Gleiches gelte für die beiden weiteren Beschlüsse. Die Kammer habe die

Voraussetzungen

für

die Protokollierung der beantragten, "sinngemäß

zusammengefassten" Bekundung des Zeugen zu Recht abgelehnt; der zusätzliche

Hinweis auf die Würdigung der Angaben der Zeugen sei überflüssig gewesen. Auch

die Ablehnung einer Beweiserhebung zur Entwicklung des Deutschen Aktienindex

begründe die Besorgnis der Befangenheit nicht. Ersichtlich habe das Gericht sich mit

dieser durch die Verteidigung aufgeworfenen Frage vorab im Rahmen seiner

Aufklärungspflicht auseinandergesetzt und die entsprechenden Publikationen über

allgemein zugängliche Quellen beschaffen lassen; das Ergebnis dieser

Nachforschungen sei prozessordnungsgemäß in die Hauptverhandlung eingeführt

worden. Die mit dem Befangenheitsgesuch verbundene Anbringung eines

Strafantrags lege im Übrigen den Verdacht nahe, dass mit dem Ablehnungsgesuch

verfahrensfremde Zwecke verfolgt worden seien.

e) Der Bundesgerichtshof verwarf die Revision des Beschwerdeführers gemäß

§ 349 Abs. 2 StPO als offensichtlich unbegründet, ohne auf das Revisionsvorbringen

einzugehen.

II.

1. Mit Schriftsatz vom 6. April 2001 (Verfahren 2 BvR 625/01) rügt der

Beschwerdeführer eine Verletzung seines Rechts auf den gesetzlichen Richter

(Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) und seiner Rechte aus Art. 2 Abs. 1, Art. 19 Abs. 4 sowie

Art. 103 Abs. 1 GG. Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor:

a) Das Landgericht habe seine Befangenheitsgesuche willkürlich als unzulässig

behandelt und ihn daher im Ablehnungsverfahren seinem gesetzlichen Richter

entzogen.

In dem Beschluss vom 26. Mai 1999 habe die Kammer jede Auseinandersetzung mit

dem Inhalt seines Ablehnungsgesuchs vermieden. Anlass dieses Gesuchs sei die

Behandlung des Ablehnungsgesuchs des Mitangeklagten P. gewesen, das mit

Beschluss vom 25. Mai 1999 als unzulässig verworfen worden sei. In jenem

Beschluss habe sich die Kammer in eine Begründetheitsprüfung begeben und damit

offenbart, dass sie vor einer Prüfung des Gesuchs unter Hinzuziehung eines

Vertreters zurückschrecke; sie habe damit willkürlich nicht nur gegenüber dem

Mitangeklagten, sondern auch ihm gegenüber gehandelt, sodass der in seinem

Ablehnungsgesuch enthaltene Hinweis auf eine Scheinbegründung zutreffend

gewesen sei.

Gleiches gelte für den Beschluss vom 27. Juli 1999; mit keinem Wort sei die

Strafkammer

auf den in seinem Gesuch genannten Befangenheitsgrund

eingegangen, sondern habe sich ausschließlich mit der Rechtmäßigkeit der zuvor

ergangenen Entscheidung über die Zurückweisung seines Protokollierungsantrags

beschäftigt, die er gar nicht in Zweifel gezogen habe; dieses Vorgehen sei willkürlich.

Auch der Beschluss vom 26. August 1999 weise das Ablehnungsgesuch willkürlich

zurück und ignoriere den eigentlich vorgebrachten Ablehnungsgrund (Führen einer

Geheimakte).

Mit der Zurückweisung seiner Ablehnungsgesuche als unzulässig hätten sich die

Mitglieder des erkennenden Gerichts zum Richter in eigener Sache gemacht. Dies

widerspreche dem Wesen des Ablehnungsrechts und der richterlichen Tätigkeit und

verletze zugleich Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Darüber hinaus seien auch sein

grundrechtsgleiches Recht auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4

GG) und sein Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt, weil das

Zwischenverfahren über die Richterablehnung nicht durchgeführt worden sei.

Das Urteil der 10. Strafkammer verstoße gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, weil es

von befangenen Richtern gefällt worden sei.

b) Der Bundesgerichtshof habe die Garantie des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG

grundlegend verkannt und seine auf den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 3

StPO gestützte Revision willkürlich verworfen. In der Fallkonstellation willkürlicher

Verwerfung

der Befangenheitsgesuche nach § 26 a StPO sei die vom

Bundesgerichthof vorgenommene sachliche Prüfung der Ablehnungsgesuche nach

Beschwerdegrundsätzen ein Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. § 26 a StPO

unterscheide

sich

grundsätzlicher

Weise

von

anderen

zuständigkeitsbestimmenden Normen der Strafprozessordnung; sie verleihe dem

durch das Befangenheitsgesuch in seiner Zuständigkeit bereits angegriffenen Richter

die Befugnis, jedenfalls noch über die Zulässigkeit des Gesuchs zu entscheiden;

damit sei der Bereich des "Urteilens in eigener Sache" berührt. Bei

verfassungskonformer Auslegung erfasse § 26 a Abs. 1 StPO nur Gesuche, die allein

a u f der Grundlage einer formellen Prüfung verbeschieden werden könnten; sie

beziehe sich auf evidente Missbrauchsfälle des Ablehnungsrechts und enthalte ein

auf Verfassungsgrundsätze gestütztes Verbot der Mitwirkung eines von dem

entscheidungsgegenständlichen Gesuch betroffenen abgelehnten Richters an der

Sachentscheidung über das Gesuch; denn jeder richterlichen Tätigkeit sei

wesenseigen, dass sie von einem nicht beteiligten Dritten ausgeübt werde. § 26 a

StPO

enthalte

zugleich

eine

Zuständigkeitsbestimmung,

mit

der eine

verfassungswidrige Entziehung des gesetzlichen Richters möglich werde, sofern die

