Urteil des BVerfG, Az. 2 BvR 625/01

behandlung, rechtliches gehör, revisionsgrund, unparteilichkeit
- Bevollmächtigte: 1. Rechtsanwälte Dr. Hans Latz und Koll.,
Merlostraße 4, 50668 Köln,
2. Rechtsanwalt Dr. Christof W. Miseré,
Graf–Geßler–Straße 4, 50679 Köln -
BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BvR 625/01 -
- 2 BvR 638/01 -
Im Namen des Volkes
In den Verfahren
über
die Verfassungsbeschwerde
des Herrn S ...
gegen a) den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 20. Februar 2001 – 5 StR
239/00 –,
b) das Urteil des Landgerichts Köln vom 8. September 1999 – 110-8/98 –,
c) den Beschluss des Landgerichts Köln vom 26. August 1999 – 110-8/98
–,
d) den Beschluss des Landgerichts Köln vom 27. Juli 1999 – 110-8/98 –,
e) den Beschluss des Landgerichts Köln vom 26. Mai 1999 – 110-8/98 –
hat die 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch
den Vizepräsidenten Hassemer,
die Richterin Osterloh
und den Richter Mellinghoff
gemäß § 93c in Verbindung mit § 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG und § 93b
BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 ( BGBl I S. 1473
) am 2. Juni 2005 einstimmig beschlossen:
1. Die Verfahren 2 BvR 625/01 und 2 BvR 638/01 werden zu gemeinsamer
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Entscheidung verbunden.
2. Die Beschlüsse des Landgerichts Köln vom 26. Mai 1999, vom 27. Juli 1999
und vom 26. August 1999 - 110-8/98 -, das Urteil des Landgerichts Köln vom
8. September 1999 - 110-8/98 - und der Beschluss des Bundesgerichtshofs
vom 20. Februar 2001 - 5 StR 239/00 - verletzen die Rechte des
Beschwerdeführers aus Artikel 101 Absatz 1 Satz 2 des Grundgesetzes.
3. Das Urteil des Landgerichts Köln und der Beschluss des
Bundesgerichtshofs werden aufgehoben, und die Sache wird an eine andere
Strafkammer des Landgerichts Köln zurückverwiesen.
4. Das Land Nordrhein-Westfalen und die Bundesrepublik Deutschland haben
dem Beschwerdeführer die in dem Verfahren 2 BvR 625/01 entstandenen
notwendigen Auslagen je zur Hälfte zu erstatten.
Gründe:
Die Verfassungsbeschwerde stellt die Frage nach den verfassungsrechtlichen
Grenzen der Auslegung und Anwendung des § 26 a StPO, der es dem wegen
Besorgnis der Befangenheit abgelehnten Richter in den dort genannten Fällen
gestattet, selbst an der Entscheidung über ein gegen ihn gerichtetes
Ablehnungsgesuch mitzuwirken.
I.
1. a) Das Landgericht Köln verurteilte den Beschwerdeführer, der von Beruf
Rechtsanwalt ist, wegen versuchter Strafvereitelung in drei Fällen und wegen
Schuldnerbegünstigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Monaten, deren
Vollstreckung es zur Bewährung aussetzte; von den weiteren Tatvorwürfen der
Begünstigung und der Steuerhinterziehung sprach es ihn frei. Auf die Revision der
Staatsanwaltschaft hob der Bundesgerichtshof das Urteil hinsichtlich des
Teilfreispruchs auf und verwies die Sache insoweit an eine andere Strafkammer des
Landgerichts Köln zurück.
b) Das Landgericht Köln sprach den Beschwerdeführer im zweiten Durchgang
außerdem der Begünstigung und Steuerhinterziehung schuldig und verurteilte ihn -
unter Einbeziehung der bereits in Rechtskraft erwachsenen Einzelstrafen - zu der
Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren mit Strafaussetzung zur Bewährung.
In
der
mehrere
Monate
andauernden Hauptverhandlung lehnte der
Beschwerdeführer die Mitglieder der Strafkammer in drei Fällen wegen Besorgnis der
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Befangenheit ab. Das Landgericht wies die Gesuche jeweils gemäß § 26 a Abs. 1 Nr.
2 StPO als unzulässig zurück.
Dem liegt im Wesentlichen das folgende Prozessgeschehen zu Grunde:
aa) Beschluss vom 26. Mai 1999
(1) Im Rahmen der Beweisaufnahme hatte der Mitangeklagte P. den
Vorsitzenden der Strafkammer wegen Besorgnis der Befangenheit
abgelehnt, weil er im Verlaufe eines Disputs gegenüber seinem Verteidiger verärgert
geäußert haben soll:
"Wir können hier noch viele Aktenbestandteile einführen. Wenn
einer der Beteiligten zu diesen Akten etwas sagen kann, ist es Ihr
Mandant. Er hat die Akte geführt.
Er kann sich ja einlassen, wenn er das nicht tut, ist er selber schuld!"
Diese Äußerung begründe die Besorgnis, dass der Vorsitzende sich von
sachfremden Erwägungen, insbesondere von der Vorstellung leiten lassen
könnte, dass das Schweigen des Mandanten das Gericht von seiner
Aufklärungspflicht befreie. Vor dem Hintergrund wiederholter Hinweise des
Vorsitzenden, die Verteidiger hätten für die Folgen der von ihnen gewählten
Verteidigungsstrategie (Schweigen ihrer Mandanten) einzustehen und könnten am
Ende des Prozesses das Ergebnis dieses Konzepts feststellen, handele es sich nicht
um eine spontane Entgleisung, sondern die Äußerung deute auf eine
voreingenommene Einstellung des Vorsitzenden hin.
Die Strafkammer hatte das Ablehnungsgesuch unter Mitwirkung des Vorsitzenden
durch Beschluss vom 25. Mai 1999 gemäß § 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO als unzulässig
verworfen, weil ein Grund zur Ablehnung in dem Gesuch nicht angegeben werde.
Dem Fehlen einer Begründung im Sinne dieser Vorschrift stehe der Fall gleich, dass
die angegebene Begründung – wie hier - aus zwingenden rechtlichen Gründen zur
Rechtfertigung eines Ablehnungsgesuchs völlig ungeeignet sei. Die Äußerung des
Vorsitzenden Richters könne aus der Sicht eines verständigen Angeklagten die
Besorgnis
der Befangenheit ersichtlich nicht begründen. Die in dem
Ablehnungsgesuch wörtlich wiedergegebene Äußerung des Vorsitzenden Richters
("selber schuld") sei so nicht gefallen. Der Vorsitzende habe - ohne dass die fragliche
Äußerung im Wortlaut wiedergegeben werden könne - sinngemäß geäußert, dass der
Angeklagte P. sich zu der Akte einlassen könne, wenn er das wolle; wenn er sich
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nicht einlassen wolle, müsse er das selber wissen. Das auf eine bruchstückhafte und
inhaltlich teilweise unzutreffende Wiedergabe der beanstandeten Äußerung des
Vorsitzenden gestützte Ablehnungsgesuch des Angeklagten P. sei daher insgesamt
völlig ungeeignet, die Besorgnis der Befangenheit des abgelehnten Richters zu
begründen.
(2) Der Beschwerdeführer lehnte die Berufsrichter des erkennenden Gerichts wegen
Besorgnis der Befangenheit ab, weil sie das Ablehnungsgesuch des Mitangeklagten
willkürlich als unzulässig verworfen hätten; die an dieser Entscheidung beteiligten
Richter hätten die in dem Gesuch angegebene Begründung durch eine eigene und im
Detail abweichende Darstellung der beanstandeten Äußerung des Vorsitzenden
ersetzt und sie anschließend als "völlig ungeeignet" zur Begründung eines
Befangenheitsantrags angesehen. Damit habe die Kammer das Ablehnungsgesuch
der Sache nach einer Begründetheitsprüfung "im Gewand der Zulässigkeitsprüfung"
unterzogen mit dem Ziel, eine sachliche Prüfung des Gesuchs unter Mitwirkung eines
unbeteiligten Vertreters zu umgehen.
