Urteil des BVerfG vom 21.11.2011

in verkehr bringen, pfand, eugh, europäischer gerichtshof

- Bevollmächtigter: Rechtsanwalt Rolf Karpenstein,

in Sozietät Blume, Ritscher, Engler, Rega,

Gerhofstraße 38, 20354 Hamburg -

- Bevollmächtigte: Rechtsanwälte Heuking, Kühn, Lüer, Wojtek,

Partnerschaft von Rechtsanwälten,

Steuerberatern, Attorney-at-Law,

Unter den Linden 10, 10117 Berlin -

BUNDESVERFASSUNGSGERICHT

- 2 BvR 516/09 -

- 2 BvR 535/09 -

In den Verfahren

über

die Verfassungsbeschwerden

der Firma S... GmbH,

vertreten durch den Geschäftsführer P...,

gegen das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 22. Januar 2009 - III ZR 233/07 -

- 2 BvR 516/09 -,

II.

der Firma R... GmbH & Co.,

vertreten durch den Geschäftsführer W...,

gegen das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 22. Januar 2009 - III ZR 233/07 -

- 2 BvR 535/09 -

hat die 2. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch

die Richter Di Fabio,

Gerhardt

und die Richterin Hermanns

gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung

vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473 ) am 21. November 2011 einstimmig

beschlossen:

Die Verfassungsbeschwerden werden zur gemeinsamen Entscheidung verbunden

und nicht zur Entscheidung angenommen.

Gründe:

Die Verfassungsbeschwerden betreffen eine unterbliebene Vorlage an den

Gerichtshof

der

Europäischen Gemeinschaften (Europäischer Gerichtshof)

hinsichtlich der Auslegung des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs.

Die Beschwerdeführerinnen nehmen die Bundesrepublik Deutschland auf

Schadensersatz

nach

den Grundsätzen

des

unionsrechtlichen

Staatshaftungsanspruchs in Anspruch. Dies steht im Zusammenhang mit der

Inkraftsetzung der Pfanderhebungs- und Rücknahmepflicht nach der Verordnung über

die Vermeidung und Verwertung von Verpackungsabfällen vom 21. August 1998

(VerpackV 1998 < BGBl I S. 2379 >, geändert durch Art. 8 des Gesetzes zur

Umstellung der umweltrechtlichen Vorschriften auf den Euro vom 9. September 2001

< BGBl I S. 2331, 2332 >) zum 1. Januar 2003.

Die

Beschwerdeführerinnen

sind

Hersteller und

Abfüller

von

Erfrischungsgetränken

mit

Sitz

in Österreich, die ihre Produkte in

Einwegverpackungen in Verkehr bringen und einen erheblichen Teil ihrer Umsätze

mit dem Export ihrer Produkte nach Deutschland erzielen. Sie waren hinsichtlich ihrer

Verpackungen an das Rücknahme- und Entsorgungssystem „Duales System

Deutschland“ angeschlossen und deshalb von der grundsätzlich nach § 8 Abs. 1

VerpackV 1998 bestehenden Pfanderhebungspflicht für Einwegverpackungen befreit

(§ 9 Abs. 1 in Verbindung mit § 6 Abs. 3 VerpackV 1998).

Die Befreiung von der Pfanderhebungspflicht stand jedoch unter dem Vorbehalt,

dass der Gesamtanteil der in Mehrwegverpackungen abgefüllten Getränke

bundesweit die Quote von 72 % nicht wiederholt unterschritt (§ 9 Abs. 2 VerpackV

1998). Nach einer Bekanntmachung der Bundesregierung vom 28. Januar 1999 war

d e r Mehrweganteil des Referenzjahres 1997 in den Getränkebereichen

Mineralwasser, Bier und kohlensäurehaltige Erfrischungsgetränke bundesweit zum

ersten Mal unter 72 % gesunken. Da dieser Anteil in zwei aufeinanderfolgenden

Erhebungszeiträumen unter 72 % blieb, gab die Bundesregierung am 2. Juli 2002 die

Nacherhebungsergebnisse im Bundesanzeiger bekannt und ordnete die sofortige

Vollziehung der Bekanntmachung an. Mit dieser Bekanntmachung war nach § 9

Abs. 2 VerpackV 1998 die Rechtsfolge verbunden, dass ab 1. Januar 2003 die

Berechtigung nach § 6 Abs. 3 VerpackV 1998 als widerrufen galt, die

Einwegverpackungen über das Duale System Deutschland zu sammeln und zu

entsorgen, und dass die Pfanderhebungspflicht nach § 8 Abs. 1 VerpackV 1998

wiederauflebte.