Entscheidung unter Verkennung von Bedeutung und Tragweite des Art. 101 Abs. 1

Satz 2 GG ergehe. Die willkürliche Verwerfung eines Befangenheitsgesuchs als

unzulässig sei eine willkürliche richterliche Zuständigkeitsbestimmung, die den

Antragsteller im Ablehnungsverfahren seinem gesetzlichen Richter entziehe. Dieser

Grundrechtsverstoß könne durch eine Entscheidung des Revisionsgerichts nach

Beschwerdegrundsätzen nicht geheilt werden. Zudem würde im Fall willkürlicher

Verwerfung eines Befangenheitsgesuchs als unzulässig die Entscheidungsbefugnis

des Revisionsgerichts auch in der Sache dazu führen, dass das in § 26 a StPO

enthaltene Verbot der Entscheidung in eigener Sache der freien Willkür der über die

Zulässigkeit des Gesuchs entscheidenden Richter anheim gestellt sei. Die Gefahr

des Missbrauchs der Verwerfungsbefugnis nach § 26 a StPO sei bei einem solchen

Verständnis der Vorschrift des § 338 Nr. 3 StPO regelrecht angelegt, obwohl die

Norm das Gegenteil bewirken wolle.

2. Mit weiterem Schriftsatz vom 9. April 2001 (Verfahren 2 BvR 638/01) machte der

Beschwerdeführer eine Verletzung seines Anspruchs auf ein rechtsstaatliches und

faires Verfahren und zugleich eine weitere Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG

geltend. Entgegen der zwingenden Vorschrift des § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO sei die

Anklageschrift in der erneuten Hauptverhandlung nicht verlesen worden; die Schöffen

seien

daher

Ermangelung vollständiger

Information

über

den

entscheidungserheblichen Verfahrensstoff zur Verhandlung in der Sache nicht fähig

gewesen. Dieser Verfahrensfehler habe zu einer (teilweisen) Entziehung des

gesetzlichen Richters und zu einer Verletzung der Verfahrensfairness geführt.

III.

Das Bundesverfassungsgericht hat den Äußerungsberechtigten im Verfahren 2 BvR

625/01 Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Von dieser Möglichkeit haben die

Regierungen des Bundes und des Landes Nordrhein-Westfalen keinen Gebrauch

gemacht. Der Präsident des Bundesgerichtshofs hat Stellungnahmen des 1., 2., 4.

und 5. Strafsenats übersandt, denen sich im Wesentlichen Folgendes entnehmen

lässt:

Die Strafsenate haben übereinstimmend mitgeteilt, in ihrer Entscheidungspraxis

bislang noch nicht mit einem willkürlich nach § 26 a StPO als unzulässig verworfenen

Ablehnungsgesuch befasst gewesen zu sein.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichthofs hob hervor, dass er in mehreren

Entscheidungen auf die Problematik einer Entscheidung des Revisionsgerichts nach

Beschwerdegrundsätzen im Hinblick auf die Garantie des gesetzlichen Richters

hingewiesen und ein Ausweichen des Tatrichters in den Ablehnungsgrund der

Unzulässigkeit kritisiert habe (BGHSt 44, 26 <29>; Beschluss vom 22. November

2000 – 1 StR 442/00 –, BGHR StPO § 26 a Unzulässigkeit 9). Weil der absolute

Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO aber nur verhindern wolle, dass ein befangener

Richter an der Urteilsfindung mitwirke, scheide seine Annahme jedenfalls in Fällen

unterhalb der Willkürschwelle aus.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichthofs führte aus, dass er die einer

jahrzehntelangen, einhelligen und von der Literatur überwiegend gebilligten

Rechtsprechung zu Grunde liegende Rechtsansicht teile, ein zu Unrecht als

unzulässig verworfenes Ablehnungsgesuch begründe die Revision nicht, weil ein

solcher Fehler nur eine Zwischenentscheidung und nicht das Urteil betreffe. Der

Senat habe aber für andere Verfahrenskonstellationen der Zuständigkeitsregel des

§ 27 Abs. 1 StPO entnommen, dass ein Richter sachlich nicht über seine eigene

angebliche Befangenheit entscheiden dürfe und die Mitwirkung eines abgelehnten

Richters an einer solchen Entscheidung einen eigenen Ablehnungsgrund darstelle,

auf den ein erneutes Ablehnungsgesuch gestützt werden könne.

Auch der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs wies darauf hin, dass das

Revisionsgericht im Rahmen des § 338 Nr. 3 StPO ein Befangenheitsgesuch nach

Beschwerdegrundsätzen auch in den Fällen inhaltlich prüfe, in denen das Gesuch

rechtsfehlerhaft als unzulässig verworfen worden sei. Ergebe sich aus dem

Ablehnungsvorbringen zweifelsfrei, dass das Ablehnungsgesuch unbegründet sei, so

komme es nicht mehr darauf an, ob die Beschlusskammer vorschriftsmäßig besetzt

gewesen sei; dies schließe die Möglichkeit einer Aufhebung und Zurückverweisung

bei fehlender tatsächlicher Beurteilungsgrundlage allerdings nicht aus.

Der 5. Strafsenat hob ergänzend hervor, dass diese Auslegung und Anwendung des

§ 338 Nr. 3 StPO gerade mit Blick auf Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG geboten sei. Erweise

sich ein Ablehnungsgesuch in der Sache als unbegründet, so sei der abgelehnte

Richter tatsächlich der zur Entscheidung in der Hauptsache berufene, gesetzliche

Richter. Führe ein schlichter Verfahrensfehler in der Behandlung des

Ablehnungsgesuchs zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache, so entzöge

eine solche Entscheidung des Revisionsgerichts den Betroffenen tatsächlich und

endgültig seinem gesetzlichen Richter.