(3) Die Strafkammer verwarf das Ablehnungsgesuch gemäß § 26 a Abs. 1 Nr. 2
StPO als unzulässig, weil die darin angegebene Begründung aus zwingenden
rechtlichen Gründen zur Rechtfertigung des Ablehnungsgesuchs völlig ungeeignet
sei. Die Begründung des Gesuchs stütze sich im Wesentlichen auf die Gründe des
Verwerfungsbeschlusses vom 25. Mai 1999 und enthalte im Übrigen nur allgemeine
Erwägungen. Zur Vermeidung von Wiederholungen nahm die Kammer auf ihren
Beschluss vom 25. Mai 1999 Bezug.
bb) Beschluss vom 27. Juli 1999
(1) Die Strafkammer hatte einen Antrag der Verteidigung, die "sinngemäß
zusammengefasste" Aussage des die Ermittlungen führenden Oberstaatsanwalts
in das Hauptverhandlungsprotokoll aufzunehmen, weil sie im Widerspruch zu den
Angaben zweier bereits vernommener Zeugen stehe und deren Aussagen als unwahr
widerlege, abgelehnt. Die Voraussetzungen des § 273 Abs. 3 StPO lägen nicht vor,
weil "es auf den gesamten Zusammenhang der Aussage" ankomme; eine
Protokollierung sei auch nicht im Hinblick auf § 183 GVG veranlasst, weil es an
konkreten Anhaltspunkten für eine Falschaussage der bereits vernommenen Zeugen
fehle.
Der Vorsitzende soll der Verkündung dieses Beschlusses die Bemerkung angefügt
haben, dass die Strafkammer Divergenzen zwischen den Angaben der bereits
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vernommenen Zeugen und der Aussage des Oberstaatsanwalts nicht sehe.
(2) Der Beschwerdeführer lehnte die Berufsrichter der Strafkammer und die beiden
Schöffen wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Der Beschluss enthalte keinen
Hinweis darauf, dass die Strafkammer die Wiedergabe der Zeugenaussagen im
Protokollierungsantrag für unzutreffend halte. Deshalb beziehe sich die der
Ablehnung des Antrags angefügte Bewertung der Aussagen (keine Divergenz)
unmittelbar auf diesen Antrag und nicht auf eine eigene, möglicherweise
abweichende Wahrnehmung und Bewertung der Zeugenaussagen; daher belege sie,
dass die Mitglieder des Gerichts dem Prozessverlauf nicht mehr unvoreingenommen
folgen könnten. In seinem Gesuch wies der Beschwerdeführer darauf hin, dass er auf
Grund der Behandlung der vorangegangenen Ablehnungsgesuche damit rechne,
dass die Strafkammer auch dieses Gesuch als unzulässig zurückweisen werde; er
stelle es gleichwohl, weil er darauf vertraue, dass die erkennenden Richter den
sachlichen Gehalt seines Ablehnungsgesuchs erfassten und der Vertreterkammer die
Entscheidung über die Frage der Begründetheit überließen.
(3) Das Landgericht verwarf das Ablehnungsgesuch gemäß § 26 a Abs. 1 Nr. 2
StPO als unzulässig. Die Zurückweisung des Protokollierungsantrags könne aus der
Sicht eines verständigen Angeklagten die Besorgnis der Befangenheit nicht
begründen, weil der Antrag aus zwingenden rechtlichen Gründen abzulehnen
gewesen
sei. Die behaupteten Widersprüche zwischen den Angaben des
Oberstaatsanwalts und den Aussagen der bereits vernommenen Zeugen seien
mittels einer eigenen, zusammenfassenden Bewertung der Angaben durch die
Verteidiger konstruiert, obwohl es ersichtlich auf den Gesamtzusammenhang der
jeweiligen Aussagen ankomme.
cc) Beschluss vom 26. August 1999
(1) Die Verteidigung hatte die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur
Frage der Entwicklung des Deutschen Aktienindex in einem für den Tatvorwurf
relevanten Zeitraum beantragt. Der Vorsitzende soll (mit der Bemerkung "Ich habe
hier auch noch etwas Schönes") einem vor ihm auf dem Richtertisch liegenden
Ordner, der weder Bestandteil der Gerichtsakten noch Beweismittel gewesen sei,
zwei an das Finanzamt für Steuerstrafsachen gerichtete Schreiben entnommen und
zu Beweiszwecken verlesen haben. Den Antrag der Verteidigung, ihr Einsicht in
diesen Ordner und die darin enthaltenen weiteren Schreiben zu gewähren, hatten
zunächst der Vorsitzende und sodann das angerufene Gericht mit der Begründung
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abgelehnt, es handele sich um einen vom Vorsitzenden zur Vorbereitung der
Hauptverhandlung geführten Ordner, der lediglich als Transportmittel für die
verlesenen beiden Schreiben gedient habe.
(2) Der Beschwerdeführer lehnte die erkennenden Berufsrichter und die Schöffen
wegen Besorgnis der Befangenheit ab; er müsse besorgen, dass in dem Ordner, in
den ihm die Einsicht verwehrt werde, weitere Beweismittel mit Verfahrensbezug
enthalten seien und von der Kammer in das Verfahren eingeführt würden, ohne ihm
Gelegenheit zur Vorbereitung seiner Verteidigung zu geben. Die Begründung des die
Akteneinsicht ablehnenden Beschlusses vertiefe und verstärke die Besorgnis der
Befangenheit, weil sie den Verdacht nahe lege, dass der Vorsitzende
verfahrensbezogene Schriftstücke, die als Beweismittel in Betracht kämen, außerhalb
der einsehbaren Gerichtsakten in einer "Geheimakte" sammele und sie bewusst der
Verteidigung vorenthalte, um diese überraschend damit zu konfrontieren. Das
Verhalten des Vorsitzenden lege den Verdacht einer Straftat nach §§ 274, 133 StGB
nahe, weshalb parallel zu dem Ablehnungsgesuch ein Strafantrag gestellt werde, der
dem Gesuch beigefügt und auf den Bezug genommen werde.
(3) Die Kammer verwarf das Ablehnungsgesuch gemäß § 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO als
unzulässig und begründete dies wie folgt:
"Die verlesenen beiden Schreiben an das Finanzamt für
Steuerstrafsachen enthalten allgemeinkundige Tatsachen (...). Den
Verfahrensbeteiligten ist durch Einführung dieser beiden Schreiben
in die Hauptverhandlung insoweit rechtliches Gehör gewährt
worden. Daher liegen die Ausführungen in der Begründung des
Ablehnungsgesuches sämtlich neben der Sache."
c) Mit seiner Revision rügte der Beschwerdeführer auch eine Verletzung des § 338
Nr. 3 StPO. Die Strafkammer habe seine Ablehnungsgesuche auf der Grundlage des
§ 26 a StPO willkürlich als unzulässig verworfen, um ein Eintreten in eine
Begründetheitsprüfung
der Ablehnungsgesuche unter Hinzuziehung der zur
Entscheidung über die Begründetheit seiner Ablehnungsgesuche berufenen und am
Verfahren unbeteiligten Richter zu verhindern. Dabei sei im ersten Fall der im
Ablehnungsgesuch vorgetragene und glaubhaft gemachte Lebenssachverhalt durch
eine abweichende eigene Würdigung ersetzt und sodann behauptet worden, diese
sei völlig ungeeignet, die Befangenheit der abgelehnten Richter zu begründen.
Hinsichtlich des zweiten und dritten Ablehnungsgesuchs habe die Kammer die das
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Gesuch
tragenden Gründe nicht zur Kenntnis genommen, um eine
Begründetheitsprüfung durch unbeteiligte Vertreter zu vermeiden.
