Urteil des BVerfG, Az. 1 BvR 1188/92

BVerfG: gegen die guten sitten, werbung, gefährdung, meinungsfreiheit, anzeige, gute sitten, verfassungsbeschwerde, grundrecht, sittenwidrigkeit, generikum
Entscheidungen
BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BvR 1188/92 -
Im Namen des Volkes
In dem Verfahren
über
die Verfassungsbeschwerde
der r... GmbH
- Bevollmächtigte:
Rechtsanwälte Professor Dr. Karl Egbert Wenzel und Koll.,
Königstraße 1 A, 70173 Stuttgart -
gegen a) das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 11. Juni 1992 - I ZR 226/90 -,
b)
das Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 8. August 1990 - 6 U 249/89 -,
c)
das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 1. September 1989 - 7 O 15/89 -
hat die 1. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch
den Vizepräsidenten Papier
und die Richter Steiner,
Hoffmann-Riem
gemäß § 93 b in Verbindung mit § 93 a BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I
S. 1473) am 1. August 2001 einstimmig beschlossen:
Die Urteile des Landgerichts Mannheim vom 1. September 1989 - 7 O 15/89 -, des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom
8. August 1990 - 6 U 249/89 - und des Bundesgerichtshofes vom 11. Juni 1992 - I ZR 226/90 - verletzen die
Beschwerdeführerin in ihrem Grundrecht aus Artikel 5 Absatz 1 Satz 1 des Grundgesetzes.
Das Urteil des Bundesgerichtshofes wird aufgehoben.
Die Sache wird an den Bundesgerichtshof zurückverwiesen.
Die Bundesrepublik Deutschland hat der Beschwerdeführerin die notwendigen Auslagen zu erstatten.
Gründe:
1
Die Verfassungsbeschwerde betrifft die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit einer anlehnenden bezugnehmenden
Werbung.
I.
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1. Die Parteien des Ausgangsverfahrens sind Wettbewerber in der Herstellung und im Vertrieb von Arzneimitteln. Zu
ihrem Produktsortiment gehört jeweils auch ein Mittel mit dem Wirkstoff Glibenclamid, das der Bekämpfung von
Altersdiabetes dient. Die Klägerin des Ausgangsverfahrens, die B. GmbH, die zu den forschenden
Arzneimittelunternehmen zählt, war zusammen mit der H. AG Inhaberin eines 1983 ausgelaufenen Patents für diesen
Wirkstoff. Sie vertrieb ihn unter dem Markennamen "Euglucon". Nach dem Ende des Patentschutzes brachten andere
Pharmahersteller, unter anderem die Beschwerdeführerin, in der Fachsprache als "Generika" bezeichnete Präparate
mit demselben Wirkstoff auf den Markt. Die Beschwerdeführerin vertrieb ihr Präparat zu einem niedrigeren Preis als
das Original-Medikament unter der Bezeichnung "Glibenclamid-ratiopharm 3,5".
3
Die Beschwerdeführerin warb für ihr Präparat in der "Ärzte Zeitung" vom 28./29. Oktober 1988 mit einer ganzseitigen
Anzeige. In deren Kopfzeile wurde durch Balken hervorgehoben auf den Namen des Medikamentes aufmerksam
gemacht. Darunter hieß es zweizeilig in gut 2 cm hoher Schrift "Therapeutische Äquivalenz bewiesen". Alsdann folgte
ebenfalls zweizeilig in einer Schrift, deren Höhe etwa ein Drittel der vorstehenden ausmachte, der Satz "Verlangen Sie
diesen Beweis - fordern Sie die multizentrische Doppelblindstudie an Typ II-Diabetikern an". Von diesem Text wies ein
Pfeil auf einen Gutschein hin, mit dem die Studie angefordert werden konnte.
