Urteil des BVerfG, Az. 2 BvR 2680/07

BVerfG: bayern, gerichtshof der europäischen gemeinschaften, verfassungsbeschwerde, eugh, beschränkung, kontrolle, berufsausübungsfreiheit, rechtfertigung, berufsfreiheit, gemeinschaftsrecht
Entscheidungen
BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BvR 2680/07 -
In dem Verfahren
über
die Verfassungsbeschwerde
1. des Herrn B...,
2. der Frau B...,
- Bevollmächtigter:
Prof. Dr. Jochen Hoffmann,
Hassfurter Straße 4, 90427 Nürnberg -
gegen a) den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 13. November 2007 - KZR 37/06 -,
b)
das Urteil des Oberlandesgerichts München vom 29. Juni 2006 - U (K) 3416/05 -
hat die 1. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch
den Vizepräsidenten Hassemer,
die Richter Di Fabio
und Landau
gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S.
1473) am 1. April 2008 einstimmig beschlossen:
Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.
Gründe:
1
Die Verfassungsbeschwerde betrifft die fachgerichtliche Auslegung und Anwendung des bayerischen
Staatslotteriegesetzes, nach der auch die gewerbliche (Weiter-)Vermittlung der vom Freistaat Bayern veranstalteten
Lotterien und Wetten jenseits der dem Bereich des Veranstalters zuzuordnenden Annahmestellen eine schriftliche
Vereinbarung zwischen dem gewerblichen Spielvermittler und der bayerischen Staatlichen Lotterieverwaltung
voraussetzt.
I.
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1. Die Beschwerdeführer betreiben Postwettannahmestellen, über die - im Gegensatz zu Ladenannahmestellen -
Spielscheine für die Teilnahme an den vom Freistaat Bayern veranstalteten Lotterien und Wetten auf dem Postweg
eingehen und der Spieleinsatz bargeldlos entrichtet wird. Grundlage ihrer Tätigkeit ist jeweils ein mit der bayerischen
Staatlichen Lotterieverwaltung geschlossener Vertrag über einen „Geschäftsauftrag zur Führung einer
Postwettannahmestelle in lotterierechtlich zulässigem Rahmen“. Für diese Tätigkeit erhalten die Beschwerdeführer
eine Vertriebsvergütung aus den erzielten Spielumsätzen.
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Über die von ihnen betriebenen Postwettannahmestellen nahmen die Beschwerdeführer auch Spielaufträge von
gewerblichen Spielvermittlern, insbesondere der E. Ltd., B., an, deren Geschäftstätigkeit darin besteht, dass sie -
zumeist in Verbindung mit der gewerblichen Organisation von Spielgemeinschaften oder Systemlottospiel - die
Teilnahme an staatlich veranstalteten Glücksspielen vermitteln und insoweit - ohne im eigentlichen Sinne
Annahmestelle zu sein - faktisch zu einer den dem Bereich des Veranstalters zuzuordnenden Annahmestellen
nachgeordneten gewerblichen Vertriebsebene werden. Dies untersagte die bayerische Staatliche Lotterieverwaltung
den Beschwerdeführern als lotterierechtlich unzulässig, da es an einer auch insoweit notwendigen schriftlichen
den Beschwerdeführern als lotterierechtlich unzulässig, da es an einer auch insoweit notwendigen schriftlichen
Vereinbarung nach Art. 3 StLottG fehle.
4
Das Gesetz über die vom Freistaat Bayern veranstalteten Lotterien und Wetten (Staatslotteriegesetz - StLottG) vom
29. April 1999 (BayGVBl S. 226) sieht im Anschluss an die - vor dem Hintergrund der §§ 284 und 287 StGB -
ausschließlich zu verstehende Befugnis des Freistaats Bayern zur Veranstaltung von Lotterien und Wetten (Art. 2) in
Art. 3 folgende, mit „Annahmestellen“ überschriebene Regelung vor:
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(1) Die vom Freistaat Bayern veranstalteten Glücksspiele dürfen nur in solchen
Annahmestellen gewerblich vermittelt werden, die eine schriftliche Vereinbarung unmittelbar
mit der Staatlichen Lotterieverwaltung geschlossen haben.
6
(2) Mit Geldbuße bis zu fünftausend Deutsche Mark kann belegt werden, wer ohne
unmittelbare Beauftragung durch die Staatliche Lotterieverwaltung gewerbsmäßig Lose oder
Losabschnitte öffentlicher Lotterien oder Ausspielungen oder Urkunden, durch welche Anteile
an solchen Losen oder Losabschnitten zu Eigentum oder zum Gewinnbezug übertragen
werden, verkauft oder zum Verkauf anbietet, anderen überlässt oder zur Überlassung anbietet,
soweit diese in Bayern der Durchführung durch die Staatliche Lotterieverwaltung unterliegen.