Dies begründe insgesamt den Verdacht, dass die Kammer sich "gegenüber ihr
nachteiligen Entscheidungen anderer Spruchkörper immunisieren" wolle, und sei für
einen verständigen Angeklagten ein unabweisbares Indiz dafür, dass die Richter die
Sachentscheidung nicht mehr unbeeinflusst von sachfremden Erwägungen treffen
könnten. Die Befangenheitsgesuche seien daher nicht nur willkürlich als unzulässig
behandelt worden, sondern es liege der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 3
StPO vor; das Urteil sei von befangenen Richtern gefällt worden.
d) Der Generalbundesanwalt beantragte, die Revision gemäß § 349 Abs. 2 StPO als
offensichtlich unbegründet zu verwerfen. Hinsichtlich der Verfahrensrügen im
Zusammenhang mit der Behandlung der Ablehnungsgesuche führte er aus, dass die
Strafkammer das Ablehnungsgesuch des Mitangeklagten P. mit Beschluss vom 25.
Mai 1999 und das Ablehnungsgesuch des Beschwerdeführers mit Beschluss vom 26.
Mai 1999 zwar zu Unrecht als unzulässig verworfen habe; beide Gesuche hätten eine
taugliche Begründung enthalten. Weil die Ablehnungsgesuche aber jedenfalls
unbegründet gewesen seien, liege der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 3
StPO nicht vor.
Die mit dem ersten Gesuch beanstandete Äußerung des Vorsitzenden sei anlässlich
eines Disputs gefallen und stelle eine nach Sachlage verständliche, augenblickliche
Unmutsäußerung dar, der bei vernünftiger Würdigung des Gesamtsachverhalts nicht
entnommen werden könne, der Beschwerdeführer werde bei weiterem Schweigen
verurteilt
werden;
auch
die
verfahrensfehlerhafte Zurückweisung
des
Ablehnungsgesuchs begründe die Besorgnis der Befangenheit nicht.
Gleiches gelte für die beiden weiteren Beschlüsse. Die Kammer habe die
Voraussetzungen
für
die Protokollierung der beantragten, "sinngemäß
zusammengefassten" Bekundung des Zeugen zu Recht abgelehnt; der zusätzliche
Hinweis auf die Würdigung der Angaben der Zeugen sei überflüssig gewesen. Auch
die Ablehnung einer Beweiserhebung zur Entwicklung des Deutschen Aktienindex
begründe die Besorgnis der Befangenheit nicht. Ersichtlich habe das Gericht sich mit
dieser durch die Verteidigung aufgeworfenen Frage vorab im Rahmen seiner
Aufklärungspflicht auseinandergesetzt und die entsprechenden Publikationen über
allgemein zugängliche Quellen beschaffen lassen; das Ergebnis dieser
Nachforschungen sei prozessordnungsgemäß in die Hauptverhandlung eingeführt
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worden. Die mit dem Befangenheitsgesuch verbundene Anbringung eines
Strafantrags lege im Übrigen den Verdacht nahe, dass mit dem Ablehnungsgesuch
verfahrensfremde Zwecke verfolgt worden seien.
e) Der Bundesgerichtshof verwarf die Revision des Beschwerdeführers gemäß
§ 349 Abs. 2 StPO als offensichtlich unbegründet, ohne auf das Revisionsvorbringen
einzugehen.
II.
1. Mit Schriftsatz vom 6. April 2001 (Verfahren 2 BvR 625/01) rügt der
Beschwerdeführer eine Verletzung seines Rechts auf den gesetzlichen Richter
(Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) und seiner Rechte aus Art. 2 Abs. 1, Art. 19 Abs. 4 sowie
Art. 103 Abs. 1 GG. Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor:
a) Das Landgericht habe seine Befangenheitsgesuche willkürlich als unzulässig
behandelt und ihn daher im Ablehnungsverfahren seinem gesetzlichen Richter
entzogen.
In dem Beschluss vom 26. Mai 1999 habe die Kammer jede Auseinandersetzung mit
dem Inhalt seines Ablehnungsgesuchs vermieden. Anlass dieses Gesuchs sei die
Behandlung des Ablehnungsgesuchs des Mitangeklagten P. gewesen, das mit
Beschluss vom 25. Mai 1999 als unzulässig verworfen worden sei. In jenem
Beschluss habe sich die Kammer in eine Begründetheitsprüfung begeben und damit
offenbart, dass sie vor einer Prüfung des Gesuchs unter Hinzuziehung eines
Vertreters zurückschrecke; sie habe damit willkürlich nicht nur gegenüber dem
Mitangeklagten, sondern auch ihm gegenüber gehandelt, sodass der in seinem
Ablehnungsgesuch enthaltene Hinweis auf eine Scheinbegründung zutreffend
gewesen sei.
Gleiches gelte für den Beschluss vom 27. Juli 1999; mit keinem Wort sei die
Strafkammer
auf den in seinem Gesuch genannten Befangenheitsgrund
eingegangen, sondern habe sich ausschließlich mit der Rechtmäßigkeit der zuvor
ergangenen Entscheidung über die Zurückweisung seines Protokollierungsantrags
beschäftigt, die er gar nicht in Zweifel gezogen habe; dieses Vorgehen sei willkürlich.
Auch der Beschluss vom 26. August 1999 weise das Ablehnungsgesuch willkürlich
zurück und ignoriere den eigentlich vorgebrachten Ablehnungsgrund (Führen einer
Geheimakte).
Mit der Zurückweisung seiner Ablehnungsgesuche als unzulässig hätten sich die
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Mitglieder des erkennenden Gerichts zum Richter in eigener Sache gemacht. Dies
widerspreche dem Wesen des Ablehnungsrechts und der richterlichen Tätigkeit und
verletze zugleich Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Darüber hinaus seien auch sein
grundrechtsgleiches Recht auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4
GG) und sein Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt, weil das
Zwischenverfahren über die Richterablehnung nicht durchgeführt worden sei.
Das Urteil der 10. Strafkammer verstoße gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, weil es
von befangenen Richtern gefällt worden sei.
b) Der Bundesgerichtshof habe die Garantie des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG
grundlegend verkannt und seine auf den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 3
StPO gestützte Revision willkürlich verworfen. In der Fallkonstellation willkürlicher
Verwerfung
der Befangenheitsgesuche nach § 26 a StPO sei die vom
Bundesgerichthof vorgenommene sachliche Prüfung der Ablehnungsgesuche nach
Beschwerdegrundsätzen ein Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. § 26 a StPO
unterscheide
sich
in
grundsätzlicher
Weise
von
anderen
zuständigkeitsbestimmenden Normen der Strafprozessordnung; sie verleihe dem
durch das Befangenheitsgesuch in seiner Zuständigkeit bereits angegriffenen Richter
die Befugnis, jedenfalls noch über die Zulässigkeit des Gesuchs zu entscheiden;
damit sei der Bereich des "Urteilens in eigener Sache" berührt. Bei
verfassungskonformer Auslegung erfasse § 26 a Abs. 1 StPO nur Gesuche, die allein
a u f der Grundlage einer formellen Prüfung verbeschieden werden könnten; sie
beziehe sich auf evidente Missbrauchsfälle des Ablehnungsrechts und enthalte ein
auf Verfassungsgrundsätze gestütztes Verbot der Mitwirkung eines von dem
entscheidungsgegenständlichen Gesuch betroffenen abgelehnten Richters an der
Sachentscheidung über das Gesuch; denn jeder richterlichen Tätigkeit sei
wesenseigen, dass sie von einem nicht beteiligten Dritten ausgeübt werde. § 26 a
StPO
enthalte
zugleich
eine
Zuständigkeitsbestimmung,
mit
der eine
verfassungswidrige Entziehung des gesetzlichen Richters möglich werde, sofern die
Entscheidung unter Verkennung von Bedeutung und Tragweite des Art. 101 Abs. 1
Satz 2 GG ergehe. Die willkürliche Verwerfung eines Befangenheitsgesuchs als
unzulässig sei eine willkürliche richterliche Zuständigkeitsbestimmung, die den
Antragsteller im Ablehnungsverfahren seinem gesetzlichen Richter entziehe. Dieser
Grundrechtsverstoß könne durch eine Entscheidung des Revisionsgerichts nach
Beschwerdegrundsätzen nicht geheilt werden. Zudem würde im Fall willkürlicher
Verwerfung eines Befangenheitsgesuchs als unzulässig die Entscheidungsbefugnis
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des Revisionsgerichts auch in der Sache dazu führen, dass das in § 26 a StPO
enthaltene Verbot der Entscheidung in eigener Sache der freien Willkür der über die
Zulässigkeit des Gesuchs entscheidenden Richter anheim gestellt sei. Die Gefahr
des Missbrauchs der Verwerfungsbefugnis nach § 26 a StPO sei bei einem solchen
Verständnis der Vorschrift des § 338 Nr. 3 StPO regelrecht angelegt, obwohl die
Norm das Gegenteil bewirken wolle.