Die Bundesrepublik Deutschland führte ab dem Frühjahr 2002 Gespräche mit den

beteiligten Wirtschaftskreisen über die Einrichtung eines ab 2003 wirksamen

einheitlichen Pfand- und Rücknahmesystems für Einwegverpackungen, die allerdings

zu keinem Erfolg führten. Sie forderte daraufhin am 20. Dezember 2002 die für den

Vollzug zuständigen Länder auf, vom 1. Januar bis 1. Oktober 2003 eine nur

eingeschränkte Erfüllung der Pfanderhebungs- und Rücknahmepflichten zu dulden,

indem das Pfand zunächst nur vom Endabnehmer erhoben und nur am Ort des

Einkaufs wiedererstattet werden sollte. Obwohl die beteiligten Wirtschaftskreise im

Gegenzug den Aufbau eines einheitlichen Pfandsystems zum 1. Oktober 2003

zugesagt hatten, gelang die Einführung eines solchen Systems bis zu diesem

Zeitpunkt nicht. An dessen Stelle etablierten sich ab 2003 verschiedene offene Pfand-

und Rücknahmesysteme, die nicht miteinander kompatibel und zum Teil auch nur

regional tätig waren. Einige große Handelsketten richteten sogenannte Insellösungen

ein, die auf der Grundlage von § 6 Abs. 1 Satz 4 VerpackV 1998 eine Pfand- und

Rücknahmepflicht nur für die von ihnen vertriebenen Produkte enthielten. Darüber

hinaus entschlossen sich andere Teile des Handels, bestimmte Getränke in

Einwegverpackungen aus ihrem Sortiment zu entnehmen.

Durch die Dritte Verordnung zur Änderung der Verpackungsverordnung vom 24. Mai

2005 (VerpackV 2005 ) wurden unter anderem die §§ 8, 9 neu

gefasst. Danach ergibt sich die Verpflichtung zur Pfanderhebung für die Vertreiber

von Einweggetränkeverpackungen unmittelbar aus der Verordnung, ohne dass es

dabei auf bestimmte Anteile ankommt, die in Mehrwegverpackungen vertrieben

werden. Zugleich werden Insellösungen mit Wirkung zum 1. Mai 2006 nicht mehr

zugelassen (§ 8 Abs. 1 Satz 7 VerpackV 2005). Seit diesem Zeitpunkt betreibt die von

den

beteiligten Wirtschaftskreisen gegründete Deutsche Pfandsystem GmbH

bundesweit ein einheitliches Pfandclearingsystem für Einweggetränkeverpackungen.

2. Die Beschwerdeführerinnen erhoben im Mai 2002 erfolglos Klage gegen das

Land Baden-Württemberg vor dem Verwaltungsgericht Stuttgart, mit der sie im

Wesentlichen festgestellt wissen wollten, dass sie bei Beteiligung am Dualen System

Deutschland nicht verpflichtet seien, auf ihre in Einwegverpackungen in den Verkehr

gebrachten Getränke ein Pfand zu erheben und die gebrauchten Verpackungen

gegen Erstattung des Pfandes unentgeltlich zurückzunehmen.

Auf Vorlage des Verwaltungsgerichts Stuttgart entschied der Europäische

Gerichtshof durch Urteil vom 14. Dezember 2004, dass Art. 7 der Richtlinie 94/62/EG

des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 1994 über

Verpackungen und Verpackungsabfälle (Verpackungsrichtlinie ;

geändert durch die Richtlinie 2004/12/EG des Europäischen Parlaments und des

Rates vom 11. Februar 2004 zur Änderung der Richtlinie 94/62/EG über

Verpackungen und Verpackungsabfälle ) und Art. 28 EGV (jetzt

Art. 34 AEUV) einer nationalen Regelung wie der nach den § 8 Abs. 1 und § 9 Abs. 2

VerpackV

1998

entgegenstünden,

wenn

diese

die Ersetzung eines

flächendeckenden Systems der Sammlung von Verpackungsabfällen durch ein

Pfand- und Rücknahmesystem vorsehe, ohne dass die betroffenen Hersteller und

Vertreiber über eine angemessene Übergangsfrist verfügten, um sich darauf

einzustellen, und ohne dass sichergestellt sei, dass sie sich im Zeitpunkt der

Umstellung des Systems der Bewirtschaftung von Verpackungsabfall tatsächlich an

einem arbeitsfähigen System beteiligen könnten (EuGH, Urteil vom 14. Dezember

2004, Rs. C-309/02, Radlberger und Spitz, Slg. 2004, S. I-11763, Rn. 83).