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2. Infolge der Weigerung der Beschwerdeführer, fortan keine über gewerbliche Spielvermittler eingereichten
Spielbeteiligungen mehr entgegenzunehmen, erhob die bayerische Staatliche Lotterieverwaltung Klage, auf die
rechtskräftig festgestellt wurde, dass die Beschwerdeführer nicht mehr berechtigt seien, über ihre
Postwettannahmestellen Spielaufträge von gewerblichen Spielvermittlern entgegenzunehmen, die keine schriftliche
Vereinbarung unmittelbar mit der bayerischen Staatlichen Lotterieverwaltung geschlossen hätten.
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In dem insoweit maßgeblichen Urteil vom 29. Juni 2006 qualifizierte das Oberlandesgericht München die Verträge
zwischen den Beschwerdeführern und der bayerischen Staatlichen Lotterieverwaltung als Handelsvertreterverträge.
Damit stehe der bayerischen Staatlichen Lotterieverwaltung als Geschäftsherrn ein Weisungsrecht gegenüber den
Beschwerdeführern gemäß § 675 Abs. 1, § 665 BGB zu. Die Weisung, von gewerblichen Spielvermittlern keine
Spielaufträge entgegenzunehmen, die keine schriftliche Vereinbarung unmittelbar mit der bayerischen Staatlichen
Lotterieverwaltung geschlossen haben, verändere den auf das lotterierechtlich Zulässige beschränkten Umfang der
vertraglich vereinbarten Tätigkeit nicht. Der Begriff des lotterierechtlich Zulässigen sei nämlich unter Berücksichtigung
von Art. 3 Abs. 1 StLottG zu beurteilen.
9
Art. 3 Abs. 1 StLottG werde durch den am 1. Juli 2004 in Kraft getretenen Staatsvertrag zum Lotteriewesen in
Deutschland (Lotteriestaatsvertrag - LottStV; BayGVBl 2004 S. 230) nicht berührt, wie sich insbesondere aus der
Formulierung „unbeschadet sonstiger gesetzlicher Regelungen“ in dessen § 14 Abs. 2 ergebe. Gemäß Art. 3 Abs. 1
StLottG sei die gewerbliche Vermittlung der vom Freistaat Bayern veranstalteten Glückspiele nur solchen
Unternehmen gestattet, deren Annahmestellen eine schriftliche Vereinbarung unmittelbar mit der bayerischen
Staatlichen Lotterieverwaltung geschlossen hätten. Die Beschwerdeführer hätten zwar selbst in Gestalt ihrer
Handelsvertreterverträge derartige Vereinbarungen mit der bayerischen Staatlichen Lotterieverwaltung geschlossen.
Erforderlich sei jedoch darüber hinaus, dass auch ihre Geschäftspartner derartige Vereinbarungen geschlossen hätten.
Dass bei einer gestuften gewerblichen Spielvermittlung lediglich der dem Veranstalter nächstgelegene Vermittler, hier
also die Beschwerdeführer, einer unmittelbaren Vereinbarung bedürfe, während sie bei den veranstalterfernen
Vermittlern entbehrlich wäre, sei dem Wortlaut der Vorschrift nicht zu entnehmen und auch mit deren Zweck nicht zu
vereinbaren.
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Diesem Ergebnis stünden weder verfassungsrechtliche noch europarechtliche noch kartellrechtliche Hindernisse
entgegen. Es sei dem Freistaat Bayern als Gesetzgeber verfassungsrechtlich nicht verwehrt, die gewerbliche
Vermittlung der von ihm veranstalteten Lotterien und Wetten von seiner - letztlich durch die schriftliche Vereinbarung -
dokumentierten Zustimmung abhängig zu machen. Insbesondere greife das nicht unzulässig in die durch Art. 12
Abs. 1 GG gewährleistete Berufsfreiheit der gewerblichen Spielvermittler, die Kunden der Beschwerdeführer seien,
oder der Beschwerdeführer selbst ein. Art. 3 Abs. 1 StLottG diene der Wahrung wichtiger Belange des Gemeinwohls.