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Dem war eine wissenschaftliche Kontroverse vorausgegangen. Bis kurz vor Ablauf des Patentschutzes hatte die
Klägerin zusammen mit der Firma H. "Euglucon" vertrieben, das 5 mg des Wirkstoffs Glibenclamid enthielt und in
seiner Bioverfügbarkeit der Gruppe der mittelschnell freisetzenden Glibenclamid-Arzneimittel angehörte. Die Klägerin
gestaltete alsdann im Jahre 1983 die Art der pharmazeutischen Aufbereitung (Galenik) ihres Euglucon-Präparates neu
und brachte es unter der Bezeichnung "Euglucon N" auf den deutschen Markt. Es enthielt nur noch 3,5 mg Wirkstoff
und wies eine schnellere Bioverfügbarkeit auf. In letzterer Hinsicht entspricht das Präparat der Beschwerdeführerin
demgegenüber weitgehend dem ursprünglichen Euglucon.
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In den Jahren 1985 und 1986 wurden Studien veröffentlicht, die sich mit der biologischen und der therapeutischen
Äquivalenz der beiden Präparate befassten. Erstere erwies sich als nicht gegeben; letztere blieb streitig. Die
Beschwerdeführerin gab daraufhin die Studie in Auftrag, welche den Anlass zu der umstrittenen Werbung gab. Diese
Studie, die wiederum das Präparat der Beschwerdeführerin mit "Euglucon N" verglich, gelangte zu dem Ergebnis, die
beiden Präparate seien therapeutisch äquivalent.
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2. Die Klägerin des Ausgangsverfahrens sah in der Anzeige eine wettbewerbswidrige anlehnende Werbung. Für die
Anlehnung habe kein hinreichender Anlass bestanden. Die Werbung sei auch inhaltlich unzutreffend, weil bei fehlender
Bioäquivalenz zwei Präparate nicht therapeutisch äquivalent sein könnten. Sie klagte gegen die Beschwerdeführerin
auf Unterlass- ung jedweder Werbung für das betreffende Präparat mit der Aussage: "Glibenclamid-ratiopharm 3,5,
Therapeutische Äquivalenz bewiesen". Das Landgericht gab der Klage statt. Das Oberlandesgericht wies die Berufung
der Beschwerdeführerin mit der Maßgabe zurück, dass sich das Unterlassungsgebot nur auf die konkrete Anzeige
beziehe.
7
Die Revision der Beschwerdeführerin blieb im Wesentlichen ohne Erfolg (vgl. BGH, NJW 1992, S. 2969).
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3. Mit der Verfassungsbeschwerde rügt die Beschwerdeführerin einen Verstoß gegen Art. 5 Abs. 1 GG, ferner gegen
Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 und Art. 3 GG.
II.
9
Die Voraussetzungen einer stattgebenden Kammerentscheidung sind gegeben (§ 93 c Abs. 1 BVerfGG). Das
Bundesverfassungsgericht hat im Urteil vom 12. Dezember 2000 (BVerfGE 102, 347 - Benetton-Werbung) eine
Grundsatzentscheidung zur Bedeutung des Grundrechts auf Meinungs- und Pressefreiheit im Wettbewerbsrecht
getroffen. Damit sind die für den vorliegenden Fall maßgeblichen Fragen im Wesentlichen geklärt. Nach den in dieser
Entscheidung niedergelegten Grundsätzen ist die Verfassungsbeschwerde offensichtlich begründet.
III.
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Die Verfassungsbeschwerde ist begründet. Die angegriffenen Urteile verletzen die Beschwerdeführerin in ihrem
Grundrecht auf freie Meinungsäußerung.
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1. Die streitige Anzeige fällt in den Schutzbereich der Meinungsfreiheit. Der Anwendbarkeit des Art. 5 Abs. 1 Satz 1
GG steht nicht entgegen, dass die untersagte Anzeige der Anpreisung von Waren und der Kundenwerbung dient.
Denn der Schutz der Meinungsfreiheit erstreckt sich auch auf kommerzielle Meinungsäußerungen sowie reine
Wirtschaftswerbung, die einen wertenden, meinungsbildenden Inhalt hat (vgl. BVerfGE 30, 336 <352>; 71, 162 <175>;
Wirtschaftswerbung, die einen wertenden, meinungsbildenden Inhalt hat (vgl. BVerfGE 30, 336 <352>; 71, 162 <175>;
102, 347 <359>).