3. Die Vereinbarkeit der VerpackV 1998 mit Art. 28 EGV war auch Gegenstand

eines Vertragsverletzungsverfahrens gegen die Bundesrepublik Deutschland vor dem

Europäischen Gerichtshof. Der Europäische Gerichtshof stellte - ebenfalls durch

Urteil vom 14. Dezember 2004 - fest, dass die Bundesrepublik Deutschland dadurch

gegen Art. 5 der Verpackungsrichtlinie in Verbindung mit Art. 28 EGV und Art. 3 in

Verbindung mit Anhang II Nr. 2 Buchstabe d der Richtlinie 80/777/EWG des Rates

vom 15. Juli 1980 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über

die Gewinnung von und den Handel mit natürlichen Mineralwässern (ABl Nr. L 229/1)

verstoßen habe, dass sie mit den § 8 Abs. 1 und § 9 Abs. 2 VerpackV 1998 ein

System zur Wiederverwendung von Verpackungen für Produkte eingeführt habe, die

nach der Richtlinie 80/777/EWG an der Quelle abzuführen seien (Rs. C-463/01,

Kommission/Deutschland, Slg. 2004, S. I-11705 Rn. 84). Die in § 9 Abs. 2 VerpackV

1998 vorgesehene Frist von sechs Monaten zwischen der Bekanntmachung, dass ein

Pfand- und Rücknahmesystem einzuführen sei, und dem Inkrafttreten dieses Systems

reiche nicht aus, um es den Herstellern natürlicher Mineralwässer zu ermöglichen,

ihre Produktion und ihre Bewirtschaftung der Einwegverpackungsabfälle an das neue

System anzupassen, da dieses System sofort einzuführen sei (EuGH, Urteil vom

14. Dezember 2004, Rs. C-463/01, a.a.O., Rn. 78 ff.).

4. Im Ausgangsverfahren machten die Beschwerdeführerinnen geltend, die

Inkraftsetzung der Pflichtpfandregelung zum 1. Januar 2003 habe „offenkundig und

erheblich“ gegen Gemeinschaftsrecht, insbesondere gegen Art. 7 Abs. 1 der

Verpackungsrichtlinie, verstoßen. Ihnen sei ein erheblicher Schaden entstanden, da

sie einerseits wegen der Verwendung von Einwegverpackungen in beträchtlichem

Ausmaß von der Auslistung ihrer Produkte durch den deutschen Handel betroffen

gewesen seien und es ihnen andererseits mangels eines flächendeckenden Systems

zur Erfüllung der Pfanderhebungs- und Rücknahmepflicht nicht möglich gewesen sei,

sich an einem solchen System zu beteiligen. Die zuletzt auf Zahlung von

1.857.107,50 € für die Beschwerdeführerin zu I. und von 7.677.999 € für die

Beschwerdeführerin zu II. jeweils mit Zinsen gerichteten Klagen hatten in den

Vorinstanzen keinen Erfolg. Die gegen das Urteil des Oberlandesgericht Köln vom

9. August 2007 (7 U 147/06, NVwZ 2008, S. 468 ff.) gerichteten Revisionen der

Beschwerdeführerinnen

wies

der Bundesgerichtshof mit dem durch die

Verfassungsbeschwerden angegriffenen Urteil vom 22. Januar 2009 (NJW 2009,

S. 2534 ff.) als unbegründet zurück.

a) Das Oberlandesgericht gehe zutreffend davon aus, dass vorliegend eine einfache

Verletzung des Gemeinschaftsrechts zur Annahme eines hinreichend qualifizierten

Verstoßes nicht ausreiche. Der Bundesrepublik Deutschland sei bei der Wahl der

Mittel, um ihr richtlinienkonformes Ziel der Förderung von wiederverwendbaren

Verpackungen im Sinne des Art. 5 der Verpackungsrichtlinie zu erreichen, ein weiter

Gestaltungsspielraum verblieben. Die Verpackungsrichtlinie treffe keine näheren

Regelungen über die Organisation oder Ausgestaltung von Systemen zur Förderung

von wiederverwendbaren Verpackungen (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Dezember 2004,

Rs. C-309/02, a.a.O., Rn. 55).