IV.

Die Verfassungsbeschwerde wird zur Entscheidung angenommen, weil dies zur

Durchsetzung der Rechte des Beschwerdeführers angezeigt ist (§ 93a Abs. 2

Buchstabe b BVerfGG). Soweit der Beschwerdeführer die Behandlung seiner

Ablehnungsgesuche beanstandet, ist die Verfassungsbeschwerde in einer die

Zuständigkeit der Kammer ergebenden Weise offensichtlich begründet.

Die für die Beurteilung maßgeblichen Fragen zu Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, Art. 103

Abs. 1 GG und Art. 19 Abs. 4 GG hat das Bundesverfassungsgericht bereits

entschieden (§ 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG). Mit der Zurückweisung der

Ablehnungsgesuche als unzulässig hat die Strafkammer den Beschwerdeführer im

Ablehnungsverfahren seinem gesetzlichen Richter entzogen (Art. 101 Abs. 1 Satz 2

GG). Der Bundesgerichtshof hat diese Fehler des Landgerichts nicht geheilt, sondern

durch die Verwerfung der Revision vertieft. Zugleich hat er bei der Auslegung und

Anwendung des absoluten Revisionsgrunds des § 338 Nr. 3 StPO im Rahmen der

Prüfung der Begründetheit der Ablehnungsgesuche Bedeutung und Tragweite des

Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht hinreichend bedacht.

1. a) Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG gewährleistet dem Einzelnen das Recht auf den

gesetzlichen Richter. Ziel der Verfassungsgarantie ist es, der Gefahr einer möglichen

Einflussnahme auf den Inhalt einer gerichtlichen Entscheidung vorzubeugen, die

durch eine auf den Einzelfall bezogene Auswahl der zur Entscheidung berufenen

Richter eröffnet sein könnte (vgl. BVerfGE 17, 294 <299>; 48, 246 <254>; 82, 286

<296>; 95, 322 <327>). Damit sollen die Unabhängigkeit der Rechtsprechung

gewahrt und das Vertrauen der Rechtssuchenden und der Öffentlichkeit in die

Unparteilichkeit und Sachlichkeit der Gerichte gesichert werden (vgl. BVerfGE 95,

322 <327>).

Deshalb verpflichtet Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG den Gesetzgeber dazu, eine klare

und abstrakt-generelle Zuständigkeitsordnung zu schaffen, die für jeden denkbaren

Streitfall im Voraus den Richter bezeichnet, der für die Entscheidung zuständig ist.

Jede sachwidrige Einflussnahme auf die rechtsprechende Tätigkeit von innen und

von außen soll dadurch verhindert werden. Die Gerichte sind bei der ihnen

obliegenden Anwendung der vom Gesetzgeber geschaffenen Zuständigkeitsordnung

verpflichtet, dem Gewährleistungsgehalt und der Schutzwirkung des Art. 101 Abs. 1

Satz 2 GG angemessen Rechnung zu tragen.

Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hat Art. 101

Abs. 1 Satz 2 GG darüber hinaus auch einen materiellen Gewährleistungsgehalt. Die

Verfassungsnorm garantiert, dass der Rechtssuchende im Einzelfall vor einem

Richter steht, der unabhängig und unparteilich ist und der die Gewähr für Neutralität

u n d Distanz gegenüber den Verfahrensbeteiligten bietet (vgl. BVerfGE 10, 200

<213 f.>; 21, 139 <145 f.>; 30, 149 <153>; 40, 268 <271>; 82, 286 <298>; 89, 28 <36>;

siehe dazu auch Bryde, Verfassungsentwicklung, S. 162, 165 ff.; kritisch Sowada, Der

gesetzliche Richter im Strafverfahren, S. 179 ff.).

Der Gesetzgeber hat deshalb in materieller Hinsicht Vorsorge dafür zu treffen, dass

die Richterbank im Einzelfall nicht mit Richtern besetzt ist, die dem zur Entscheidung

anstehenden Streitfall nicht mit der erforderlichen professionellen Distanz eines

Unbeteiligten und Neutralen gegenüberstehen. Die materiellen Anforderungen der

Verfassungsgarantie verpflichten den Gesetzgeber dazu, Regelungen vorzusehen,

die es ermöglichen, einen Richter, der im Einzelfall nicht die Gewähr der

Unparteilichkeit bietet, von der Ausübung seines Amtes auszuschließen.

b) Eine "Entziehung" des gesetzlichen Richters durch die Rechtsprechung, der die

Anwendung der Zuständigkeitsregeln und die Handhabung des Ablehnungsrechts im

Einzelfall obliegt, kann nicht in jeder fehlerhaften Rechtsanwendung gesehen

werden; andernfalls müsste jede fehlerhafte Handhabung des einfachen Rechts

zugleich als Verfassungsverstoß angesehen werden (vgl. BVerfGE 82, 286 <299> ).

Die Grenzen zum Verfassungsverstoß sind aber jedenfalls dann überschritten, wenn

die Auslegung einer Zuständigkeitsnorm oder ihre Handhabung im Einzelfall

willkürlich oder offensichtlich unhaltbar ist oder wenn die richterliche Entscheidung

Bedeutung und Tragweite der Verfassungsgarantie des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG

grundlegend verkennt (vgl. BVerfGE 82, 286 <299> ). Ob die Entscheidung eines

Gerichts auf Willkür, also auf einem Fall grober Missachtung oder grober

Fehlanwendung des Gesetzesrechts (vgl. BVerfGE 29, 45 <49>; 82, 159 <197>; 87,

282 <286> ) beruht oder ob sie darauf hindeutet, dass ein Gericht Bedeutung und

Tragweite der Verfassungsgarantie des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG grundlegend

verkennt, kann nur anhand der besonderen Umstände des Einzelfalls beurteilt

werden.