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Die in der Anzeige enthaltenen Äußerungen der Beschwerdeführerin sind Meinungen im Rechtssinne. Meinung ist
durch das Element der Stellungnahme, des Dafürhaltens oder Meinens geprägt (vgl. BVerfGE 61, 1 <9>; 85, 1 <14>;
90, 241 <247>). Indem die Beschwerdeführerin die therapeutische Äquivalenz des von ihr vertriebenen Medikaments
als "bewiesen" bezeichnet und in diesem Zusammenhang auf die Doppelblindstudie Bezug nimmt, macht sie sich
deren Ergebnis zu Eigen. Darin liegt eine Stellungnahme, die sich nicht in der bloßen Wiedergabe und Herausstellung
der in der Studie gewonnenen Erkenntnisse erschöpft. Vielmehr äußert sich die Beschwerdeführerin, die als
Herstellerin von Medikamenten auf den Gebieten der pharmazeutischen und der medizinischen Wissenschaft
Sachkunde für sich in Anspruch nimmt, billigend zu der Studie.
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2. Grundlage für den Eingriff in die Meinungsfreiheit ist § 1 UWG. Untersagt sind im geschäftlichen Verkehr
Handlungen zum Zwecke des Wettbewerbs, die gegen die guten Sitten verstoßen. § 1 UWG ist ein allgemeines
Gesetz im Sinne des Art. 5 Abs. 2 GG (vgl. BVerfGE 62, 230 <245>; 85, 248 <263>; 102, 347 <360>). Die Vorschrift
ist hinreichend bestimmt (vgl. BVerfGE 102, 347 <360 f.>). Auch befindet sich ihr Regelungsziel, unzulässige
Praktiken im Wettbewerb zu verhindern und bei Eintritt eines Schadens dessen Ausgleich zu ermöglichen, mit der
Wertordnung des Grundgesetzes in Einklang (vgl. BVerfGE 32, 311 <316>; 102, 347 <360>). Die Legitimität des
Rechtsgüterschutzes (vgl. BVerfGE 100, 313 <373>) steht außer Frage.
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3. Die Ausgangsgerichte haben indes bei der Auslegung und Anwendung des § 1 UWG Bedeutung und Tragweite der
Meinungsfreiheit verkannt.
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a) Wenn eine zivilrechtliche Entscheidung die Meinungsfreiheit berührt, fordert Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG, dass die
Gerichte bei Auslegung und Anwendung der privatrechtlichen Regelungen der Bedeutung des Grundrechts Rechnung
tragen. Die allgemeinen Gesetze sind so auszulegen und in ihrer das Grundrecht beschränkenden Wirkung selbst
wieder so einzuschränken, dass der besondere Gehalt der Meinungsfreiheit dabei zur Geltung kommt (vgl. BVerfGE
7, 198 <206 ff.>; 61, 1 <10 f.>; 102, 347 <362>; stRspr). Im Einzelnen ist dies Sache der Zivilgerichte. Das
Bundesverfassungsgericht kann nur eingreifen, wenn Fehler erkennbar werden, die auf einer grundsätzlich unrichtigen
Anschauung von der Bedeutung eines Grundrechts, namentlich vom Umfang seines Schutzbereichs, beruhen und in
ihrer materiellen Bedeutung für den konkreten Rechtsfall von einigem Gewicht sind (vgl. BVerfGE 18, 85 <92 f.>; 102,
347 <362>).
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b) Das an die Beschwerdeführerin gerichtete Gebot, die Werbung zu unterlassen, ist ein Eingriff in Art. 5 Abs. 1 Satz
1 GG. Er bedarf der Rechtfertigung. Die angegriffenen Entscheidungen zielen darauf ab, vermeintlich
wettbewerbswidriges
Verhalten
zu
untersagen.
Anknüpfungspunkt
für
einen
wettbewerbsrechtlichen
Unterlassungsanspruch ist die Gefahr eines Wettbewerbsverstoßes. Ist ein solcher bereits begangen worden, kommt
das Unterlassungsgebot bei Wiederholungsgefahr in Betracht (vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl.,
München 2001, Einl UWG, Rn. 260). Folglich muss eine Fallprüfung, die der Bedeutung und Tragweite des berührten
Grundrechts Rechnung tragen soll, bei der Frage ansetzen, ob die in der Werbeaussage liegende Meinungsäußerung
nach Inhalt und Form eine hinreichende Gefährdung des von § 1 UWG geschützten Rechtsgutes mit sich bringt.