b) Es sei weiter nicht rechtsfehlerhaft, dass das Oberlandesgericht einen

erheblichen Verstoß der Bundesrepublik Deutschland gegen das Gemeinschaftsrecht

verneint habe. Soweit der Europäische Gerichtshof seine Entscheidungen auf die

Notwendigkeit einer angemessenen Übergangsfrist und der Sicherstellung eines

arbeitsfähigen Systems im Zeitpunkt der Umstellung des bisherigen Systems der

Bewirtschaftung von Verpackungsabfall stütze, sei nicht ersichtlich, dass diese

Gesichtspunkte in den vorausgegangenen rechtlichen Auseinandersetzungen eine

Rolle gespielt hätten. Der Senat trete der Wertung des Oberlandesgerichts bei, dass

der Bundesrepublik Deutschland hinsichtlich der Übergangsfrist, die bis zu den

Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs nicht thematisiert worden sei, nur ein

geringer Vorwurf zu machen sei. Dass die Bundesrepublik Deutschland zur

Vermeidung von Bürokratie und zusätzlichen Kosten auf die Selbstregulierung der

betroffenen Wirtschaftskreise vertraut habe, könne nicht als erheblicher Verstoß

gegen das Gemeinschaftsrecht gewertet werden. Auch wenn sich die Bundesrepublik

Deutschland damit ihrer Erfüllungsverantwortlichkeit nicht habe entledigen können,

sei es doch gemeinschaftsrechtlich unbedenklich gewesen, Herstellern und

Vertreibern die Einführung eines funktionierenden Systems zu überlassen, so dass

diese die Rücknahme der Verpackungen, die Erstattung des Pfandes und den

eventuellen Ausgleich der Beträge unter den Vertreibern organisieren sollten (vgl.

EuGH, Urteil vom 14. Dezember 2004, Rs. C-309/02, a.a.O., Rn. 80).

c) Der Senat trete dem Oberlandesgericht auch darin bei, dass es an einem

offenkundigen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht fehle. Es sei nicht ersichtlich,

dass die Bundesrepublik Deutschland die Rechtsprechung des Europäischen

Gerichtshofs offenkundig verkannt habe. Es sei ein Sachgebiet betroffen, auf dem

klare gemeinschaftsrechtliche Vorgaben in Form einer eindeutigen Rechtsprechung

des Europäischen Gerichtshofs bis zu seinen Entscheidungen vom 14. Dezember

2004 gefehlt hätten. Unter diesen Gesichtspunkten sei ein qualifizierter Verstoß

gegen das Gemeinschaftsrecht regelmäßig zu verneinen. Gegen einen offenkundigen

Verstoß spreche auch der Umstand, dass nationale Gerichte vor und nach Einführung

des Pfand- und Rücknahmesystems wiederholt die Gemeinschaftskonformität der

beanstandeten Regelungen bekräftigt hätten.

d) Die Klage habe auch hinsichtlich der im Jahre 2005 entstandenen Schäden

keinen Erfolg. Zwar sei ein Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht dann als

offenkundig zu qualifizieren, wenn er trotz eines Urteils, aus dem sich die

Pflichtwidrigkeit des fraglichen Verhaltens ergebe, fortbestanden habe. Ein solcher

Fall liege indes nicht vor. Feststellungen über die Gemeinschaftsrechtskonformität der

i m Zeitpunkt der Urteile etablierten Rücknahmesysteme seien den Urteilen ebenso

wenig zu entnehmen wie eine eindeutige Festlegung, ob das System der

Insellösungen allein oder gemeinsam mit den parallel operierenden offenen

Rücknahmesystemen gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen genügt habe.

II.

Die Beschwerdeführerinnen sehen sich durch das angegriffene Urteil des

Bundesgerichtshofs in ihrem Recht auf den gesetzlichen Richter nach Art. 101 Abs. 1

Satz 2 GG verletzt. Die Beschwerdeführerin zu I. behauptet, dass der

Bundesgerichtshof

nicht

ansatzweise

in Erwägung gezogen habe, die

entscheidungserhebliche Frage, ob der Verstoß gegen Art. 28 EGV und Art. 7 der

Verpackungsrichtlinie „hinreichend qualifiziert“ sei, dem Europäischen Gerichtshof

vorzulegen, obwohl er bei der Auslegung und Anwendung gemeinschaftsrechtlicher

Tatbestandsmerkmale grundsätzlich zur Vorlage verpflichtet sei.