2. Nach diesen Prüfungsmaßstäben verletzen die angegriffenen Entscheidungen

des Landgerichts Köln über die Befangenheitsgesuche das Recht des

Beschwerdeführers auf den gesetzlichen Richter im Ablehnungsverfahren.

a) Die strafprozessualen Vorschriften über die Ausschließung und Ablehnung von

Richtern (§§ 22, 23 und 24 StPO) dienen dem durch Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG

verbürgten Ziel, auch im Einzelfall die Neutralität und Distanz der zur Entscheidung

berufenen Richter zu sichern. § 24 StPO eröffnet die Möglichkeit, einen Richter

wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen, wenn der Betroffene einen Grund

sieht, der geeignet ist, Misstrauen im Hinblick auf seine Unparteilichkeit zu

rechtfertigen.

Regelungen

über das Verfahren zur Behandlung des

Ablehnungsgesuchs

enthalten die §§ 26 a und 27 StPO, die das

Ablehnungsverfahren

unterschiedlich

danach

ausgestalten, ob ein

Ablehnungsgesuch unzulässig ist oder ob es eine Sachprüfung erfordert. Ein

vereinfachtes

Ablehnungsverfahren sieht § 26 a StPO im Interesse der

Verfahrensbeschleunigung für unzulässige Ablehnungsgesuche vor; über sie

entscheidet das Gericht, ohne dass der abgelehnte Richter ausscheidet (vgl. § 26 a

Abs. 2 Satz 1 StPO). Kommt eine Verwerfung des Ablehnungsgesuchs als unzulässig

nicht in Betracht, so ist das Gericht, dem der Abgelehnte angehört, ohne dessen

Mitwirkung zur Entscheidung auf der Grundlage einer dienstlichen Stellungnahme

des abgelehnten Richters berufen, die dem Antragsteller zur Gewährung rechtlichen

Gehörs zuzuleiten ist (vgl. BVerfGE 24, 56 <62>; BGHSt 21, 85 <87>). Die

Zuständigkeitsregelung des § 27 Abs. 1 StPO trägt dabei dem Umstand Rechnung,

dass es "nach der Natur der Sache an der völligen inneren Unbefangenheit und

Unparteilichkeit eines Richters fehlen wird, wenn er über die vorgetragenen Gründe

für seine angebliche Befangenheit selbst entscheiden müsste" (BGH, Urteil vom 30.

Juni 1955 – 4 StR 178/55 -, zitiert nach BGH, NJW 1984, S. 1907 <1909>). Die

besondere Bedeutung der richterlichen Zuständigkeit im Ablehnungsverfahren wird

durch § 24 Abs. 3 Satz 2 StPO illustriert, der dem Antragsteller schon im Vorfeld der

Entscheidung über sein Gesuch das Recht verleiht, die Namhaftmachung der zur

Mitwirkung an der Entscheidung über sein Ablehnungsgesuch berufenen

Gerichtspersonen zu verlangen (vgl. Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats

des Bundesverfassungsgerichts vom 5. Juni 1991 – 2 BvR 103/91 -, NJW 1991,

S. 2758).

Mit der differenzierenden Zuständigkeitsregelung in Fällen der Richterablehnung hat

der Gesetzgeber einerseits dem Gewährleistungsgehalt des Art. 101 Abs. 1 Satz 2

GG angemessen Rechnung getragen: Ein Richter, dessen Unparteilichkeit mit

jedenfalls nicht von vornherein untauglicher Begründung in Zweifel gezogen worden

ist, kann und soll nicht an der Entscheidung über das gegen ihn selbst gerichtete

Ablehnungsgesuch mitwirken, das sein eigenes richterliches Verhalten und die –

ohnehin nicht einfach zu beantwortende - Frage zum Gegenstand hat, ob das

beanstandete Verhalten für einen verständigen Angeklagten Anlass sein kann, an

seiner persönlichen Unvoreingenommenheit zu zweifeln. Andererseits hat der

Gesetzgeber aus Gründen der Vereinfachung und Beschleunigung des

Ablehnungsverfahrens von einer Zuständigkeitsregelung dergestalt abgesehen, dass

d e r abgelehnte Richter auch in den klaren Fällen eines unzulässigen oder

missbräuchlich angebrachten Ablehnungsgesuchs an der Mitwirkung an der

Entscheidung über das Gesuch gehindert ist (vgl. BTDrucks IV/178, S. 35). Die

Mitwirkung des abgelehnten Richters bei der Entscheidung über die Zulässigkeit

eines Ablehnungsgesuchs oder über die Frage seiner missbräuchlichen Anbringung,

wie § 26 a StPO sie erlaubt, verhindert ein aufwändiges und zeitraubendes

Ablehnungsverfahren unter Hinzuziehung von Vertretern in Fällen gänzlich

untauglicher oder rechtsmissbräuchlicher Ablehnungsgesuche; bei strenger Prüfung

ihrer tatbestandlichen Voraussetzungen gerät sie mit der Verfassungsgarantie des

Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht in Konflikt, weil die Prüfung keine Beurteilung des

eigenen Verhaltens des abgelehnten Richters voraussetzt und deshalb keine echte

Entscheidung in eigener Sache ist (vgl. BTDrucks IV/178, S. 35; siehe auch Frister,

StV 1997, S. 150 <151>; Günther, NJW 1986, S. 281 <289>; kritisch Wendisch, in:

Löwe-Rosenberg, StPO, 25. Aufl., 1999, § 26 a Rn. 3 ff.). Eine gesetzliche Regelung,

die dem abgelehnten Richter eine inhaltliche Entscheidung über das gegen ihn

gerichtete

Ablehnungsgesuchs ermöglichte,

wäre

demgegenüber

verfassungsrechtlich bedenklich. Der ursprünglich im Bundesratsentwurf eines

Zweiten Gesetzes zur Entlastung der Rechtspflege enthaltene Vorschlag, den

Zurückweisungsgründen des § 26 a Abs. 1 StPO den der "offensichtlichen

Unbegründetheit" hinzuzufügen (BTDrucks 13/4541, S. 4, Begründung S. 11 und

15 f.), ist nicht Gesetz geworden (vgl. nur Stellungnahme der Bundesregierung,

Anlage 2 zu BTDrucks 13/4541, S. 32 f.; vgl. BTDrucks 14/1714, S. 3; kritisch Herzog,

StV 2000, S. 444 <446>).

b) § 26 a StPO ist daher eine der Vereinfachung des Ablehnungsverfahrens

dienende Vorschrift; weil sie nur echte Formalentscheidungen ermöglichen oder

einen offensichtlichen Missbrauch des Ablehnungsrechts verhindern will, ist sie eng

auszulegen (vgl. Wendisch, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 25. Aufl., 1999, § 26 a

Rn. 13). In Fällen, in denen die Frage der Unzulässigkeit nicht klar und eindeutig zu

beantworten ist, wird es nahe liegen, das Regelverfahren nach § 27 StPO zu wählen,

um jeden Anschein einer Entscheidung in eigener Sache zu vermeiden (vgl. Lemke,

in: Heidelberger Kommentar zur StPO, 3. Aufl., 2001, § 26 a Rn. 4; Wendisch, in:

Löwe-Rosenberg, StPO, 25. Aufl., 1999, § 26 a Rn. 5). Auf Fälle "offensichtlicher

Unbegründetheit"

des

Ablehnungsgesuchs

darf

das

vereinfachte

Ablehnungsverfahren wegen des sonst vorliegenden Verstoßes gegen Art. 101 Abs.

1 Satz 2 GG nicht ausgedehnt werden (vgl. Bockemühl, in: KMR, StPO, Stand:

Dezember 2004, § 26 a Rn. 8).

c) Gemessen an diesen für die Auslegung und Anwendung des § 26 a StPO

geltenden Maßstäben verletzen die angegriffenen und dem Urteil voraus gehenden

Beschlüsse der Strafkammer Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Die Behandlung der

Ablehnungsanträge geschah in allen drei Fällen unter Verletzung des

verfassungsrechtlich verbürgten Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs

(Art. 103 Abs. 1 GG); ihre Zurückweisung als unzulässig unter Einbeziehung der

abgelehnten Richter beruhte in sämtlichen Fällen auf grob fehlerhaften Erwägungen

und deutet insgesamt darauf hin, dass das Landgericht den Gewährleistungsgehalt

des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verkannt hat.

aa) Der rechtliche Ausgangspunkt der Strafkammer, dass ein Ablehnungsgesuch,

dessen Begründung aus zwingenden rechtlichen Gründen zur Rechtfertigung eines

Ablehnungsgesuchs völlig ungeeignet sei, einem Ablehnungsgesuch ohne Angabe

eines Ablehnungsgrundes gleich stehe, entspricht der herrschenden Ansicht in

Rechtsprechung und Schrifttum (vgl. Beschluss des 1. Strafsenats des

Bundesgerichtshofs vom 10. Mai 2001 – 1 StR 410/00 -, NStZ–RR 2002, S. 66;

Beschluss des 4. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 23. Februar 1999 – 4 StR

15/99 -, NStZ 1999, S. 311; Beschluss des 3. Strafsenats des Bundesgerichtshofs

vom 4. Januar 1989 – 3 StR 398/88 -, BGHR StPO § 26 a Unzulässigkeit 2; siehe

auch Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. September 1992 - 2 WDB

11/92 -, veröffentlicht in Juris; Rudolphi, in: Systematischer Kommentar zur StPO,

Stand: Juni 2004, § 26 a Rn. 6; Pfeiffer, in: Karlsruher Kommentar zur StPO, 5. Aufl.,

2003, § 26 a Rn. 3; Lemke, a.a.O., Rn. 7). Sie ist verfassungsrechtlich nicht zu

beanstanden. Ein Ablehnungsantrag, der zwar – rein formal betrachtet – eine

Begründung für die angebliche Befangenheit enthält, der aber – ohne nähere Prüfung

und losgelöst von den konkreten Umständen des Einzelfalls – zur Begründung der

Besorgnis einer Befangenheit gänzlich ungeeignet ist, kann rechtlich dem völligen

Fehlen einer Begründung gleichgeachtet werden. Im Rahmen der Anwendung dieses

Prüfungsmaßstabs ist das Gericht allerdings in besonderem Maße verpflichtet, das

Ablehnungsgesuch seinem Inhalt nach vollständig zu erfassen und gegebenenfalls

wohlwollend auszulegen, da es andernfalls leicht dem Vorwurf ausgesetzt sein kann,

tatsächlich im Gewande der Zulässigkeitsprüfung in eine Begründetheitsprüfung

einzutreten. Überschreitet das Gericht die ihm gezogenen Grenzen, so kann dies –

worauf der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in seiner Stellungnahme

hingewiesen hat – die Besorgnis der Befangenheit begründen.

bb)

Bei

der

Anwendung

dieses verfassungsrechtlich unbedenklichen

Prüfungsmaßstabs hat die Strafkammer die ihr von Verfassungs wegen gezogenen

Grenzen allerdings überschritten.