Die Beschränkung der gewerblichen Spielvermittlung auf solche Annahmestellen, die eine schriftliche Vereinbarung
unmittelbar mit der bayerischen Staatlichen Lotterieverwaltung geschlossen hätten, sei auch verhältnismäßig. Sie
stelle grundsätzlich ein geeignetes Mittel zur Erreichung der legitimen Gesetzesziele dar. Die Einhaltung der
Anforderungen an gewerbliche Spielvermittler nach § 14 Abs. 2 LottStV werde dadurch gefördert, dass die gewerbliche
Spielvermittlung nur dann zulässig sei, wenn eine Vereinbarung mit der bayerischen Staatlichen Lotterieverwaltung
vorliege, weil auf diese Weise unzuverlässige Spielvermittler durch Verweigerung der Vereinbarung oder deren
Kündigung an der Beeinträchtigung der genannten Belange durch die Spielvermittlung gehindert werden könnten. Die
in Art. 3 Abs. 1 StLottG angeordnete Beschränkung der Tätigkeit gewerblicher Spielvermittler sei auch erforderlich. Es
wäre nicht gleich wirksam, die Durchsetzung der Anforderungen des § 14 Abs. 2 LottStV ausschließlich den gemäß
§ 12 Abs. 1 in Verbindung mit § 14 Abs. 3 LottStV berufenen Behörden zu überlassen. Denn ungeachtet der Frage,
inwieweit diese öffentlichrechtlichen Vorschriften überhaupt zu hoheitlichen Maßnahmen gegen im Ausland ansässige
gewerbliche Spielvermittler befugen könnten, wäre deren Durchsetzung solchen Spielvermittlern gegenüber jedenfalls
faktisch deutlich erschwert.
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Das Erfordernis einer schriftlichen Vereinbarung unmittelbar mit der bayerischen Staatlichen Lotterieverwaltung für
die Zulässigkeit der gewerblichen Spielvermittlung begegne keinen europarechtlichen Bedenken. Insbesondere werde
dadurch nicht Art. 10 Abs. 2 EG in Verbindung mit Art. 43 oder Art. 49 Abs. 1 EG verletzt. Die Vorgaben des
Gemeinschaftsrechts entsprächen denen des Grundgesetzes. Einer Vorlage der von den Beschwerdeführern
angeregten Fragen über die Vereinbarkeit einer Regelung wie Art. 3 Abs. 2 StLottG mit Art. 43 EG und Art. 49 EG an
den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) gemäß Art. 234 EG bedürfe es nicht, weil angesichts des
Urteils des EuGH vom 6. November 2003 (Rs. C-243/01, Slg. 2003, I-13031 - Gambelli) keine vernünftigen Zweifel an
der Auslegung des Gemeinschaftsrechts bestünden.
12
Es lägen auch keine kartellrechtlichen Bedenken vor. Insbesondere stelle die verfassungsrechtliche Rechtfertigung
dieses Erfordernisses für die bayerische Staatliche Lotterieverwaltung, die hinsichtlich der Veranstaltung von Lotterien
Normadressat des § 20 Abs. 1 GWB sei, eine sachliche Rechtfertigung für die Einschränkung der Betätigung der
Beschwerdeführer dar, die darin liege, dass sie nicht von jedem gewerblichen Spielvermittler Spielaufträge
entgegennehmen könnten.
13
3. Nachdem die Revision im Urteil des Oberlandesgerichts München vom 29. Juni 2006 nicht zugelassen wurde,
legten die Beschwerdeführer Nichtzulassungsbeschwerde beim Bundesgerichtshof ein. Zur Begründung der
Grundsätzlichkeit der Rechtssache nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO führten sie an, dass die aufgeworfenen
Rechtsfragen über den Streitfall hinaus Bedeutung hätten. In diesem Zusammenhang erwähnten sie unter anderem,
dass die Vereinbarkeit von Art. 3 StLottG mit dem Gemeinschaftsrecht umstritten und Gegenstand anderer
gerichtlicher und kartellbehördlicher Verfahren sei, ohne jedoch die in der Vorinstanz gemachten Ausführungen und
angeregten Vorlagefragen an den EuGH zu wiederholen.
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Mit dem angegriffenen Beschluss vom 13. November 2007 wies der Bundesgerichtshof die
Nichtzulassungsbeschwerde zurück. Die Rechtssache habe weder grundsätzliche Bedeutung noch liege ein anderer
Fall des § 543 Abs. 2 ZPO vor. Von einer weiteren Begründung wurde abgesehen.
II.
15
Die Beschwerdeführer sehen sich durch das Urteil des Oberlandesgerichts München und den Beschluss des
Bundesgerichtshofs im Wesentlichen in ihrem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG sowie in ihrem grundrechtsgleichen
Recht aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt.