Beide

Beschwerdeführerinnen

machen

außerdem geltend, dass der

Bundesgerichtshof bewusst von der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs

z u r entscheidungserheblichen Frage abgewichen sei. Es sei ständige

Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, dass ein Verstoß gegen

Gemeinschaftsrecht hinreichend qualifiziert sei, wenn der Mitgliedstaat innerhalb der

Umsetzungsfrist keine Maßnahmen zur Umsetzung der einschlägigen

Richtlinienbestimmung treffe und wenn der Ermessenspielraum des Staates

erheblich oder gar auf Null reduziert sei. Der Bundesgerichtshof weiche auch von der

ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ab, dass ein Verstoß

immer hinreichend qualifiziert sei, wenn der Gerichtshof die einschlägigen Fragen

wie vorliegend - bereits entschieden habe. Schließlich bringen die

Beschwerdeführerinnen vor, der Bundesgerichtshof habe seinen Beurteilungsrahmen

in unvertretbarer Weise überschritten. Die Auffassung, die Einleitung eines

Vertragsverletzungsverfahrens der Kommission gegen Deutschland genüge nicht, um

die unstreitige Verletzung von Art. 28 EGV und Art. 7 der Verpackungsrichtlinie als

hinreichend qualifiziert zu beurteilen, sei offenkundig unrichtig.

III.

Die Verfassungsbeschwerden werden nicht zur Entscheidung angenommen. Die

Annahmevoraussetzungen nach § 93a Abs. 2 BVerfGG sind nicht erfüllt. Den

Verfassungsbeschwerden kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu, da die Frage

der Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG durch unterbliebene Vorlagen an den

Europäischen Gerichtshof in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

hinreichend geklärt ist (vgl. BVerfGE 82, 159 <192 ff.>; 126, 286 <315 ff.>). Die

Annahme der Verfassungsbeschwerden ist - mangels hinreichender Aussicht auf

Erfolg - auch nicht zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG bezeichneten

Rechte angezeigt (vgl. BVerfGE 90, 22 <25 f.>).

Obwohl

die

Beschwerdeführerinnen

die Einleitung

eines

Vorabentscheidungsverfahrens im Revisionsverfahren nicht ausdrücklich angeregt

haben, steht der Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerden der in § 90 Abs. 2 Satz 1

BVerfGG zum Ausdruck kommende Grundsatz der Subsidiarität nicht entgegen.

a) Nach diesem Grundsatz müssen die Beschwerdeführerinnen zwar über das

Gebot der Erschöpfung des Rechtswegs im engeren Sinn hinaus alle nach Lage der

Sache zur Verfügung stehenden prozessualen Möglichkeiten ergreifen, um eine

Korrektur der geltend gemachten Verletzungen von Grundrechten und

grundrechtsgleichen Rechten zu erwirken oder eine Verletzung von Grundrechten

und grundrechtsgleichen Rechten zu verhindern (vgl. BVerfGE 73, 322 <325>; 81, 22

< 2 7 > ; 95,

163 <171>).

Eine Abhilfemöglichkeit

Sinne

des

Subsidiaritätsgrundsatzes besteht nicht nur dann, wenn der Erfolg vorher feststeht;

vielmehr ist jede Möglichkeit, der Grundrechtsverletzung im fachgerichtlichen

Verfahren abzuhelfen, zu nutzen, wenn ihr Erfolg zumindest möglich erscheint (vgl.

BVerfGE 68, 376 <380 f.>; 70, 180 <185 f.>).

b) Die Beschwerdeführerinnen waren vorliegend jedoch nicht gehalten, im

Revisionsverfahren eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof anzuregen.

Einem Beschwerdeführer obliegt es nicht grundsätzlich, sondern nur in bestimmten

Verfahrenskonstellationen, die Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens

anzuregen.

muss

ein Beschwerdeführer in der Begründung einer

Nichtzulassungsbeschwerde darauf hinweisen, dass sich aus seiner Sicht die

Notwendigkeit einer Rechtsmittelzulassung aus der Pflicht des letztinstanzlichen

Rechtsmittelgerichts ergibt, dem Europäischen Gerichtshof Fragen zur Auslegung

des Unionsrechts vorzulegen (BVerfGK 13, 418 <426>; offenlassend noch BVerfGK

8, 280 <282>). Denn eine Rechtssache hat immer dann grundsätzliche Bedeutung,

wenn die Notwendigkeit einer Vorlage an den Europäischen Gerichtshof in Rede

steht (vgl. BVerfGK 13, 418 <425> m.w.N.). Vorliegend befanden sich die

Beschwerdeführerinnen jedoch bereits vor dem letztinstanzlichen Gericht, das bei

entscheidungserheblichen Gültigkeits- oder Auslegungszweifeln nach Art. 267 Abs. 3

AEUV von Amts wegen zur Vorlage verpflichtet ist.