(1) Hinsichtlich des ersten Ablehnungsgesuchs hat die Strafkammer angenommen,

dass es nur allgemeine Erwägungen enthalte, und dabei verkannt, dass der

Beschwerdeführer seine Besorgnis auf die eindeutige und grob fehlsame, in

verfassungsrechtlichem Sinne daher objektiv willkürliche Behandlung des

Ablehnungsgesuchs des Mitangeklagten durch die Strafkammer stützte.

Bei der Prüfung der Frage, ob das Ablehnungsgesuch des Mitangeklagten einen

Grund für die Besorgnis der Befangenheit angebe, hatte die Strafkammer den in dem

Gesuch tatsächlich angeführten Grund (spontane Unmutsäußerung des Vorsitzenden

vor dem Hintergrund mehrfacher und als Kritik an der Verteidigungsstrategie

aufgefasster Bemerkungen im Rahmen der Verhandlungsleitung) nicht unverändert

auf seine Tauglichkeit geprüft, sondern der eigenen Erinnerung an das Geschehen in

der Hauptverhandlung entsprechend modifiziert. Anschließend hat das erkennende

Gericht geprüft, ob der von ihm modifizierte Sachverhalt geeignet sei, die Besorgnis

der Befangenheit zu begründen, und hat dies verneint. Damit hat es nicht nur den

Anspruch des Antragstellers auf Gewährung rechtlichen Gehörs in grober Weise

verletzt,

sondern

das

Ablehnungsgesuch

der

Sache

nach einer

Begründetheitsprüfung unterzogen, die ihm von Verfassungs wegen gerade verwehrt

ist. Diese Art der Behandlung eines Befangenheitsgesuchs konnte ohne weiteres

geeignet sein, die Besorgnis der Befangenheit zu begründen.

Bei dieser Sachlage hat die Strafkammer das auf diesen Sachverhalt gestützte

Ablehnungsgesuch des Beschwerdeführers nur unter Verletzung seines Anspruchs

auf Gewährung rechtlichen Gehörs und willkürlich als unzulässig verwerfen können.

(2) Auch die Behandlung der beiden weiteren Ablehnungsgesuche verletzte nicht

nur den Anspruch des Beschwerdeführers auf Gewährung rechtlichen Gehörs,

sondern zugleich auch Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.

aaa) Ihr rechtlicher Ausgangspunkt, dass eine vermeintlich oder tatsächlich

rechtsfehlerhafte Vorentscheidung für sich genommen die Besorgnis der

Befangenheit nicht rechtfertige, mit der Folge, dass ein darauf gestütztes

Ablehnungsgesuch als unzulässig im Sinne des § 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO angesehen

werden kann, entspricht allerdings der herrschenden Meinung in Rechtsprechung

und Literatur (vgl. BGHSt 21, 334 <343>; BGH, NStZ-RR 2001, S. 258; KG Berlin,

Beschluss vom 31. Januar 2001 - 1 AR 59/01 - 4 Ws 17/01 –, veröffentlicht in Juris;

Pfeiffer, in: Karlsruher Kommentar zur StPO, 5. Aufl., 2003, § 24 Rn. 6 m.w.N.;

Günther, NJW 1986, S. 281 <285>; siehe aber auch BGH, NJW 1984, S. 1907

<1909>). Danach müssen Umstände hinzutreten, die nach den konkreten Umständen

des Einzelfalls die Besorgnis der Befangenheit zu begründen vermögen (vgl. BGH,

NStZ-RR 2001, S. 258); diese über die Vorentscheidung hinausreichenden

Umstände muss der Antragsteller daher in seinem Gesuch vortragen und glaubhaft

machen (vgl. BGH, NStZ 1999, S. 311; BGHR StPO § 26 a Unzulässigkeit 2;

BayObLG, wistra 2002, S. 196 <197>; OLG Köln, StV 1991, S. 293; Pfeiffer, a.a.O.,

m.w.N.; Günther, NJW 1986, S. 281 <283>). Anhaltspunkte für die Besorgnis der

Befangenheit können in dem Verhalten des Richters oder in den Gründen der

vorangegangenen Entscheidung gefunden werden (vgl. Beschluss des 3. Strafsenats

des Bundesgerichtshofs vom 9. August 2000 – 3 StR 504/99 -, StV 2002, S. 116; OLG

Düsseldorf, VRS 87, S. 344 ff.; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 22. August 1996 - 1

Ss 96/96 -, Juris-Ausdruck, S. 2 f.). Dieser Maßstab soll auch für die Mitwirkung an der

Entscheidung über die Zulässigkeit eines Ablehnungsgesuchs gelten, selbst wenn

diese rechtliche Bewertung unzutreffend gewesen sein sollte (vgl. Beschluss des 1.

Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 22. November 2000 – 1 StR 442/00 -, NStZ–

RR 2001, S. 258).

bbb) Entgegen der Annahme der Strafkammer hat der Beschwerdeführer seine

Ablehnungsgesuche nicht auf die Ablehnung seines Antrags auf Protokollierung der

zusammengefassten Aussage und auf die überraschende Einführung der beiden

Schreiben oder eine Ablehnung der beantragten Beweiserhebung gestützt. Er hatte

vielmehr im ersten Fall auf eine über den Beschluss hinausgehende Äußerung des

Gerichts zur Würdigung verschiedener Zeugenaussagen und im zweiten Fall auf die

Versagung der Akteneinsicht in den vom Vorsitzenden geführten Beweismittelordner

abgestellt und daraus seine Besorgnis der Befangenheit hergeleitet. Die

Ablehnungsgesuche waren mithin beide mit einer nicht von vornherein untauglichen

Begründung versehen. Ihre Behandlung als unzulässig kann daher insbesondere vor

dem Hintergrund der Behandlung der beiden vorangegangenen Ablehnungsgesuche,

auf die der Beschwerdeführer mit seinem zweiten Ablehnungsgesuch ausdrücklich

hingewiesen hat, nicht als lediglich rechtsirrtümliche Behandlung der Gesuche

angesehen werden; das Vorgehen der Strafkammer ist vielmehr sachlich nicht

gerechtfertigt und daher willkürlich.