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aa) Die Bestimmung des Schutzgutes einer Norm ist grundsätzlich Aufgabe der Fachgerichte (BVerfGE 18, 85
<92 f.>; 84, 372 <379>; 85, 248 <257 f.>; 102, 347 <362>). In den angegriffenen Urteilen wird die Frage nach dem
Schutzgut des § 1 UWG nicht abgehandelt. Der Bundesgerichtshof hat jedoch in anderen Entscheidungen die
Lauterkeit des Leistungswettbewerbs als das von § 1 UWG erfasste Schutzgut umschrieben. Dieser soll im Interesse
der Wettbewerber, der sonstigen Marktbeteiligten, allen voran der Verbraucher, und der Allgemeinheit von
Wettbewerbshandlungen freigehalten werden, die dem sittlich-rechtlichen Empfinden widersprechen (vgl. BGHZ 140,
134 <138>; BGH, NJW 2000, S. 864; BGHZ 144, 255). Missbilligt werden hiernach vor allem unlautere
Einflussnahmen auf die freie Entschließung des Kunden, Behinderungen der Mitbewerber mit nicht leistungsgerechten
Mitteln, Nachahmung und Ausbeutung, Schaffung eines Wettbewerbsvorsprungs durch Missachtung gesetzlicher
Schranken und Einsatz vornehmlich machtbedingter Vorteile, mithin Verhaltensweisen, welche die Funktionsfähigkeit
des Leistungswettbewerbs im wettbewerblichen Handeln einzelner Unternehmen oder als Institution stören (vgl.
Baumbach/Hefermehl, Einl UWG, Rn. 98 ff.).
18
Diese Schutzgutbestimmung durch die höchstrichterliche Rechtsprechung ist verfassungsrechtlich nicht zu
beanstanden (vgl. BVerfGE 32, 311 <316>; 51, 193 <214 f.>; 102, 347 <360, 364>). Eine tragende Grundlage findet
sie auch in der aus Art. 2 Abs. 1 GG hergeleiteten Privatautonomie als einem Strukturelement der freiheitlichen
Gesellschaftsordnung (vgl. BVerfGE 81, 242 <254>). Die Privatautonomie als Grundlage des Verhaltens am Markt
wirkt sich zugunsten aller Marktteilnehmer aus.
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bb) Eine Beschränkung der Meinungsäußerung setzt nach § 1 UWG ein gegen die guten Sitten verstoßendes
Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs voraus. § 1 UWG schützt nicht gute Sitten als solche, sondern als Grundlage
der Funktionsfähigkeit des Leistungswettbewerbs. Daher reicht der Bezug auf Sozialnormen oder gute kaufmännische
Sitten im Wettbewerb nicht, soweit deren Verletzung die Funktionsfähigkeit des Leistungswettbewerbs unberührt
lässt. Beeinträchtigungen der Meinungsfreiheit können auf der Grundlage des § 1 UWG daher nur bei Gefährdungen
dieses Schutzguts gerechtfertigt sein.
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Die eigenständige Feststellung einer Gefährdung des Leistungswettbewerbs ist in den angegriffenen Urteilen nicht
enthalten. Stattdessen haben sich die Gerichte allein auf die Fallgruppe der anlehnenden bezugnehmenden Werbung
bezogen, deren charakteristisches Merkmal darin besteht, dass der Werbende die von dem Konkurrenten erbrachte
Leistung im Wege der Gleichstellung zum eigenen Vorteil ausnutzt (vgl. Baumbach/Hefermehl, § 1, Rn. 547 ff.). Diese
Fallgruppe ist ebenso wie die der im Benetton-Urteil behandelten Schockwerbung (vgl. BVerfGE 102, 347) von der
Rechtsprechung zu § 1 UWG entwickelt worden. Die Bildung solcher im Gesetz nicht ausdrücklich enthaltener
Fallgruppen fällt in die Auslegungskompetenz der Fachgerichte. Die Orientierung an typischen Situationen der
Gefährdung des Schutzguts ist verfassungsrechtlich unbedenklich, wenn die betreffenden Fallgruppen einerseits
kollidierenden grundrechtlichen Positionen in abstrakter Weise Rechnung tragen sowie andererseits bei der
Rechtsanwendung im konkreten Fall eine die betroffenen Interessen erfassende Abwägung ermöglichen.