2. Mit weiterem Schriftsatz vom 9. April 2001 (Verfahren 2 BvR 638/01) machte der
Beschwerdeführer eine Verletzung seines Anspruchs auf ein rechtsstaatliches und
faires Verfahren und zugleich eine weitere Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG
geltend. Entgegen der zwingenden Vorschrift des § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO sei die
Anklageschrift in der erneuten Hauptverhandlung nicht verlesen worden; die Schöffen
seien
daher
in
Ermangelung vollständiger
Information
über
den
entscheidungserheblichen Verfahrensstoff zur Verhandlung in der Sache nicht fähig
gewesen. Dieser Verfahrensfehler habe zu einer (teilweisen) Entziehung des
gesetzlichen Richters und zu einer Verletzung der Verfahrensfairness geführt.
III.
Das Bundesverfassungsgericht hat den Äußerungsberechtigten im Verfahren 2 BvR
625/01 Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Von dieser Möglichkeit haben die
Regierungen des Bundes und des Landes Nordrhein-Westfalen keinen Gebrauch
gemacht. Der Präsident des Bundesgerichtshofs hat Stellungnahmen des 1., 2., 4.
und 5. Strafsenats übersandt, denen sich im Wesentlichen Folgendes entnehmen
lässt:
Die Strafsenate haben übereinstimmend mitgeteilt, in ihrer Entscheidungspraxis
bislang noch nicht mit einem willkürlich nach § 26 a StPO als unzulässig verworfenen
Ablehnungsgesuch befasst gewesen zu sein.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichthofs hob hervor, dass er in mehreren
Entscheidungen auf die Problematik einer Entscheidung des Revisionsgerichts nach
Beschwerdegrundsätzen im Hinblick auf die Garantie des gesetzlichen Richters
hingewiesen und ein Ausweichen des Tatrichters in den Ablehnungsgrund der
Unzulässigkeit kritisiert habe (BGHSt 44, 26 <29>; Beschluss vom 22. November
2000 – 1 StR 442/00 –, BGHR StPO § 26 a Unzulässigkeit 9). Weil der absolute
Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO aber nur verhindern wolle, dass ein befangener
Richter an der Urteilsfindung mitwirke, scheide seine Annahme jedenfalls in Fällen
unterhalb der Willkürschwelle aus.
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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichthofs führte aus, dass er die einer
jahrzehntelangen, einhelligen und von der Literatur überwiegend gebilligten
Rechtsprechung zu Grunde liegende Rechtsansicht teile, ein zu Unrecht als
unzulässig verworfenes Ablehnungsgesuch begründe die Revision nicht, weil ein
solcher Fehler nur eine Zwischenentscheidung und nicht das Urteil betreffe. Der
Senat habe aber für andere Verfahrenskonstellationen der Zuständigkeitsregel des
§ 27 Abs. 1 StPO entnommen, dass ein Richter sachlich nicht über seine eigene
angebliche Befangenheit entscheiden dürfe und die Mitwirkung eines abgelehnten
Richters an einer solchen Entscheidung einen eigenen Ablehnungsgrund darstelle,
auf den ein erneutes Ablehnungsgesuch gestützt werden könne.
Auch der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs wies darauf hin, dass das
Revisionsgericht im Rahmen des § 338 Nr. 3 StPO ein Befangenheitsgesuch nach
Beschwerdegrundsätzen auch in den Fällen inhaltlich prüfe, in denen das Gesuch
rechtsfehlerhaft als unzulässig verworfen worden sei. Ergebe sich aus dem
Ablehnungsvorbringen zweifelsfrei, dass das Ablehnungsgesuch unbegründet sei, so
komme es nicht mehr darauf an, ob die Beschlusskammer vorschriftsmäßig besetzt
gewesen sei; dies schließe die Möglichkeit einer Aufhebung und Zurückverweisung
bei fehlender tatsächlicher Beurteilungsgrundlage allerdings nicht aus.
Der 5. Strafsenat hob ergänzend hervor, dass diese Auslegung und Anwendung des
§ 338 Nr. 3 StPO gerade mit Blick auf Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG geboten sei. Erweise
sich ein Ablehnungsgesuch in der Sache als unbegründet, so sei der abgelehnte
Richter tatsächlich der zur Entscheidung in der Hauptsache berufene, gesetzliche
Richter. Führe ein schlichter Verfahrensfehler in der Behandlung des
Ablehnungsgesuchs zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache, so entzöge
eine solche Entscheidung des Revisionsgerichts den Betroffenen tatsächlich und
endgültig seinem gesetzlichen Richter.
IV.
Die Verfassungsbeschwerde wird zur Entscheidung angenommen, weil dies zur
Durchsetzung der Rechte des Beschwerdeführers angezeigt ist (§ 93a Abs. 2
Buchstabe b BVerfGG). Soweit der Beschwerdeführer die Behandlung seiner
Ablehnungsgesuche beanstandet, ist die Verfassungsbeschwerde in einer die
Zuständigkeit der Kammer ergebenden Weise offensichtlich begründet.
Die für die Beurteilung maßgeblichen Fragen zu Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, Art. 103
Abs. 1 GG und Art. 19 Abs. 4 GG hat das Bundesverfassungsgericht bereits
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entschieden (§ 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG). Mit der Zurückweisung der
Ablehnungsgesuche als unzulässig hat die Strafkammer den Beschwerdeführer im
Ablehnungsverfahren seinem gesetzlichen Richter entzogen (Art. 101 Abs. 1 Satz 2
GG). Der Bundesgerichtshof hat diese Fehler des Landgerichts nicht geheilt, sondern
durch die Verwerfung der Revision vertieft. Zugleich hat er bei der Auslegung und
Anwendung des absoluten Revisionsgrunds des § 338 Nr. 3 StPO im Rahmen der
Prüfung der Begründetheit der Ablehnungsgesuche Bedeutung und Tragweite des
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht hinreichend bedacht.
1. a) Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG gewährleistet dem Einzelnen das Recht auf den
gesetzlichen Richter. Ziel der Verfassungsgarantie ist es, der Gefahr einer möglichen
Einflussnahme auf den Inhalt einer gerichtlichen Entscheidung vorzubeugen, die
durch eine auf den Einzelfall bezogene Auswahl der zur Entscheidung berufenen
Richter eröffnet sein könnte (vgl. BVerfGE 17, 294 <299>; 48, 246 <254>; 82, 286
<296>; 95, 322 <327>). Damit sollen die Unabhängigkeit der Rechtsprechung
gewahrt und das Vertrauen der Rechtssuchenden und der Öffentlichkeit in die
Unparteilichkeit und Sachlichkeit der Gerichte gesichert werden (vgl. BVerfGE 95,
322 <327>).
Deshalb verpflichtet Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG den Gesetzgeber dazu, eine klare
und abstrakt-generelle Zuständigkeitsordnung zu schaffen, die für jeden denkbaren
Streitfall im Voraus den Richter bezeichnet, der für die Entscheidung zuständig ist.