16
1. Im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG machen die Beschwerdeführer geltend, ihre Berufsausübungsfreiheit werde von
Art. 3 StLottG betroffen, weil das faktische Verbot der Tätigkeit gewerblicher Spielvermittler ihnen als Handelsvertreter
der bayerischen Staatlichen Lotterieverwaltung die Möglichkeit nehme, durch die Zusammenarbeit mit gewerblichen
Spielvermittlern höhere Umsätze zu erzielen.
17
Dieser Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG sei nicht gerechtfertigt. Die Unvereinbarkeit des Staatslotteriegesetzes mit dem
Grundgesetz sei durch das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 (BVerfGE 115, 276) festgestellt
worden. Die Folgen einer Unvereinbarkeitserklärung mit dem Grundgesetz seien nach wie vor klärungsbedürftig. In
seinem Urteil vom 28. März 2006 habe sich das Bundesverfassungsgericht ausschließlich mit der Situation von
privaten Sportwettenanbietern beschäftigt, die ohne behördliche Erlaubnisse ihrer Geschäftstätigkeit nachgegangen
seien. Um es nicht zu einem Zustand ungeregelter und daher unkontrollierbarer privater Wett- und
Wettvermittlungstätigkeit kommen zu lassen, habe das Bundesverfassungsgericht das Mittel der
Unvereinbarkeitserklärung gewählt. Zweifelhaft sei aber, ob auf dieses Gesetz auch ein Eingriff in das
Privatrechtsverhältnis zwischen den Beschwerdeführern und dem Freistaat Bayern gestützt werden könne.
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Darüber hinaus sei die Anwendung des Art. 3 StLottG aber auch nicht verhältnismäßig. Als legitimer Zweck sei
allenfalls an das Interesse zu denken, dem Freistaat Bayern ein Mittel zur Kontrolle gewerblicher Spielvermittler an
die Hand zu geben, um die Bevölkerung vor unseriösen Angeboten und Betrug im Hinblick auf die vom Freistaat
Bayern veranstalteten Lotterien zu schützen. Für die Verfolgung dieses Zwecks sei Art. 3 StLottG bereits ungeeignet.
Der Zweck sei sicherheitsrechtlicher Art und könne dadurch nur mit geeigneten Mitteln des öffentlichen Rechts,
insbesondere einer Genehmigungspflicht verfolgt werden, nicht aber mit dem Abschluss einer privatrechtlichen
Vereinbarung. Art. 3 StLottG sei aber auch neben § 14 LottStV nicht erforderlich. Es sei nicht ersichtlich, warum eine
rein privatrechtlich ausgestaltete, den Zugang zur Berufsausübung erschwerende Kontrolle neben der
öffentlichrechtlich gestalteten Aufsicht über die gewerblichen Spielvermittler noch notwendig wäre. Für die fehlende
Erforderlichkeit spreche auch, dass sich eine entsprechende Regelung in dem neuen Staatsvertrag zum
Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag; BayGVBl 2007 S. 906) nicht mehr finde.
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2. Daneben bringen die Beschwerdeführer vor, in ihrem Recht auf den gesetzlichen Richter nach Art. 101 Abs. 1
Satz 2 GG sowohl durch das Oberlandesgericht München als auch durch den Bundesgerichtshof verletzt worden zu
sein.
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a) Eine Verletzung ihres Rechts auf den gesetzlichen Richter durch das angegriffene Urteil des Oberlandesgerichts
München liege in der Kombination von Nichtvorlage und Nichtzulassung der Revision begründet. Das
Oberlandesgericht habe § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO willkürlich angewendet, da es den Einfluss der Vorlagepflicht des
Art. 234 EG auf die Anwendung des § 543 ZPO in keiner Weise berücksichtigt und durch die unzulässige Kombination
von Nichtvorlage und Nichtzulassung der Revision die Anforderungen an die Revisionszulassung grundsätzlich
verkannt habe. Eine gemeinschaftskonforme Auslegung des Rechts der Revisionszulassung erfordere es, den Begriff
der grundsätzlichen Rechtsfrage in § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO dahingehend auszulegen, dass jede
entscheidungserhebliche Auslegungsfrage des Gemeinschaftsrechts als grundsätzliche Rechtsfrage anzusehen sei.