2. Die Verfassungsbeschwerden sind unbegründet. Das angegriffene Urteil des

Bundesgerichtshofs hat die Beschwerdeführerinnen nicht entgegen Art. 101 Abs. 1

Satz 2 GG ihrem gesetzlichem Richter entzogen.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist der

Europäische Gerichtshof gesetzlicher Richter im Sinne von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.

Unterlässt es ein deutsches Gericht, ein Vorabentscheidungsverfahren an den

Europäischen Gerichtshof zu stellen, obwohl es unionsrechtlich dazu verpflichtet ist,

werden die Rechtsschutzsuchenden des Ausgangsverfahrens ihrem gesetzlichen

Richter entzogen ( BVerfGE 73, 339 <366 ff.>; 75, 223 <233 ff.>; 82, 159 <192 ff.>;

126, 286 <315 ff.>). Allerdings stellt nicht jede Verletzung der sich aus Art. 267 Abs. 3

AEUV ergebenden Vorlagepflicht einen Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG dar.

D a s Bundesverfassungsgericht beanstandet die Auslegung und Anwendung von

Zuständigkeitsnormen nur, wenn sie bei verständiger Würdigung der das

Grundgesetz bestimmenden Gedanken nicht mehr verständlich erscheinen oder

offensichtlich unhaltbar sind. Dieser Willkürmaßstab wird auch angelegt, wenn eine

Verletzung von Art. 267 Abs. 3 AEUV in Rede steht ( BVerfGE 82, 159 <194 f.>; 126,

286 <316>; BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 25. Januar 2011 - 1 BvR

1741/09 -, NJW 2011, S. 1427 <1431>).

Im Rahmen dieser Willkürkontrolle haben sich in der Rechtsprechung Fallgruppen

herausgebildet, in denen die Vorlagepflichtverletzung zu einer Verletzung des Rechts

auf den gesetzlichen Richter führt. Die Vorlagepflicht nach Art. 267 AEUV wird

danach insbesondere in den Fällen offensichtlich unhaltbar gehandhabt, in denen ein

letztinstanzliches Hauptsachegericht eine Vorlage trotz der - seiner Auffassung nach

bestehenden - Entscheidungserheblichkeit der unionsrechtlichen Frage überhaupt

nicht in Erwägung zieht, obwohl es selbst Zweifel hinsichtlich der richtigen

Beantwortung der Frage hegt (Fallgruppe der grundsätzlichen Verkennung der

Vorlagepflicht). Gleiches gilt in den Fällen, in denen das letztinstanzliche

Hauptsachegericht in seiner Entscheidung bewusst von der Rechtsprechung des

Europäischen Gerichtshofs zu entscheidungserheblichen Fragen abweicht und

gleichwohl nicht oder nicht neuerlich vorlegt (Fallgruppe des bewussten Abweichens

ohne Vorlagebereitschaft).

Liegt zu einer entscheidungserheblichen Frage des Unionsrechts einschlägige

Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs noch nicht vor oder hat eine

vorliegende Rechtsprechung die entscheidungserhebliche Frage möglicherweise

noch nicht erschöpfend beantwortet oder erscheint eine Fortentwicklung der

Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nicht nur als entfernte Möglichkeit,

wird Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nur dann verletzt, wenn das letztinstanzliche

Hauptsachegericht den ihm in solchen Fällen notwendig zukommenden

Beurteilungsrahmen in unvertretbarer Weise überschritten hat (Fallgruppe der

Unvollständigkeit der Rechtsprechung) (vgl. BVerfGE 82, 159 <195 f.>; 126, 286

<316 f.> ; BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 25. Januar 2011 - 1 BvR

1741/09 -, NJW 2011, S. 1427 <1431>). Letzteres kann nach der ständigen

Rechtsprechung des Zweiten Senats (vgl. BVerfGE 82, 159 <196>; 126, 286 <317> )

insbesondere dann der Fall sein, wenn mögliche Gegenauffassungen zu der

entscheidungserheblichen Frage des Unionsrechts gegenüber der vom Gericht

vertretenen Meinung eindeutig vorzuziehen sind. Zu verneinen ist in Fällen der

Unvollständigkeit der Rechtsprechung ein Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG

deshalb bereits dann, wenn das Gericht die entscheidungserhebliche Frage in

zumindest vertretbarer Weise beantwortet hat.

b) Gemessen an diesem Maßstab liegt keine Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2

GG durch das angegriffene Urteil vor.

aa) Der Bundesgerichtshof hat die Vorlagepflicht nicht grundsätzlich verkannt.