Dementsprechend ist das Bundesverfassungsgericht im Benetton-Urteil nicht von den Tatbestandselementen der
betroffenen Fallgruppe ausgegangen, sondern hat das angegriffene Unterlassungsgebot eigenständig am Maßstab des
Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG bewertet (vgl. BVerfGE 102, 347 <364 ff.>). So ist auch in einem Fall wie dem hier zu
beurteilenden vorzugehen.
21
cc) Wird ein möglicherweise wettbewerbswidriges Verhalten im Sinne von § 1 UWG in einer Meinungsäußerung
gesehen, ist die Meinungsfreiheit schon bei der Prüfung des Verstoßes gegen die guten Sitten im geschäftlichen
Verkehr und der sich daraus ergebenden Gefährdung des Leistungswettbewerbs zu berücksichtigen. Der unbestimmte
Rechtsbegriff der guten Sitten und die Gefährdung des Schutzguts sind mithin nicht allein durch Feststellung der
Tatbestandselemente der einschlägigen Fallgruppe zu bestimmen. Wohl aber kann von ihnen eine aus praktischer
Erfahrung gewonnene Indizwirkung für die Sittenwidrigkeit und die Gefährdung des Leistungswettbewerbs ausgehen.
Demnach müssen die Fachgerichte, soweit sie auf bereits entwickelte Fallgruppen zurückgreifen oder neue bilden,
prüfen, ob die Indizwirkung auch angesichts der sich daran anschließenden Rechtsfolge, der Einschränkung der
Meinungsfreiheit, gerechtfertigt ist. Darüber hinaus muss die angegriffene Äußerung nach den Gegebenheiten des
Einzelfalls so schwerwiegend sein, dass sie eine hinreichende Gefährdung des Leistungswettbewerbs bewirkt.
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c) Für Überlegungen zur Verhältnismäßigkeit der zur Durchsetzung des § 1 UWG dienenden beschränkenden
Maßnahme, das heißt hier zur Eignung, Erforderlichkeit und Angemessenheit des Unterlassungsgebots, ist erst nach
Feststellung der Gefährdung des Schutzgutes Raum. Dafür bietet der vorliegende Fall nach dem von den Gerichten
ermittelten Sachstand keinen Anlass.
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d) Die Bewertung des Verhaltens der Beschwerdeführerin als Verstoß gegen die guten Sitten im geschäftlichen
Verkehr knüpft an die Deutung des Inhalts der Werbeanzeige an. Diese ist verfassungsrechtlich nicht zu
beanstanden, wohl aber die daran anschließende Subsumtion unter § 1 UWG.
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aa) Die Gerichte deuten die Aussage in der Werbeanzeige dahingehend, durch ihren Text werde konkludent auf das
von der Klägerin vertriebene Medikament Bezug genommen und zu erkennen gegeben, dass der Arzt einen Patienten
auf das Generikum der Beschwerdeführerin umstellen könne. Die Aussage "Therapeutische Äquivalenz bewiesen"
stütze sich auf die Ergebnisse der Doppelblindstudie. Diese Ausdeutung ist von Verfassungs wegen nicht zu
beanstanden.
25
bb) Die auf dieser Ausdeutung aufbauende Lösung des Falles genügt indes nicht den dargelegten
verfassungsrechtlichen Anforderungen.
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Die Fachgerichte subsumieren den Sachverhalt unter die Merkmale der anlehnenden bezugnehmenden Werbung und
prüfen anschließend, ob der Vorwurf der Sittenwidrigkeit ausnahmsweise entfällt, weil die Äußerung die Grenzen des
Erforderlichen und der wahrheitsgemäßen sachlich zutreffenden Erörterung einhält. Dies verneinen sie und stellen
schwerpunktmäßig auf die von der Beschwerdeführerin gewählte Form der Anzeige ab, die mit ihrer übertriebenen,
schlagwortartigen Hervorhebung der verkürzend als "bewiesen" bezeichneten therapeutischen Äquivalenz die Grenzen
des zur Werbung Erforderlichen überschreite. Damit aber kommen die Gerichte zu einer Bewertung der Äußerung als
zum Zwecke des Wettbewerbs nicht erforderlich, ohne zuvor eine Beeinträchtigung des gesetzlichen Schutzguts unter
Berücksichtigung auch des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG festgestellt zu haben.