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Entscheidungserhebliche Auslegungsfragen des Gemeinschaftsrechts hätten vorgelegen. Die Anwendung des Art. 3
StLottG auf die Tätigkeit gewerblicher Spielvermittler bedeute ein absolutes und strafbewehrtes Tätigkeitsverbot für
gewerbliche Spielvermittler im Anwendungsbereich des bayerischen Staatslotteriegesetzes. Da sich dieses Verbot
auch auf gewerbliche Spielvermittler aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft, insbesondere der
im Urteil ausdrücklich benannten E. Ltd., B., erstrecke, sei Art. 3 Abs. 1 StLottG mit Art. 43 und Art. 49 EG
unvereinbar. Es seien keine hinreichenden zwingenden Allgemeininteressen für die Rechtfertigung des nicht
diskriminierenden Verbots ersichtlich. Zumindest fehle es wegen § 14 LottStV an der Erforderlichkeit.
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b) Daneben würden die Beschwerdeführer in ihrem Recht auf den gesetzlichen Richter durch den angegriffenen
Beschluss des Bundesgerichtshofs verletzt, da der Bundesgerichtshof als letztinstanzliches Hauptsachegericht die
Vorlagepflicht nach Art. 234 Abs. 3 EG grundsätzlich verkannt habe. Der angegriffene Nichtannahmebeschluss lasse
nicht erkennen, dass sich der Bundesgerichtshof mit der Vorlagepflicht oder dem Vorliegen entscheidungserheblicher
Auslegungsfragen des Gemeinschaftsrechts überhaupt befasst habe. Selbst wenn man davon ausginge, dass sich
der Bundesgerichtshof die entsprechenden Ausführungen des Oberlandesgerichts zurechnen lassen könnte, wäre
nach den vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Maßstäben ebenfalls von einer willkürlichen Nichtvorlage
auszugehen.
III.
23
Gründe für die Annahme der Verfassungsbeschwerde im Sinne von § 93a Abs. 2 BVerfGG liegen nicht vor.
Insbesondere ist eine Annahme nicht zur Durchsetzung der im Rahmen der Verfassungsbeschwerde rügefähigen
Rechte der Beschwerdeführer angezeigt. Denn die Verfassungsbeschwerde hat keine Aussicht auf Erfolg.
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1. Soweit die Beschwerdeführer eine Verletzung in ihrem grundrechtsgleichen Recht auf den gesetzlichen Richter
durch das Urteil des Oberlandesgerichts München und den Beschluss des Bundesgerichtshofs geltend machen, ist
die Verfassungsbeschwerde bereits unzulässig.
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a) Der Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde steht insoweit der in § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG zum Ausdruck
kommende Grundsatz der Subsidiarität entgegen. Danach müssen die Beschwerdeführer über das Gebot der
Rechtswegerschöpfung hinaus alle im Rahmen des fachgerichtlichen Verfahrens gegebenen Möglichkeiten nutzen,
um der Rechtsverletzung abzuhelfen (vgl. BVerfGE 73, 322 <325>; 81, 22 <27>; 95, 163 <171>). Eine
Abhilfemöglichkeit im Sinne des Subsidiaritätsgrundsatzes besteht nicht nur dann, wenn der Erfolg vorher feststeht;
vielmehr ist jede Möglichkeit, der Grundrechtsverletzung im fachgerichtlichen Verfahren abzuhelfen, zu nutzen, wenn
ihr Erfolg zumindest möglich erscheint (vgl. BVerfGE 68, 376 <380 f.>; 70, 180 <185 f.>).
26
b) Daran fehlt es vorliegend. Die Beschwerdeführer haben nicht alle Möglichkeiten genutzt, um der Rechtsverletzung
abzuhelfen. Sie hätten in ihrer Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde darauf hinweisen müssen, dass sich aus
ihrer Sicht die Notwendigkeit einer Revisionszulassung auch beziehungsweise gerade aus der Pflicht des
Bundesgerichtshofs ergab, dem EuGH Fragen zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts vorzulegen.