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin zu I. sind die

letztinstanzlichen Hauptsachegerichte der Mitgliedstaaten bei der Auslegung und

A n w e n d u n g unionsrechtlicher Tatbestandsmerkmale des unionsrechtlichen

Staatshaftungsanspruchs nicht grundsätzlich zur Vorlage nach Art. 267 Abs. 3 AEUV

verpflichtet. Sie sind vielmehr zunächst verpflichtet, in den bei ihnen anhängigen

Verfahren das vorrangige Unionsrecht in eigener Verantwortung auszulegen und

anzuwenden (vgl. für den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch nur EuGH, Urteil

vom 1. Juni 1999, Rs. C-302/97, Konle, Slg. 1999, S. I-3099 Rn. 59). Eine

Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV besteht nach der Rechtsprechung des

Europäischen Gerichtshofs nur dann, wenn die im Ausgangsverfahren aufgeworfenen

Auslegungsfragen nicht bereits in einem gleichgelagerten Fall Gegenstand einer

Vorabentscheidung

gewesen

sind,

wenn

nicht bereits eine gesicherte

Rechtsprechung vorliegt, durch die die Rechtsfragen gelöst sind, oder wenn die

richtige Anwendung des Unionsrechts nicht derart offenkundig ist, dass keinerlei

Raum für einen vernünftigen Zweifel an der Entscheidung der gestellten Fragen bleibt

(vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982, Rs. 283/81, CILFIT, Slg. 1982, S. 3415

Rn. 13 ff.).

Die Beschwerdeführerin zu I. legt nicht dar, dass der Bundesgerichtshof Zweifel

hinsichtlich der richtigen Beantwortung der Auslegung und Anwendung des

unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs hatte, so dass die Fallgruppe der

grundsätzlichen Verkennung der Vorlagepflicht aus diesem Grund nicht erfüllt ist.

bb) Darüber hinaus ist der Bundesgerichtshof auch nicht bewusst von der

Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs abgewichen, ohne vorzulegen.

Indem die Beschwerdeführerinnen behaupten, dass der Bundesgerichtshof die

Leitlinien, die der Europäische Gerichtshof zur Bestimmung eines „hinreichend

qualifizierten“ Verstoßes festgelegt habe, nicht hinreichend berücksichtigt habe,

verkennen sie, dass der Bundesgerichtshof die von den Beschwerdeführerinnen

angeführten Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs angewendet hat. Der

Umstand allein, dass der Bundesgerichtshof bei der Subsumtion des Sachverhalts

unter die in diesen Entscheidungen enthaltenen Leitlinien zu einem anderen

Ergebnis als die Beschwerdeführerinnen gekommen ist, begründet noch kein

Abweichen von der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs. Hinzukommen

müsste vielmehr, dass die Erwägungen, die der Bundesgerichtshof dabei angestellt

hat, nicht mehr vertretbar sind. Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall.

(1) Soweit die Beschwerdeführerin zu I. geltend macht, die Bundesrepublik

Deutschland habe innerhalb der Umsetzungsfrist keine Maßnahmen getroffen, um

das durch die Verpackungsrichtlinie verfolgte Ziel zu erreichen, vermag sie bereits

nicht darzulegen, dass die Bundesrepublik Deutschland untätig geblieben ist. Der

Bundesgerichtshof stellt darauf ab, dass die Bundesrepublik Deutschland zunächst

auf die Selbstregulierung der betroffenen Wirtschaftskreise habe vertrauen dürfen.

Der Umstand, dass ein Mitgliedstaat nach der Rechtsprechung des Europäischen

Gerichtshofs den Herstellern und Vertreibern die Einführung eines Pfand- und

Rücknahmesystems nur überlassen kann, wenn er gleichzeitig sicherstellt, dass sich

zum Zeitpunkt der Umstellung des Systems alle betroffenen Hersteller und Vertreiber

tatsächlich an einem arbeitsfähigen System beteiligen können (vgl. EuGH, Urteil vom

14. Dezember 2004, Rs. C-309/02, a.a.O., Rn. 80), lässt allenfalls den Schluss zu,

dass die Bundesrepublik Deutschland eine fehlerhafte Maßnahme getroffen hat, nicht

aber, dass sie untätig geblieben ist.