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Es unterbleibt vor allem die auf den konkreten Fall bezogene Feststellung der Sittenwidrigkeit des Verhaltens und
einer darauf aufbauenden Gefährdung des Leistungswettbewerbs. Diese Prüfung hätte sowohl das Interesse der
Klägerin berücksichtigen müssen, vor der Ausbeutung des durch Leistung begründeten guten Rufes ihres
Originalpräparats geschützt zu werden, als auch das Informationsanliegen der Beschwerdeführerin, auf eine
therapeutisch richtige und wirtschaftlich angemessene Behandlungsweise durch ein Generikum hinzuweisen.
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Auch fehlen Ausführungen dazu, inwiefern die Bezugnahme auf das Ausgangsprodukt unter besonderer
Berücksichtigung der Funktion von Generika im Arzneimittelmarkt die Funktionsfähigkeit dieses Marktes gefährdet.
Es wird nicht geprüft, welche Bedeutung die Bereitstellung von preisgünstigen Zweitanbieterpräparaten und die
Werbung für solche Produkte nach Ablauf der Schutzfrist des Standardpräparats für die Sicherung der
Funktionsfähigkeit des Arzneimittelmarktes haben. Eine nachteilige Wirkung wird offenbar unterstellt, mögliche
positive Effekte werden aber nicht in Erwägung gezogen.
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Die Beschwerdeführerin war, worauf der Bundesgerichtshof selbst hinweist, zweifelsfrei berechtigt, die Ergebnisse
der Doppelblindstudie unter Verzicht auf werbende Anpreisung in einem sachlichen Kontext zu veröffentlichen. Bereits
das Oberlandesgericht hat mit entsprechender Begründung den ursprünglich weiter gehenden Unterlassungsantrag
abgewiesen und das Unterlassungsgebot auf die Veröffentlichung der konkret vorliegenden Anzeige beschränkt. Die
Beschwerdeführerin hätte demnach die zur Wirkungsweise ihres Präparates gewonnenen Erkenntnisse als solche
ohne weiteres mitteilen und hierdurch beim Leser den Eindruck hervorrufen dürfen, dass mit der Studie die
therapeutische Äquivalenz des von ihr vertriebenen Präparates bewiesen wird. Dieses Verhalten wäre daher von Art. 5
Abs. 1 Satz 1 GG gedeckt gewesen.
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Es ist von den Gerichten nicht dargelegt worden, dass sich die beanstandete Werbung von dem als erlaubt
bewerteten Verhalten derart abhebt, dass die Funktionsweise des Leistungswettbewerbs unter Berücksichtigung der
Besonderheiten des Arzneimittelmarktes gefährdet wird. Die Anzeige wendet sich an ein Fachpublikum, das auf
Grund universitärer Ausbildung und beruflicher Praxis mit wissenschaftlichen Aussagen, auch und gerade wenn sie
kontrovers erörtert werden, vertraut ist und das wegen der bereits schwelenden Kontroverse um die Wirksamkeit von
Generika im Hinblick auf dieses Thema sensibilisiert ist. Es ist daher höchst zweifelhaft, dass die Aussage den
falschen Eindruck absoluter Gewissheit gegenüber dem angesprochenen Adressatenkreis hervorrufen könnte. Die
schlagwortartige Hervorhebung der Aussage "Therapeutische Äquivalenz bewiesen" hat vor diesem Hintergrund neben
der Bezugnahme auf die vom Leser anzufordernde Studie den Charakter eines Blickfangs. Es ist jedoch nicht
nachvollziehbar, dass dies und die Größe der für die einzelnen Zeilen gewählten Schrift geeignet gewesen wären, von
der Bezugnahme auf die Studie abzulenken, da die sich hierauf beziehende Aussage zusammen mit dem auf den
Gutschein weisenden Pfeil selbst dem eiligen Leser deutlich das Angebot vor Augen führte, die Studie anzufordern.