Jede sachwidrige Einflussnahme auf die rechtsprechende Tätigkeit von innen und
von außen soll dadurch verhindert werden. Die Gerichte sind bei der ihnen
obliegenden Anwendung der vom Gesetzgeber geschaffenen Zuständigkeitsordnung
verpflichtet, dem Gewährleistungsgehalt und der Schutzwirkung des Art. 101 Abs. 1
Satz 2 GG angemessen Rechnung zu tragen.
Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hat Art. 101
Abs. 1 Satz 2 GG darüber hinaus auch einen materiellen Gewährleistungsgehalt. Die
Verfassungsnorm garantiert, dass der Rechtssuchende im Einzelfall vor einem
Richter steht, der unabhängig und unparteilich ist und der die Gewähr für Neutralität
u n d Distanz gegenüber den Verfahrensbeteiligten bietet (vgl. BVerfGE 10, 200
<213 f.>; 21, 139 <145 f.>; 30, 149 <153>; 40, 268 <271>; 82, 286 <298>; 89, 28 <36>;
siehe dazu auch Bryde, Verfassungsentwicklung, S. 162, 165 ff.; kritisch Sowada, Der
gesetzliche Richter im Strafverfahren, S. 179 ff.).
Der Gesetzgeber hat deshalb in materieller Hinsicht Vorsorge dafür zu treffen, dass
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die Richterbank im Einzelfall nicht mit Richtern besetzt ist, die dem zur Entscheidung
anstehenden Streitfall nicht mit der erforderlichen professionellen Distanz eines
Unbeteiligten und Neutralen gegenüberstehen. Die materiellen Anforderungen der
Verfassungsgarantie verpflichten den Gesetzgeber dazu, Regelungen vorzusehen,
die es ermöglichen, einen Richter, der im Einzelfall nicht die Gewähr der
Unparteilichkeit bietet, von der Ausübung seines Amtes auszuschließen.
b) Eine "Entziehung" des gesetzlichen Richters durch die Rechtsprechung, der die
Anwendung der Zuständigkeitsregeln und die Handhabung des Ablehnungsrechts im
Einzelfall obliegt, kann nicht in jeder fehlerhaften Rechtsanwendung gesehen
werden; andernfalls müsste jede fehlerhafte Handhabung des einfachen Rechts
zugleich als Verfassungsverstoß angesehen werden (vgl. BVerfGE 82, 286 <299> ).
Die Grenzen zum Verfassungsverstoß sind aber jedenfalls dann überschritten, wenn
die Auslegung einer Zuständigkeitsnorm oder ihre Handhabung im Einzelfall
willkürlich oder offensichtlich unhaltbar ist oder wenn die richterliche Entscheidung
Bedeutung und Tragweite der Verfassungsgarantie des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG
grundlegend verkennt (vgl. BVerfGE 82, 286 <299> ). Ob die Entscheidung eines
Gerichts auf Willkür, also auf einem Fall grober Missachtung oder grober
Fehlanwendung des Gesetzesrechts (vgl. BVerfGE 29, 45 <49>; 82, 159 <197>; 87,
282 <286> ) beruht oder ob sie darauf hindeutet, dass ein Gericht Bedeutung und
Tragweite der Verfassungsgarantie des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG grundlegend
verkennt, kann nur anhand der besonderen Umstände des Einzelfalls beurteilt
werden.
2. Nach diesen Prüfungsmaßstäben verletzen die angegriffenen Entscheidungen
des Landgerichts Köln über die Befangenheitsgesuche das Recht des
Beschwerdeführers auf den gesetzlichen Richter im Ablehnungsverfahren.
a) Die strafprozessualen Vorschriften über die Ausschließung und Ablehnung von
Richtern (§§ 22, 23 und 24 StPO) dienen dem durch Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG
verbürgten Ziel, auch im Einzelfall die Neutralität und Distanz der zur Entscheidung
berufenen Richter zu sichern. § 24 StPO eröffnet die Möglichkeit, einen Richter
wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen, wenn der Betroffene einen Grund
sieht, der geeignet ist, Misstrauen im Hinblick auf seine Unparteilichkeit zu
rechtfertigen.
Regelungen
über das Verfahren zur Behandlung des
Ablehnungsgesuchs
enthalten die §§ 26 a und 27 StPO, die das
Ablehnungsverfahren
unterschiedlich
je
danach
ausgestalten, ob ein
Ablehnungsgesuch unzulässig ist oder ob es eine Sachprüfung erfordert. Ein
54
vereinfachtes
Ablehnungsverfahren sieht § 26 a StPO im Interesse der
Verfahrensbeschleunigung für unzulässige Ablehnungsgesuche vor; über sie
entscheidet das Gericht, ohne dass der abgelehnte Richter ausscheidet (vgl. § 26 a
Abs. 2 Satz 1 StPO). Kommt eine Verwerfung des Ablehnungsgesuchs als unzulässig
nicht in Betracht, so ist das Gericht, dem der Abgelehnte angehört, ohne dessen
Mitwirkung zur Entscheidung auf der Grundlage einer dienstlichen Stellungnahme
des abgelehnten Richters berufen, die dem Antragsteller zur Gewährung rechtlichen
Gehörs zuzuleiten ist (vgl. BVerfGE 24, 56 <62>; BGHSt 21, 85 <87>). Die
Zuständigkeitsregelung des § 27 Abs. 1 StPO trägt dabei dem Umstand Rechnung,
dass es "nach der Natur der Sache an der völligen inneren Unbefangenheit und
Unparteilichkeit eines Richters fehlen wird, wenn er über die vorgetragenen Gründe
für seine angebliche Befangenheit selbst entscheiden müsste" (BGH, Urteil vom 30.
Juni 1955 – 4 StR 178/55 -, zitiert nach BGH, NJW 1984, S. 1907 <1909>). Die
besondere Bedeutung der richterlichen Zuständigkeit im Ablehnungsverfahren wird
durch § 24 Abs. 3 Satz 2 StPO illustriert, der dem Antragsteller schon im Vorfeld der
Entscheidung über sein Gesuch das Recht verleiht, die Namhaftmachung der zur
Mitwirkung an der Entscheidung über sein Ablehnungsgesuch berufenen
Gerichtspersonen zu verlangen (vgl. Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats
des Bundesverfassungsgerichts vom 5. Juni 1991 – 2 BvR 103/91 -, NJW 1991,
S. 2758).
Mit der differenzierenden Zuständigkeitsregelung in Fällen der Richterablehnung hat
der Gesetzgeber einerseits dem Gewährleistungsgehalt des Art. 101 Abs. 1 Satz 2
GG angemessen Rechnung getragen: Ein Richter, dessen Unparteilichkeit mit
jedenfalls nicht von vornherein untauglicher Begründung in Zweifel gezogen worden
ist, kann und soll nicht an der Entscheidung über das gegen ihn selbst gerichtete
Ablehnungsgesuch mitwirken, das sein eigenes richterliches Verhalten und die –
ohnehin nicht einfach zu beantwortende - Frage zum Gegenstand hat, ob das
beanstandete Verhalten für einen verständigen Angeklagten Anlass sein kann, an
seiner persönlichen Unvoreingenommenheit zu zweifeln. Andererseits hat der
Gesetzgeber aus Gründen der Vereinfachung und Beschleunigung des
Ablehnungsverfahrens von einer Zuständigkeitsregelung dergestalt abgesehen, dass
d e r abgelehnte Richter auch in den klaren Fällen eines unzulässigen oder
missbräuchlich angebrachten Ablehnungsgesuchs an der Mitwirkung an der
Entscheidung über das Gesuch gehindert ist (vgl. BTDrucks IV/178, S. 35). Die
Mitwirkung des abgelehnten Richters bei der Entscheidung über die Zulässigkeit
eines Ablehnungsgesuchs oder über die Frage seiner missbräuchlichen Anbringung,
55
56
wie § 26 a StPO sie erlaubt, verhindert ein aufwändiges und zeitraubendes
Ablehnungsverfahren unter Hinzuziehung von Vertretern in Fällen gänzlich
untauglicher oder rechtsmissbräuchlicher Ablehnungsgesuche; bei strenger Prüfung
ihrer tatbestandlichen Voraussetzungen gerät sie mit der Verfassungsgarantie des
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht in Konflikt, weil die Prüfung keine Beurteilung des
eigenen Verhaltens des abgelehnten Richters voraussetzt und deshalb keine echte
Entscheidung in eigener Sache ist (vgl. BTDrucks IV/178, S. 35; siehe auch Frister,
StV 1997, S. 150 <151>; Günther, NJW 1986, S. 281 <289>; kritisch Wendisch, in:
Löwe-Rosenberg, StPO, 25. Aufl., 1999, § 26 a Rn. 3 ff.). Eine gesetzliche Regelung,
die dem abgelehnten Richter eine inhaltliche Entscheidung über das gegen ihn
gerichtete
Ablehnungsgesuchs ermöglichte,
wäre
demgegenüber
verfassungsrechtlich bedenklich. Der ursprünglich im Bundesratsentwurf eines
Zweiten Gesetzes zur Entlastung der Rechtspflege enthaltene Vorschlag, den
Zurückweisungsgründen des § 26 a Abs. 1 StPO den der "offensichtlichen
Unbegründetheit" hinzuzufügen (BTDrucks 13/4541, S. 4, Begründung S. 11 und
15 f.), ist nicht Gesetz geworden (vgl. nur Stellungnahme der Bundesregierung,
Anlage 2 zu BTDrucks 13/4541, S. 32 f.; vgl. BTDrucks 14/1714, S. 3; kritisch Herzog,
StV 2000, S. 444 <446>).
b) § 26 a StPO ist daher eine der Vereinfachung des Ablehnungsverfahrens
dienende Vorschrift; weil sie nur echte Formalentscheidungen ermöglichen oder
einen offensichtlichen Missbrauch des Ablehnungsrechts verhindern will, ist sie eng
auszulegen (vgl. Wendisch, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 25. Aufl., 1999, § 26 a
Rn. 13). In Fällen, in denen die Frage der Unzulässigkeit nicht klar und eindeutig zu
beantworten ist, wird es nahe liegen, das Regelverfahren nach § 27 StPO zu wählen,
um jeden Anschein einer Entscheidung in eigener Sache zu vermeiden (vgl. Lemke,
in: Heidelberger Kommentar zur StPO, 3. Aufl., 2001, § 26 a Rn. 4; Wendisch, in:
Löwe-Rosenberg, StPO, 25. Aufl., 1999, § 26 a Rn. 5). Auf Fälle "offensichtlicher
Unbegründetheit"
des
Ablehnungsgesuchs
darf
das
vereinfachte
Ablehnungsverfahren wegen des sonst vorliegenden Verstoßes gegen Art. 101 Abs.
1 Satz 2 GG nicht ausgedehnt werden (vgl. Bockemühl, in: KMR, StPO, Stand:
Dezember 2004, § 26 a Rn. 8).
c) Gemessen an diesen für die Auslegung und Anwendung des § 26 a StPO
geltenden Maßstäben verletzen die angegriffenen und dem Urteil voraus gehenden
Beschlüsse der Strafkammer Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Die Behandlung der
Ablehnungsanträge geschah in allen drei Fällen unter Verletzung des
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verfassungsrechtlich verbürgten Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs
(Art. 103 Abs. 1 GG); ihre Zurückweisung als unzulässig unter Einbeziehung der
abgelehnten Richter beruhte in sämtlichen Fällen auf grob fehlerhaften Erwägungen
und deutet insgesamt darauf hin, dass das Landgericht den Gewährleistungsgehalt
des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verkannt hat.
aa) Der rechtliche Ausgangspunkt der Strafkammer, dass ein Ablehnungsgesuch,
dessen Begründung aus zwingenden rechtlichen Gründen zur Rechtfertigung eines
Ablehnungsgesuchs völlig ungeeignet sei, einem Ablehnungsgesuch ohne Angabe
eines Ablehnungsgrundes gleich stehe, entspricht der herrschenden Ansicht in
Rechtsprechung und Schrifttum (vgl. Beschluss des 1. Strafsenats des
Bundesgerichtshofs vom 10. Mai 2001 – 1 StR 410/00 -, NStZ–RR 2002, S. 66;
Beschluss des 4. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 23. Februar 1999 – 4 StR
15/99 -, NStZ 1999, S. 311; Beschluss des 3. Strafsenats des Bundesgerichtshofs
vom 4. Januar 1989 – 3 StR 398/88 -, BGHR StPO § 26 a Unzulässigkeit 2; siehe
auch Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. September 1992 - 2 WDB
11/92 -, veröffentlicht in Juris; Rudolphi, in: Systematischer Kommentar zur StPO,
Stand: Juni 2004, § 26 a Rn. 6; Pfeiffer, in: Karlsruher Kommentar zur StPO, 5. Aufl.,
2003, § 26 a Rn. 3; Lemke, a.a.O., Rn. 7). Sie ist verfassungsrechtlich nicht zu
beanstanden. Ein Ablehnungsantrag, der zwar – rein formal betrachtet – eine
Begründung für die angebliche Befangenheit enthält, der aber – ohne nähere Prüfung
und losgelöst von den konkreten Umständen des Einzelfalls – zur Begründung der
Besorgnis einer Befangenheit gänzlich ungeeignet ist, kann rechtlich dem völligen
Fehlen einer Begründung gleichgeachtet werden. Im Rahmen der Anwendung dieses
Prüfungsmaßstabs ist das Gericht allerdings in besonderem Maße verpflichtet, das
Ablehnungsgesuch seinem Inhalt nach vollständig zu erfassen und gegebenenfalls
wohlwollend auszulegen, da es andernfalls leicht dem Vorwurf ausgesetzt sein kann,
tatsächlich im Gewande der Zulässigkeitsprüfung in eine Begründetheitsprüfung
einzutreten. Überschreitet das Gericht die ihm gezogenen Grenzen, so kann dies –
worauf der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in seiner Stellungnahme
hingewiesen hat – die Besorgnis der Befangenheit begründen.
bb)
Bei
der
Anwendung
dieses verfassungsrechtlich unbedenklichen
Prüfungsmaßstabs hat die Strafkammer die ihr von Verfassungs wegen gezogenen
Grenzen allerdings überschritten.
(1) Hinsichtlich des ersten Ablehnungsgesuchs hat die Strafkammer angenommen,
dass es nur allgemeine Erwägungen enthalte, und dabei verkannt, dass der
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63
Beschwerdeführer seine Besorgnis auf die eindeutige und grob fehlsame, in
verfassungsrechtlichem Sinne daher objektiv willkürliche Behandlung des
Ablehnungsgesuchs des Mitangeklagten durch die Strafkammer stützte.
Bei der Prüfung der Frage, ob das Ablehnungsgesuch des Mitangeklagten einen
Grund für die Besorgnis der Befangenheit angebe, hatte die Strafkammer den in dem
Gesuch tatsächlich angeführten Grund (spontane Unmutsäußerung des Vorsitzenden
vor dem Hintergrund mehrfacher und als Kritik an der Verteidigungsstrategie
aufgefasster Bemerkungen im Rahmen der Verhandlungsleitung) nicht unverändert
auf seine Tauglichkeit geprüft, sondern der eigenen Erinnerung an das Geschehen in
der Hauptverhandlung entsprechend modifiziert. Anschließend hat das erkennende
Gericht geprüft, ob der von ihm modifizierte Sachverhalt geeignet sei, die Besorgnis
der Befangenheit zu begründen, und hat dies verneint. Damit hat es nicht nur den
Anspruch des Antragstellers auf Gewährung rechtlichen Gehörs in grober Weise
verletzt,
sondern
das
Ablehnungsgesuch
der
Sache
nach einer
Begründetheitsprüfung unterzogen, die ihm von Verfassungs wegen gerade verwehrt
ist. Diese Art der Behandlung eines Befangenheitsgesuchs konnte ohne weiteres
geeignet sein, die Besorgnis der Befangenheit zu begründen.