(2) Soweit beide Beschwerdeführerinnen darauf abstellen, dass Art. 7 der

Verpackungsrichtlinie hinsichtlich der zeitlichen Komponente klar und eindeutig

gewesen sei und für die Frage der zeitgleichen Einrichtung eines arbeitsfähigen

Rücknahmesystems mit der Pfandpflicht und der Gewährung einer ausreichenden

Übergangsfrist eine Ermessensreduzierung auf Null bestanden habe, verkennen sie,

dass die Vereinbarkeit der in der VerpackV 1998 normierten Pfandpflicht auf

Einwegverpackungen mit dem Unionsrecht vor Erlass der Urteile des Europäischen

Gerichtshofs vom 14. Dezember 2004 (Rs. C-309/02, a.a.O.; Rs. C-463/01, a.a.O.) in

Rechtsprechung und Literatur kontrovers diskutiert wurde (vgl. Fischer/Arndt,

Kommentar zur Verpackungsverordnung, 2. Aufl. 2007, § 8 Rn. 121 m.w.N.). Erst mit

Erlass des Urteils vom 14. Dezember 2004 in der Rechtssache C-463/01 stand fest,

dass sechs Monate nicht genügen, damit sich die betroffenen Hersteller und

Vertreiber auf ein neues Pfand- und Rücknahmesystem einstellen und dieses

errichten können (a.a.O., Rn. 78 ff.). Es ist vertretbar, die Offenkundigkeit eines

Verstoßes gegen Unionsrecht zu verneinen, wenn die Anforderungen einer Richtlinie

erst

durch den Europäischen Gerichtshof festgestellt werden müssen (vgl.

Frenz/Götzkes, EuR 2009, S. 622 <630> unter Hinweis auf EuGH, Urteil vom

30. September 2003, Rs. C-224/01, Köbler, Slg. 2003, S. I-10239 Rn. 121; anders

Koenig, EWS 2009, S. 249 <250 f.>).

(3) Soweit beide Beschwerdeführerinnen vorbringen, dass der Bundesgerichtshof

insoweit von der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs abgewichen sei,

indem er den Verstoß gegen Unionsrecht selbst ab dem Zeitpunkt der Urteile des

Europäischen Gerichtshofs vom 14. Dezember 2004 (Rs. C-309/02, a.a.O.; Rs. C-

463/01, a.a.O.) nicht als hinreichend qualifiziert angesehen habe, setzen sie sich

nicht hinreichend mit der Argumentation des Bundesgerichtshofs auseinander. Der

Bundesgerichtshof hat ausgeführt, dass die Rechtsprechung des Europäischen

Gerichtshofs, wonach ein Verstoß gegen Unionsrecht als offenkundig zu qualifizieren

sei, wenn er trotz eines Urteils des Europäischen Gerichtshofs, aus dem sich die

Pflichtwidrigkeit des fraglichen Verhaltens ergebe, fortbestanden habe, auf den

vorliegenden Fall nicht anwendbar sei. Der nicht von vornherein willkürlichen

Argumentation des Bundesgerichtshofs, die Urteile des Europäischen Gerichtshofs

vom 14. Dezember 2004 (Rs. C-309/02, a.a.O.; Rs. C-463/01, a.a.O.) hätten keine

Feststellungen über die Unionsrechtskonformität der im Zeitpunkt ihres Erlasses

etablierten, parallel operierenden offenen Rücknahmesysteme getroffen, setzen die

Beschwerdeführerinnen nichts entgegen.

cc) Schließlich hätte der Bundesgerichtshof auch nicht wegen Unvollständigkeit der

Rechtsprechung

eine Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs

herbeiführen müssen. Wie bereits dargelegt, hat er sich mit der Rechtsprechung des

Europäischen Gerichtshofs zu den Voraussetzungen des unionsrechtlichen

Staatshaftungsanspruchs auseinandergesetzt und diese auf den vorliegenden Fall

übertragen. Unter der Annahme, dass der Bundesrepublik Deutschland hinsichtlich

der Übergangsfrist nur ein geringer Vorwurf zu machen sei, hat er die

entscheidungserhebliche Frage, ob der mögliche Verstoß gegen Art. 7 der

Verpackungsrichtlinie und Art. 28 EGV hinreichend qualifiziert war, in vertretbarer

Weise verneint.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

Di Fabio

Gerhardt

Hermanns