Die Gerichte hätten das Gefährdungspotential auch mit Rücksicht darauf darlegen müssen, dass der angesprochene
Adressatenkreis in ärztlicher Verantwortung, und nicht zuletzt unter Haftungsrisiken, kritisch zu prüfen hat, welche
Medikamente dem Patienten zu verabreichen sind. Gemessen an der erlaubten Möglichkeit eines nicht anpreisenden
Hinweises auf das betreffende Generikum ist nicht nachvollziehbar, worin die Gefährdung von schützenswerten
Interessen der Klägerin im Leistungswettbewerb besteht.
31
e) Mangels einer hinreichenden Auseinandersetzung mit dem Gefährdungspotential der Äußerung und damit der
Beeinträchtigung des Schutzguts von § 1 UWG haben die Ausgangsgerichte Bedeutung und Tragweite des
Grundrechts aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG für die Lösung des vorliegenden Falles grundlegend verkannt. Den
Erwägungen zu § 1 UWG ist insbesondere nicht zu entnehmen, dass die maßgeblichen Überlegungen zum Schutz der
Meinungsfreiheit auch nur inzidenter in die Entscheidungsgründe eingeflossen wären. Daher kann eine Feststellung,
derzufolge die Fachgerichte bei Beachtung der dargelegten verfassungsrechtlichen Erwägungen im gleichen Sinne
entschieden hätten, nicht getroffen werden.
32
4. Da eine Verletzung des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG festzustellen ist, braucht auf die weiteren von der
Beschwerdeführerin gerügten Grundrechtsverstöße nicht näher eingegangen zu werden.
IV.
33
Nach dem Vorstehenden ist gemäß § 95 Abs. 1 Satz 1 BVerfGG festzustellen, dass die drei angegriffenen Urteile
die Beschwerdeführerin in ihrem Grundrecht aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG verletzen. Darüber hinaus ist in Anwendung
des § 95 Abs. 2 BVerfGG jedoch nur die Entscheidung des Bundesgerichtshofes aufzuheben und die Sache an den
Bundesgerichtshof
zurückzuverweisen.
Ein
entsprechender
Ausspruch
über
die
beiden
anderen
Ausgangsentscheidungen kann unterbleiben.
34
Werden sämtliche im Rechtszug ergangenen Entscheidungen mit der Verfassungsbeschwerde angegriffen und wird
in Bezug auf diese Entscheidungen der Verfassungsverstoß festgestellt, so besteht dennoch die Möglichkeit, nur das
Urteil der letzten Instanz aufzuheben und die Sache an sie zurückzuverweisen. Das ergibt sich aus der in § 95 Abs. 2
BVerfGG eingeräumten Befugnis, die Sache an ein zuständiges Gericht zurückzuverweisen, das nicht notwendig das
Gericht der ersten Instanz sein muss. Vielmehr ist dem Bundesverfassungsgericht ein Spielraum eingeräumt, der
auch unter Berücksichtigung der Prozesswirtschaftlichkeit genutzt werden kann (vgl. BVerfG, 2. Kammer des Zweiten
Senats, NJW 1995, S. 2706; ähnlich bereits BVerfGE 24, 278 <298>; 84, 1 <5>).
35
Die Zurückverweisung an den Bundesgerichtshof wird den Erfordernissen des zu beurteilenden Falles gerecht. Der
Verweisung an eine Tatsacheninstanz bedarf es nicht, da insbesondere der Inhalt der Anzeige unstreitig ist und
weitere Anhaltspunkte für die Notwendigkeit einer zusätzlichen Sachverhaltsaufklärung nicht ersichtlich sind. Einer
anderweitigen Beurteilung dieser Frage durch den Bundesgerichtshof wird damit nicht vorgegriffen.
36
Gemäß § 34 a Abs. 2 BVerfGG sind der Beschwerdeführerin die notwendigen Auslagen von der Bundesrepublik
Deutschland zu erstatten.
37
Diese Entscheidung ist unanfechtbar.
Papier
Steiner
Hoffmann-Riem