3. Der Bundesgerichtshof hat bei seiner Entscheidung über die auf den absoluten

Revisionsgrund

des § 338 Nr. 3 StPO gestützte und zulässig erhobene

Verfahrensrüge der Ausstrahlungswirkung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht

hinreichend Rechnung getragen. Denn er hat nicht erkennbar geprüft, ob die hier

unter

Verletzung verfassungsrechtlicher

Mindestgarantien

behandelten

Befangenheitsgesuche der Sache nach das vom Beschwerdeführer gehegte

Misstrauen in die Unparteilichkeit der Mitglieder der Strafkammer rechtfertigen. Damit

hat er nicht nur den im Ablehnungsverfahren verletzten Anspruch auf Gewährung

rechtlichen Gehörs nicht geheilt, sondern zugleich auch Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG

verletzt.

a) Der Bundesgerichtshof hat die von ihm getroffene Entscheidung nicht mit einer

Begründung versehen. Da es in Fällen, in denen das Revisionsgericht dem

Verwerfungsantrag des Generalbundesanwalts nur im Ergebnis, nicht aber in der

Begründung folgt, der allgemeinen Übung der Strafsenate entspricht, der

Bezugnahme auf § 349 Abs. 2 StPO die eigene Rechtsauffassung anzufügen (vgl.

nur Beschluss des 2. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 20. Februar 2004 – 2

StR 116/03 -, NStZ 2004, S. 511), dies hier aber nicht geschehen ist, kann davon

ausgegangen werden, dass der 5. Strafsenat sich die Rechtsauffassung des

Generalbundesanwalts zu Eigen gemacht hat.

b) Nach Auffassung des Bundesgerichthofs ist ein Ablehnungsgesuch nur dann im

Sinne des absoluten Revisionsgrunds des § 338 Nr. 3 StPO "mit Unrecht verworfen",

wenn es tatsächlich begründet gewesen wäre. Darauf, ob das Befangenheitsgesuch

tatsächlich verfahrensfehlerhaft als unzulässig zurückgewiesen worden ist, kommt es

mithin nicht an.

aa) Dieser rechtliche Ausgangspunkt entspricht der heute herrschenden Ansicht in

Rechtsprechung und Kommentarliteratur. Der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr.

3 StPO soll danach - wie die Ablehnungsvorschriften selbst - die Unparteilichkeit des

Richters gewährleisten. Die schutzwürdigen Belange des Beschwerdeführers fänden

ihre Grenze deshalb dort, wo eine Besorgnis in dieser Richtung tatsächlich fehle. Ein

Ablehnungsgesuch sei deshalb nur dann im Sinne von § 338 Nr. 3 StPO "mit Unrecht

verworfen", wenn es sachlich gerechtfertigt gewesen sei und ihm hätte stattgegeben

werden müssen (vgl. BGHSt 18, 200 <202>; Beschluss des 4. Strafsenats des

Bundesgerichthofs vom 16. Dezember 1988 – 4 StR 563/88 -, BGHR StPO, § 26 a

Unzulässigkeit 3; Beschluss des 3. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 9.

August 2000 – 3 StR 504/99 -, StV 2002, S. 116; Dahs/Dahs, Die Revision im

Strafprozess, 6. Aufl., 2001, Rn. 161; Kuckein, in: Karlsruher Kommentar zur StPO, 5.

Aufl., 2003, § 338 Rn. 59; Meyer-Goßner, StPO, 47. Aufl., 2004, § 338 Rn. 28;

Hanack, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 25. Aufl., 2003, § 338 Rn. 65).

(1) Das Reichsgericht hatte noch angenommen, dass ein Ablehnungsgesuch schon

dann im Sinne des § 338 Nr. 3 StPO "mit Unrecht verworfen" worden sei, wenn über

das Gesuch ein nicht vorschriftsmäßig besetztes Gericht entschieden habe (vgl. die

Nachweise bei BGHSt 18, 200 <201>; siehe auch BGHSt 21, 334 <338>); denn auf

andere Weise sei das den Prozessbeteiligten zugefügte prozessuale Unrecht nicht zu

beseitigen. Nachdem der Bundesgerichthof dieser Rechtsprechung in einer frühen

Entscheidung noch gefolgt ist (vgl. MDR 1955, S. 271), hat er diese Auffassung in

einem Fall relativiert, in dem die Mitwirkung eines beauftragten Richters an einer

Entscheidung über ein Befangenheitsgesuch als unvorschriftsmäßige Besetzung des

Gerichts beanstandet worden ist; da das Ablehnungsersuchen "offensichtlich

unbegründet" sei, liege der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO nicht vor

(vgl. BGH, Urteil vom 11. September 1956 – 5 StR 5/56 -, JR 1957, S. 68; siehe auch

BGHSt 18, 200 <203>; 21, 334 <338>). Unter Betonung des Ziels des § 338 Nr. 3

StPO, der wie die Ablehnungsvorschriften dafür Sorge tragen wolle, die Richterbank

von Richtern freizuhalten, deren Unparteilichkeit und Neutralität in berechtigte Zweifel

gezogen worden sei, hat der Bundesgerichtshof auch die Ansicht vertreten, dass das

Revisionsgericht ein irrtümlich als unzulässig verworfenes Ablehnungsgesuch "auf

seine Begründetheit nachzuprüfen hat oder jedenfalls nachprüfen darf" (vgl. die

Nachweise zweier insoweit unveröffentlichter Entscheidungen bei BGHSt 18, 200

<203>; BGHSt 23, 265 <267>; zweifelnd BGHSt 44, 26 <29>). Nach anderer Ansicht

soll das Revisionsgericht jedenfalls in Fällen, in denen die abgelehnten Richter

selbst rechtsirrtümlich über das gegen sie gerichtete Ablehnungsgesuch entschieden

haben, zu einer solchen Prüfung nicht verpflichtet sein, sondern das Urteil auf die

fehlerhafte Behandlung des Ablehnungsgesuchs hin aufheben können, wenn nicht

auszuschließen ist, dass das Urteil auf den dargelegten Mängeln beruhen kann (vgl.