Bei dieser Sachlage hat die Strafkammer das auf diesen Sachverhalt gestützte
Ablehnungsgesuch des Beschwerdeführers nur unter Verletzung seines Anspruchs
auf Gewährung rechtlichen Gehörs und willkürlich als unzulässig verwerfen können.
(2) Auch die Behandlung der beiden weiteren Ablehnungsgesuche verletzte nicht
nur den Anspruch des Beschwerdeführers auf Gewährung rechtlichen Gehörs,
sondern zugleich auch Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.
aaa) Ihr rechtlicher Ausgangspunkt, dass eine vermeintlich oder tatsächlich
rechtsfehlerhafte Vorentscheidung für sich genommen die Besorgnis der
Befangenheit nicht rechtfertige, mit der Folge, dass ein darauf gestütztes
Ablehnungsgesuch als unzulässig im Sinne des § 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO angesehen
werden kann, entspricht allerdings der herrschenden Meinung in Rechtsprechung
und Literatur (vgl. BGHSt 21, 334 <343>; BGH, NStZ-RR 2001, S. 258; KG Berlin,
Beschluss vom 31. Januar 2001 - 1 AR 59/01 - 4 Ws 17/01 –, veröffentlicht in Juris;
Pfeiffer, in: Karlsruher Kommentar zur StPO, 5. Aufl., 2003, § 24 Rn. 6 m.w.N.;
Günther, NJW 1986, S. 281 <285>; siehe aber auch BGH, NJW 1984, S. 1907
<1909>). Danach müssen Umstände hinzutreten, die nach den konkreten Umständen
des Einzelfalls die Besorgnis der Befangenheit zu begründen vermögen (vgl. BGH,
64
65
NStZ-RR 2001, S. 258); diese über die Vorentscheidung hinausreichenden
Umstände muss der Antragsteller daher in seinem Gesuch vortragen und glaubhaft
machen (vgl. BGH, NStZ 1999, S. 311; BGHR StPO § 26 a Unzulässigkeit 2;
BayObLG, wistra 2002, S. 196 <197>; OLG Köln, StV 1991, S. 293; Pfeiffer, a.a.O.,
m.w.N.; Günther, NJW 1986, S. 281 <283>). Anhaltspunkte für die Besorgnis der
Befangenheit können in dem Verhalten des Richters oder in den Gründen der
vorangegangenen Entscheidung gefunden werden (vgl. Beschluss des 3. Strafsenats
des Bundesgerichtshofs vom 9. August 2000 – 3 StR 504/99 -, StV 2002, S. 116; OLG
Düsseldorf, VRS 87, S. 344 ff.; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 22. August 1996 - 1
Ss 96/96 -, Juris-Ausdruck, S. 2 f.). Dieser Maßstab soll auch für die Mitwirkung an der
Entscheidung über die Zulässigkeit eines Ablehnungsgesuchs gelten, selbst wenn
diese rechtliche Bewertung unzutreffend gewesen sein sollte (vgl. Beschluss des 1.
Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 22. November 2000 – 1 StR 442/00 -, NStZ–
RR 2001, S. 258).
bbb) Entgegen der Annahme der Strafkammer hat der Beschwerdeführer seine
Ablehnungsgesuche nicht auf die Ablehnung seines Antrags auf Protokollierung der
zusammengefassten Aussage und auf die überraschende Einführung der beiden
Schreiben oder eine Ablehnung der beantragten Beweiserhebung gestützt. Er hatte
vielmehr im ersten Fall auf eine über den Beschluss hinausgehende Äußerung des
Gerichts zur Würdigung verschiedener Zeugenaussagen und im zweiten Fall auf die
Versagung der Akteneinsicht in den vom Vorsitzenden geführten Beweismittelordner
abgestellt und daraus seine Besorgnis der Befangenheit hergeleitet. Die
Ablehnungsgesuche waren mithin beide mit einer nicht von vornherein untauglichen
Begründung versehen. Ihre Behandlung als unzulässig kann daher insbesondere vor
dem Hintergrund der Behandlung der beiden vorangegangenen Ablehnungsgesuche,
auf die der Beschwerdeführer mit seinem zweiten Ablehnungsgesuch ausdrücklich
hingewiesen hat, nicht als lediglich rechtsirrtümliche Behandlung der Gesuche
angesehen werden; das Vorgehen der Strafkammer ist vielmehr sachlich nicht
gerechtfertigt und daher willkürlich.
3. Der Bundesgerichtshof hat bei seiner Entscheidung über die auf den absoluten
Revisionsgrund
des § 338 Nr. 3 StPO gestützte und zulässig erhobene
Verfahrensrüge der Ausstrahlungswirkung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht
hinreichend Rechnung getragen. Denn er hat nicht erkennbar geprüft, ob die hier
unter
Verletzung verfassungsrechtlicher
Mindestgarantien
behandelten
Befangenheitsgesuche der Sache nach das vom Beschwerdeführer gehegte
66
67
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Misstrauen in die Unparteilichkeit der Mitglieder der Strafkammer rechtfertigen. Damit
hat er nicht nur den im Ablehnungsverfahren verletzten Anspruch auf Gewährung
rechtlichen Gehörs nicht geheilt, sondern zugleich auch Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG
verletzt.
a) Der Bundesgerichtshof hat die von ihm getroffene Entscheidung nicht mit einer
Begründung versehen. Da es in Fällen, in denen das Revisionsgericht dem
Verwerfungsantrag des Generalbundesanwalts nur im Ergebnis, nicht aber in der
Begründung folgt, der allgemeinen Übung der Strafsenate entspricht, der
Bezugnahme auf § 349 Abs. 2 StPO die eigene Rechtsauffassung anzufügen (vgl.
nur Beschluss des 2. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 20. Februar 2004 – 2
StR 116/03 -, NStZ 2004, S. 511), dies hier aber nicht geschehen ist, kann davon
ausgegangen werden, dass der 5. Strafsenat sich die Rechtsauffassung des
Generalbundesanwalts zu Eigen gemacht hat.
b) Nach Auffassung des Bundesgerichthofs ist ein Ablehnungsgesuch nur dann im
Sinne des absoluten Revisionsgrunds des § 338 Nr. 3 StPO "mit Unrecht verworfen",
wenn es tatsächlich begründet gewesen wäre. Darauf, ob das Befangenheitsgesuch
tatsächlich verfahrensfehlerhaft als unzulässig zurückgewiesen worden ist, kommt es
mithin nicht an.
aa) Dieser rechtliche Ausgangspunkt entspricht der heute herrschenden Ansicht in
Rechtsprechung und Kommentarliteratur. Der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr.
3 StPO soll danach - wie die Ablehnungsvorschriften selbst - die Unparteilichkeit des
Richters gewährleisten. Die schutzwürdigen Belange des Beschwerdeführers fänden
ihre Grenze deshalb dort, wo eine Besorgnis in dieser Richtung tatsächlich fehle. Ein
Ablehnungsgesuch sei deshalb nur dann im Sinne von § 338 Nr. 3 StPO "mit Unrecht
verworfen", wenn es sachlich gerechtfertigt gewesen sei und ihm hätte stattgegeben
werden müssen (vgl. BGHSt 18, 200 <202>; Beschluss des 4. Strafsenats des
Bundesgerichthofs vom 16. Dezember 1988 – 4 StR 563/88 -, BGHR StPO, § 26 a
Unzulässigkeit 3; Beschluss des 3. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 9.
August 2000 – 3 StR 504/99 -, StV 2002, S. 116; Dahs/Dahs, Die Revision im
Strafprozess, 6. Aufl., 2001, Rn. 161; Kuckein, in: Karlsruher Kommentar zur StPO, 5.