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Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, die Nichtzulassung der Revision durch das Oberlandesgericht und den
Bundesgerichtshof verstoße gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, weil entscheidungserhebliche Auslegungsfragen des
Gemeinschaftsrechts vorgelegen hätten, die als grundsätzliche Rechtsfragen im Sinne von § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
hätten behandelt werden müssen. Der Bundesgerichtshof habe als letztinstanzliches Hauptsachegericht die
Vorlagepflicht nach Art. 234 Abs. 3 EG grundsätzlich verkannt. Dem ist insoweit zuzustimmen, als sich die
„grundsätzliche Bedeutung“ der Rechtssache im Sinne des Revisionsrechts auch aus der Notwendigkeit einer Vorlage
an den EuGH nach Art. 234 EG ergeben kann (vgl. für das verwaltungsgerichtliche Verfahren BVerfGE 82, 159
<196>; BVerwG, Beschluss vom 30. Januar 1996 - 3 NB 2/94 -, NVwZ 1997, S. 178
;
10. Oktober 1997 - 6 B 32/97 -, NVwZ-RR 1998, S. 752 <754>; für das finanzgerichtliche Verfahren BVerfG,
Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 22. Dezember 1992 - 2 BvR 557/88 -, JURIS, Rn. 4; für das
zivilgerichtliche Verfahren BGH, Beschluss vom 16. Januar 2003 - I ZR 130/02 -, BeckRS 2003, S. 1439). Zutreffend
ist ebenfalls, dass die Vorlagepflicht nach Art. 234 Abs. 3 EG in Fällen der zulassungsgebundenen Revision, in denen
die Nichtzulassung der Revision durch das Instanzgericht mit dem Rechtsmittel der Nichtzulassungsbeschwerde
anfechtbar ist, nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des EuGH nur bei dem Gericht
eintreten kann, das über die Nichtzulassungsbeschwerde entscheidet, vorliegend also dem Bundesgerichtshof
(BVerfGE 82, 159 <196>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 22. Dezember 1992, a.a.O.,
Rn. 4; EuGH, Urteil vom 4. Juni 2002, Rs. C-99/00, Slg. 2002, I-4839, Rn. 16 - Lyckeskog).
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Jedoch haben die Beschwerdeführer in der Begründung ihrer Nichtzulassungsbeschwerde weder auf eine sich aus
der Unvereinbarkeit von Art. 3 StLottG mit Gemeinschaftsrecht ergebende Vorlagepflicht des Bundesgerichtshofs
nach Art. 234 Abs. 3 EG noch auf den Zusammenhang zwischen der Notwendigkeit einer Vorlage an den EuGH und
der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache im Sinne von § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO hingewiesen. Sie haben
lediglich dargelegt, dass sich die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache aus ihren Auswirkungen auf die
Allgemeinheit ergeben könne, und vorgebracht, dass die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die
Mitwirkung gewerblicher Spielvermittler an der Herbeiführung von Spielverträgen zwischen Spielteilnehmern und dem
Veranstalter von Lotterien rechtswidrig sei, über den Streitfall hinaus Bedeutung habe, weil sie Gegenstand anderer
gerichtlicher und kartellbehördlicher Verfahren sei. In diesem Zusammenhang haben die Beschwerdeführer darauf
verwiesen, dass die Vereinbarkeit von Art. 3 StLottG im Besonderen und nationaler Beschränkungen gewerblicher
Spielvermittlung im Allgemeinen mit dem Gemeinschaftsrecht umstritten und Gegenstand von Verfahren vor
nationalen Gerichten und dem EuGH sei. Solche materiellrechtlichen Probleme führen aber nur dann zu einer
grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache im Sinne von § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, wenn der die Revisionszulassung
Begehrende hinreichend substantiiert jedenfalls die Möglichkeit einer Vorlagepflicht nach Art. 234 Abs. 3 EG darlegt.
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2. Soweit sich die Beschwerdeführer durch das Urteil des Oberlandesgerichts München und den Beschluss des
Bundesgerichtshofs in ihrem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzt sehen, ist die Verfassungsbeschwerde
unbegründet.
30
a) Die vorliegend in Rede stehende Beschränkung der Berufsfreiheit folgt vorrangig aus den Geschäftsbeziehungen,
welche die Beschwerdeführer als Betreiber von Postwettannahmestellen für die vom Freistaat Bayern veranstalteten
Lotterien und Wetten mit der für deren Durchführung zuständigen bayerischen Staatlichen Lotterieverwaltung rechtlich
verbindet und die nach fachgerichtlicher Einschätzung im Ausgangsverfahren als Handelsvertreterverhältnisse
anzusehen sind. Die im Ausgangsverfahren insoweit erfolgten fachgerichtlichen Feststellungen der Modalitäten der im
Rahmen dieser vertraglichen Rechtsverhältnisse zulässigen Vertriebstätigkeit, die die Beschwerdeführer hinsichtlich
der vom Freistaat Bayern veranstalteten Lotterien und Wetten mit Wirkung für und gegen diesen vornehmen, stellen
sich weder als willkürlich, noch als grundsätzliche Verkennung von Geltung und Umfang der grundrechtlichen
Gewährleistungen aus Art. 12 Abs. 1 GG dar.