BGHSt 23, 200 <202>).

(2) Nach anderer Ansicht soll der absolute Revisionsgrund allerdings vorliegen,

wenn die Behandlung des Ablehnungsgesuchs als unzulässig im Sinne des § 26 a

StPO auf offenkundig willkürlicher Gesetzesauslegung beruht (vgl. Pfeiffer, StPO,

4. Aufl., 2002, § 338 Rn. 13).

bb) Ob diese Auslegung des § 338 Nr. 3 StPO auch dann mit der Verfassung im

Einklang stünde, wenn die Gerichte tatsächlich zunehmend in Fällen offensichtlicher

Unbegründetheit eines Ablehnungsantrags bewusst in das Verfahren nach § 26 a

StPO ausweichen sollten (vgl. Beschluss des 2. Strafsenats des Bundesgerichtshofs

vom 27. Februar 2004 – 2 StR 496/03 -, StraFo 2004, S. 238), weil der begangene

Rechtsverstoß im Revisionsrechtszug regelmäßig folgenlos bleibt, kann hier offen

bleiben. Eine systematische Umgehung des gesetzlich als Regelfall vorgesehenen

Ablehnungsverfahrens unter Hinzuziehung einer Vertreterkammer könnte allerdings

geeignet sein, die verfassungsrechtlich verbürgten Rechte des Antragstellers auf

Gewährung rechtlichen Gehörs, die Verbürgung des gesetzlichen Richters im

Ablehnungsverfahren und nicht zuletzt die Garantie effektiven Rechtsschutzes zu

beeinträchtigen. Das nach dem Willen des Gesetzgebers regelmäßig vorgesehene

Ablehnungsverfahren gewährleistet durch die zeitnah einzuholenden dienstlichen

Stellungnahmen der betroffenen Richter eine optimale Aufklärung des dem

Ablehnungsgesuch zu Grunde liegenden Lebenssachverhalts und ermöglicht damit

zugleich eine effektive Kontrolle der vom Antragsteller vorgebrachten

Ablehnungsgründe; die spätere, nach vollständiger Durchführung einer unter

Umständen langen und aufwändigen Hauptverhandlung stattfindende Kontrolle im

Revisionsrechtszug bietet hier keinen vollständigen Ausgleich (zu den

Erfolgaussichten einer auf § 338 Nr. 3 StPO gestützten Verfahrensrüge vgl. Nack,

NStZ 1997, S. 153 <158>; Nehm/Senge, NStZ 1998, S. 377 <383>; Barton, Die

Revisionsrechtsprechung des BGH in Strafsachen, 1999, S. 147 f.).

c) Dem Bundesgerichtshof als dem zuständigen Fachgericht hätte es oblegen, die

im Ablehnungsverfahren geschehenen, gravierenden Verfassungsverstöße durch

Aufhebung der angegriffenen Entscheidungen zu beheben.

Mit Blick auf Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist es verfassungsrechtlich nicht hinnehmbar,

wenn das Revisionsgericht auch in den Fällen, in denen ein Ablehnungsgesuch –

wie hier – willkürlich und unter Verletzung des grundrechtsgleichen Anspruchs des

Angeklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs im Ablehnungsverfahren als

unzulässig verworfen worden ist, lediglich prüft, ob das Ablehnungsgesuch in der

Sache erfolgreich gewesen wäre. Das Revisionsgericht hat in Fällen wie dem hier zu

entscheidenden nicht über die hypothetische Begründetheit des Ablehnungsgesuchs,

sondern vielmehr darüber zu entscheiden, ob die Grenzen der Vorschrift des § 26 a

StPO, die den gesetzlichen Richter gewährleistet, eingehalten wurden. Andernfalls

würde § 26 a StPO leer laufen und entgegen dem erklärten Willen des Gesetzgebers

auch auf die Entscheidung über offensichtlich unbegründete Ablehnungsgesuche

ausgedehnt. Jedenfalls bei einer willkürlichen Überschreitung des von § 26 a StPO

gesteckten Rahmens hat das Revisionsgericht die angegriffenen Entscheidungen

aufzuheben und an das Tatgericht zurückzuverweisen, damit dieses in der

Zusammensetzung des § 27 StPO über das Ablehnungsgesuch entscheidet.

d) Bei dieser Sachlage kommt es daher nicht mehr darauf an, ob – wie vom

Beschwerdeführer vorgetragen – die Behandlung der Verfahrensrüge durch den

Bundesgerichtshof auch sein grundrechtsgleiches Recht auf Gewährung effektiven

und möglichst lückenlosen richterlichen Rechtsschutzes (vgl. BVerfGE 67, 43 <58> ;

stRspr) verletzt.

4. Aus diesen Gründen ist auch die Entscheidung des Landgerichts aufzuheben.

Im Übrigen ist die Verfassungsbeschwerde jedenfalls unbegründet. Die

unterlassene Verlesung des Anklagesatzes verletzt den Beschwerdeführer nicht in

Grundrechten oder grundrechtsgleichen Rechten.

VI.

Die Entscheidung über die Erstattung der notwendigen Auslagen des

Beschwerdeführers beruht auf § 34a Abs. 2 BVerfGG.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

Hassemer

Osterloh

Mellinghoff