Aufl., 2003, § 338 Rn. 59; Meyer-Goßner, StPO, 47. Aufl., 2004, § 338 Rn. 28;
Hanack, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 25. Aufl., 2003, § 338 Rn. 65).
(1) Das Reichsgericht hatte noch angenommen, dass ein Ablehnungsgesuch schon
dann im Sinne des § 338 Nr. 3 StPO "mit Unrecht verworfen" worden sei, wenn über
70
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das Gesuch ein nicht vorschriftsmäßig besetztes Gericht entschieden habe (vgl. die
Nachweise bei BGHSt 18, 200 <201>; siehe auch BGHSt 21, 334 <338>); denn auf
andere Weise sei das den Prozessbeteiligten zugefügte prozessuale Unrecht nicht zu
beseitigen. Nachdem der Bundesgerichthof dieser Rechtsprechung in einer frühen
Entscheidung noch gefolgt ist (vgl. MDR 1955, S. 271), hat er diese Auffassung in
einem Fall relativiert, in dem die Mitwirkung eines beauftragten Richters an einer
Entscheidung über ein Befangenheitsgesuch als unvorschriftsmäßige Besetzung des
Gerichts beanstandet worden ist; da das Ablehnungsersuchen "offensichtlich
unbegründet" sei, liege der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO nicht vor
(vgl. BGH, Urteil vom 11. September 1956 – 5 StR 5/56 -, JR 1957, S. 68; siehe auch
BGHSt 18, 200 <203>; 21, 334 <338>). Unter Betonung des Ziels des § 338 Nr. 3
StPO, der wie die Ablehnungsvorschriften dafür Sorge tragen wolle, die Richterbank
von Richtern freizuhalten, deren Unparteilichkeit und Neutralität in berechtigte Zweifel
gezogen worden sei, hat der Bundesgerichtshof auch die Ansicht vertreten, dass das
Revisionsgericht ein irrtümlich als unzulässig verworfenes Ablehnungsgesuch "auf
seine Begründetheit nachzuprüfen hat oder jedenfalls nachprüfen darf" (vgl. die
Nachweise zweier insoweit unveröffentlichter Entscheidungen bei BGHSt 18, 200
<203>; BGHSt 23, 265 <267>; zweifelnd BGHSt 44, 26 <29>). Nach anderer Ansicht
soll das Revisionsgericht jedenfalls in Fällen, in denen die abgelehnten Richter
selbst rechtsirrtümlich über das gegen sie gerichtete Ablehnungsgesuch entschieden
haben, zu einer solchen Prüfung nicht verpflichtet sein, sondern das Urteil auf die
fehlerhafte Behandlung des Ablehnungsgesuchs hin aufheben können, wenn nicht
auszuschließen ist, dass das Urteil auf den dargelegten Mängeln beruhen kann (vgl.
BGHSt 23, 200 <202>).
(2) Nach anderer Ansicht soll der absolute Revisionsgrund allerdings vorliegen,
wenn die Behandlung des Ablehnungsgesuchs als unzulässig im Sinne des § 26 a
StPO auf offenkundig willkürlicher Gesetzesauslegung beruht (vgl. Pfeiffer, StPO,
4. Aufl., 2002, § 338 Rn. 13).
bb) Ob diese Auslegung des § 338 Nr. 3 StPO auch dann mit der Verfassung im
Einklang stünde, wenn die Gerichte tatsächlich zunehmend in Fällen offensichtlicher
Unbegründetheit eines Ablehnungsantrags bewusst in das Verfahren nach § 26 a
StPO ausweichen sollten (vgl. Beschluss des 2. Strafsenats des Bundesgerichtshofs
vom 27. Februar 2004 – 2 StR 496/03 -, StraFo 2004, S. 238), weil der begangene
Rechtsverstoß im Revisionsrechtszug regelmäßig folgenlos bleibt, kann hier offen
bleiben. Eine systematische Umgehung des gesetzlich als Regelfall vorgesehenen
72
73
74
Ablehnungsverfahrens unter Hinzuziehung einer Vertreterkammer könnte allerdings
geeignet sein, die verfassungsrechtlich verbürgten Rechte des Antragstellers auf
Gewährung rechtlichen Gehörs, die Verbürgung des gesetzlichen Richters im
Ablehnungsverfahren und nicht zuletzt die Garantie effektiven Rechtsschutzes zu
beeinträchtigen. Das nach dem Willen des Gesetzgebers regelmäßig vorgesehene
Ablehnungsverfahren gewährleistet durch die zeitnah einzuholenden dienstlichen
Stellungnahmen der betroffenen Richter eine optimale Aufklärung des dem
Ablehnungsgesuch zu Grunde liegenden Lebenssachverhalts und ermöglicht damit
zugleich eine effektive Kontrolle der vom Antragsteller vorgebrachten
Ablehnungsgründe; die spätere, nach vollständiger Durchführung einer unter
Umständen langen und aufwändigen Hauptverhandlung stattfindende Kontrolle im
Revisionsrechtszug bietet hier keinen vollständigen Ausgleich (zu den
Erfolgaussichten einer auf § 338 Nr. 3 StPO gestützten Verfahrensrüge vgl. Nack,
NStZ 1997, S. 153 <158>; Nehm/Senge, NStZ 1998, S. 377 <383>; Barton, Die
Revisionsrechtsprechung des BGH in Strafsachen, 1999, S. 147 f.).
c) Dem Bundesgerichtshof als dem zuständigen Fachgericht hätte es oblegen, die
im Ablehnungsverfahren geschehenen, gravierenden Verfassungsverstöße durch
Aufhebung der angegriffenen Entscheidungen zu beheben.
Mit Blick auf Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist es verfassungsrechtlich nicht hinnehmbar,
wenn das Revisionsgericht auch in den Fällen, in denen ein Ablehnungsgesuch –
wie hier – willkürlich und unter Verletzung des grundrechtsgleichen Anspruchs des
Angeklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs im Ablehnungsverfahren als
unzulässig verworfen worden ist, lediglich prüft, ob das Ablehnungsgesuch in der
Sache erfolgreich gewesen wäre. Das Revisionsgericht hat in Fällen wie dem hier zu
entscheidenden nicht über die hypothetische Begründetheit des Ablehnungsgesuchs,
sondern vielmehr darüber zu entscheiden, ob die Grenzen der Vorschrift des § 26 a
StPO, die den gesetzlichen Richter gewährleistet, eingehalten wurden. Andernfalls
würde § 26 a StPO leer laufen und entgegen dem erklärten Willen des Gesetzgebers
auch auf die Entscheidung über offensichtlich unbegründete Ablehnungsgesuche
ausgedehnt. Jedenfalls bei einer willkürlichen Überschreitung des von § 26 a StPO
gesteckten Rahmens hat das Revisionsgericht die angegriffenen Entscheidungen
aufzuheben und an das Tatgericht zurückzuverweisen, damit dieses in der
Zusammensetzung des § 27 StPO über das Ablehnungsgesuch entscheidet.
d) Bei dieser Sachlage kommt es daher nicht mehr darauf an, ob – wie vom
Beschwerdeführer vorgetragen – die Behandlung der Verfahrensrüge durch den
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Bundesgerichtshof auch sein grundrechtsgleiches Recht auf Gewährung effektiven
und möglichst lückenlosen richterlichen Rechtsschutzes (vgl. BVerfGE 67, 43 <58> ;
stRspr) verletzt.
4. Aus diesen Gründen ist auch die Entscheidung des Landgerichts aufzuheben.
V.
Im Übrigen ist die Verfassungsbeschwerde jedenfalls unbegründet. Die
unterlassene Verlesung des Anklagesatzes verletzt den Beschwerdeführer nicht in
Grundrechten oder grundrechtsgleichen Rechten.
VI.
Die Entscheidung über die Erstattung der notwendigen Auslagen des
Beschwerdeführers beruht auf § 34a Abs. 2 BVerfGG.
Diese Entscheidung ist unanfechtbar.
Hassemer
Osterloh
Mellinghoff