31
Die fachgerichtliche Auslegung und Anwendung einfachrechtlicher Normen können vom Bundesverfassungsgericht -
abgesehen von Verstößen gegen das Willkürverbot - nur darauf überprüft werden, ob sie Auslegungsfehler enthalten,
die auf einer grundsätzlich unrichtigen Anschauung von der Bedeutung des betroffenen Grundrechts, insbesondere
vom Umfang seines Schutzbereichs beruhen. Das ist der Fall, wenn die von den Fachgerichten vorgenommene
Auslegung der Normen die Tragweite des Grundrechts nicht hinreichend berücksichtigt oder im Ergebnis zu einer
unverhältnismäßigen Beschränkung der grundrechtlichen Freiheit führt (vgl. BVerfGE 18, 85 <92 f., 96>; 85, 248
<258 f.>; 87, 287 <323>).
32
b) Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Soweit sich Art und Umfang der Geschäftstätigkeit der
Beschwerdeführer nach der dieser zugrunde liegenden vertraglichen Rechtsbeziehung anhand des Kriteriums der
„lotterierechtlichen Zulässigkeit“ bestimmen, stellt die Anwendung des für den Vertrieb der vom Freistaat Bayern
veranstalteten Lotterien und Wetten in Art. 3 Abs. 1 StLottG niedergelegten Erfordernisses einer schriftlichen
Vereinbarung unmittelbar mit der bayerischen Staatlichen Lotterieverwaltung auch auf die gewerbliche Spielvermittlung
jenseits der dem Bereich des Veranstalters zuzuordnenden Annahmestellen eine verfassungsrechtlich nicht zu
beanstandende Auslegung des einfachen Rechts dar, die insbesondere mit der von den Beschwerdeführern insoweit
als verletzt gerügten Berufsfreiheit vereinbar ist. Denn diese fachgerichtliche Auslegung des Art. 3 Abs. 1 StLottG
erfolgt unter Rückgriff auf gesetzgeberische Regelungsziele, welche die damit einhergehende Beschränkung der
Berufsausübungsfreiheit der Beschwerdeführer verfassungsrechtlich rechtfertigen.
33
Obwohl eine restriktivere, am Wortlaut des mit „Annahmestellen“ überschriebenen Art. 3 Abs. 1 StLottG orientierte
Auslegung des Art. 3 Abs. 1 StLottG möglich ist, die das Erfordernis einer schriftlichen Vereinbarung unmittelbar mit
der bayerischen Staatlichen Lotterieverwaltung lediglich auf die dem Bereich des Veranstalters zuzuordnenden
Annahmestellen anwendet, stellt die Erstreckung dieses Erfordernisses auch auf die gewerbliche Spielvermittlung
jenseits der Annahmestellen eine vor dem Hintergrund des Art. 12 Abs. 1 GG vertretbare fachgerichtliche Auslegung
des Art. 3 Abs. 1 StLottG dar. Anders als von den Beschwerdeführern behauptet, führt sie im Ergebnis nicht zu einer
unverhältnismäßigen Beschränkung ihrer Berufsausübungsfreiheit.
34
So steht der fachgerichtlichen Auslegung des Art. 3 Abs. 1 StLottG nicht von vornherein das Urteil des
Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 entgegen, in dem das in Bayern bestehende Wettmonopol für
unvereinbar mit Art. 12 Abs. 1 GG erklärt wurde (BVerfGE 115, 276 <317>). Denn das Urteil trifft gerade keine
Aussagen über den Vertrieb der vom Freistaat Bayern veranstalteten Lotterien und Wetten und die Modalitäten der
Vertriebsstruktur.
35
Die Anwendung des für den Vertrieb der vom Freistaat Bayern veranstalteten Lotterien und Wetten in Art. 3 Abs. 1
StLottG niedergelegten Erfordernisses einer schriftlichen Vereinbarung unmittelbar mit der bayerischen Staatlichen
Lotterieverwaltung auch auf die gewerbliche Spielvermittlung jenseits der Annahmestellen ist auch geeignet, die
gesetzgeberischen Regelungsziele des Art. 3 Abs. 1 StLottG zu fördern, wonach der Freistaat Bayern die Ausführung
seiner Glücksspiele in vollem Umfang kontrollieren soll (BayLTDrucks 14/219 vom 19. Januar 1999, S. 5 f.). Anders
als von den Beschwerdeführern geltend gemacht entfällt die Eignung nicht bereits deshalb, weil ein
sicherheitsrechtlicher Zweck wie der der Kontrolle gewerblicher Spielvermittler nur mit Mitteln des öffentlichen Rechts,
insbesondere mit einer Genehmigungspflicht, nicht aber mit dem Abschluss einer privatrechtlichen Vereinbarung
verfolgt werden könne. Dieser Zusammenhang wird von den Beschwerdeführern lediglich behauptet, aber nicht näher
dargelegt. Darüber hinaus weist die in Art. 3 Abs. 1 StLottG gewählte Form der schriftlichen Vereinbarung für die
Kontrolle gewerblicher Spielvermittler, anders als die Beschwerdeführer meinen, nicht zwingend auf ein rein
privatrechtliches Verhältnis hin. Wie sich insbesondere aus der in Art. 3 Abs. 2 StLottG geregelten Ordnungswidrigkeit
und der durch die Formulierung „ohne unmittelbare Beauftragung“ hergestellten Anknüpfung ergibt, dient das
Erfordernis der schriftlichen Vereinbarung unmittelbar mit der bayerischen Staatlichen Lotterieverwaltung einem
ordnungsrechtlichen Belang.
36
Von Verfassungs wegen ist ebenfalls nicht zu kritisieren, dass die Fachgerichte die Regelung der gewerblichen
Spielvermittlung in § 14 LottStV nicht wie von den Beschwerdeführern vorgebracht als gleichermaßen wirksam
ansehen. Denn die fachgerichtliche Auslegung des Art. 3 Abs. 1 StLottG ermöglicht es der bayerischen Staatlichen
Lotterieverwaltung, auch gegenüber den Annahmestellen selbst tätig zu werden. Die Beschwerdeführer sind der
Einschätzung des Oberlandesgerichts, gegenüber im Ausland ansässigen gewerblichen Spielvermittlern jenseits der
dem Bereich des Veranstalters zuzuordnenden Annahmestellen liefen die öffentlichrechtlichen Eingriffsbefugnisse
nach § 14 Abs. 3 in Verbindung mit § 12 Abs. 1 LottStV weitgehend leer, nicht entgegengetreten.
37
Anders als von den Beschwerdeführern behauptet, entfällt die Erforderlichkeit der fachgerichtlichen Auslegung des
Art. 3 Abs. 1 StLottG schließlich nicht deshalb, weil diese Regelung nach Inkrafttreten des
Glücksspielstaatsvertrages zum 1. Januar 2008 nicht beibehalten wurde. Zwar hat der Freistaat Bayern das
Staatslotteriegesetz durch das Gesetz zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland
vom 20. Dezember 2007 (BayGVBl 2007 S. 922) aufgehoben. Der Grund hierfür ist jedoch nicht in der Redundanz von
Art. 3 Abs. 1 StLottG beziehungsweise seiner fachgerichtlichen Auslegung zu sehen, sondern darin, dass der
Glücksspielstaatsvertrag in seinem § 4 Abs. 1 über § 14 LottStV hinausgegangen ist und das Vermitteln öffentlicher
Glücksspiele unter Erlaubnisvorbehalt gestellt hat.
38
c) Von vornherein werden die Beschwerdeführer von dem aus Art. 3 Abs. 1 StLottG abgeleiteten Erfordernis einer
schriftlichen Vereinbarung auch für die gewerbliche Spielvermittlung jenseits der Annahmestellen nur insoweit
betroffen, als ihnen ein Entgegennehmen von Spielbeteiligungen, die über einen gewerblichen Spielvermittler vermittelt
werden, als lotterierechtlich unzulässig untersagt ist. Die grundrechtsbeschränkende Wirkung, die mit diesem
Erfordernis für die Tätigkeit der gewerblichen Spielvermittler einhergeht, betrifft sie indessen nicht unmittelbar.
Abgesehen davon, dass aus Art. 3 StLottG weder unmittelbar (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten
Senats vom 2. August 2007 - 1 BvR 1896/99 -, JURIS, Rn. 92) noch nach verwaltungsgerichtlicher Auslegung (vgl.
Verwaltungsgericht München, Urteil vom 12. Dezember 2006 - M 16 K 05.6154 -, JURIS, Rn. 125) ein allgemeines
Verbot der gewerblichen Spielvermittlung in Bayern folgt, sind die Beschwerdeführer allein im Hinblick auf die dem
Bereich des Veranstalters zuzuordnende Annahmestelle betroffen. Soweit sie sich mit ihrer Verfassungsbeschwerde -
wie schon im Ausgangsverfahren - gegen ein „faktisches Verbot“ der gewerblichen Spielvermittlung wenden, können
sie eine Verletzung eigener Rechte damit nicht begründen.
39
Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG
abgesehen.
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Diese Entscheidung ist unanfechtbar.
Hassemer
Di Fabio
Landau