Urteil des BVerfG, Az. 1 BvR 2738/08

BVerfG: gesellschaft mit beschränkter haftung, juristische person, genehmigung, verfassungsbeschwerde, vorrang des gesetzes, unechte rückwirkung, berufliche tätigkeit, systematische auslegung
Entscheidungen
BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BvR 2738/08 -
In dem Verfahren
über
die Verfassungsbeschwerde
der V... Europe Transmission GmbH
- Bevollmächtigter:
Prof. Dr. Matthias Schmidt-Preuß,
E.-T.-A.-Hoffmann-Straße 12, 53113 Bonn -
gegen den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 14. August 2008 - KVR 39/07 -
hat die 2. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch
die Richterin Hohmann-Dennhardt
und die Richter Gaier,
Kirchhof
gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S.
1473) am 21. Dezember 2009 einstimmig beschlossen:
Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.
Gründe:
I.
1
Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Abschöpfung übergangsbedingter Mehrerlöse im Bereich des
Stromnetzzugangs.
2
1. Unter der Geltung des Energiewirtschaftsgesetzes 1998 erfolgte der Zugang Dritter zu den
Elektrizitätsversorgungsnetzen nach dem Prinzip des verhandelten Netzzugangs auf der Basis der privatrechtlich
ausgehandelten Verbändevereinbarung vom 13. Dezember 2001 (sog. VV Strom plus II). Mit dem am 13. Juli 2005 in
Kraft getretenen novellierten Gesetz über die Elektrizitäts- und Gasversorgung (Energiewirtschaftsgesetz - EnWG)
wird europäischen Richtlinien folgend der Wechsel zum System eines staatlich regulierten Netzzugangs vollzogen.
Entgelte für den Netzzugang bedürfen nunmehr nach § 23a Abs. 1 EnWG einer vorherigen Genehmigung durch die
zuständige Regulierungsbehörde (sog. ex-ante-Kontrolle). Die Genehmigung ist gemäß § 23a Abs. 2 Satz 1 EnWG zu
erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen des Energiewirtschaftsgesetzes und der Stromnetzentgeltverordnung
(StromNEV) entsprechen.
3
Nach dem - inzwischen außer Kraft getretenen - § 118 Abs. 1b EnWG hatten Betreiber von
Elektrizitätsversorgungsnetzen erstmals drei Monate nach Inkrafttreten der Stromnetzentgeltverordnung am 29. Juli
2005 und damit spätestens am 29. Oktober 2005 einen Genehmigungsantrag zu stellen. Für den Übergangszeitraum
bis zur Entscheidung der Regulierungsbehörde über den erstmaligen Antrag nach den neuen gesetzlichen Regelungen
galt die Regelung des § 23a Abs. 5 EnWG entsprechend. Danach können bei rechtzeitiger Antragstellung die
vertraglich vereinbarten Netzentgelte bis zur Entscheidung über den Antrag „beibehalten“ werden.
4
2. Die Beschwerdeführerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung und hat ihren Sitz in Berlin. Sie betreibt
das Stromübertragungsnetz in den Bundesländern Berlin, Brandenburg, Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern,
Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen. Die Anteile an der Beschwerdeführerin werden zu 100 % von der V...
Europe Aktiengesellschaft (AG) gehalten. Deren Anteile sind zu 100 % in Besitz der V... AB mit Sitz in Stockholm.
Die V... AB gehört vollständig dem schwedischen Staat. Ein Beherrschungsvertrag zwischen der V... Europe AG und
der Beschwerdeführerin wurde mit Wirkung zum 22. Dezember 2005 gekündigt.
5
Mit Schreiben vom 28. Oktober 2005, eingegangen bei der Bundesnetzagentur am 31. Oktober 2005, beantragte die
Beschwerdeführerin die Genehmigung von Netznutzungsentgelten nach § 23a EnWG. Diesem Antrag entsprach die
Bundesnetzagentur mit Beschluss vom 6. Juni 2006 nur teilweise und kürzte die beantragten Netzentgelte um knapp
18 %. Zugleich gab sie der Beschwerdeführerin auf, die in der Zeit vom 1. November 2005 bis zum 30. Juni 2006
erzielten Mehrerlöse zu berechnen und kostenmindernd in der nächsten Kalkulationsperiode (ab 1. Januar 2007) zu
berücksichtigen (sog. Mehrerlösabschöpfung oder Mehrerlössaldierung). Als Mehrerlöse wurden dabei die Erlöse
verstanden, die sich aus dem Vergleich der seit dem 1. November 2005 von der Beschwerdeführerin tatsächlich
erzielten Erlöse mit den geringeren Erlösen ergeben, die sie erzielt hätte, wenn ihr Entgeltsystem bereits ab diesem
Zeitpunkt den Vorgaben der Stromnetzentgeltverordnung entsprochen hätte. Zur Begründung führte die
Bundesnetzagentur aus, gemäß § 32 Abs. 2 StromNEV in Verbindung mit § 118 Abs. 1b EnWG (in der bis zum 31.
Oktober 2008 geltenden Fassung) bestehe spätestens seit dem 29. Oktober 2005 die formelle und materielle
Verpflichtung zur Bestimmung der Netzentgelte auf Basis von § 21 EnWG in Verbindung mit der
Stromnetzentgeltverordnung. Von diesem Zeitpunkt an seien die Netzentgelte ausschließlich kostenorientiert zu
bilden. Zwar bestimmten § 118 Abs. 1b, § 23a Abs. 5 EnWG und § 32 Abs. 2 StromNEV im Ergebnis, dass die
Netzbetreiber ihre bisherigen Entgelte bis zu einer Entscheidung der Regulierungsbehörde beibehalten könnten. Hierin
könne aber nicht die Aussage gesehen werden, dass den Netzbetreibern die so erzielten Erlöse auch materiell
zustünden. Soweit sich aus dem genehmigten Entgelt ergebe, dass nach Ablauf der Antragsfrist des § 118 Abs. 1b
Satz 1 EnWG überhöhte Entgelte vereinnahmt wurden, seien diese kostenmindernd zu berücksichtigen. Die
Rechtsgrundlage für die Berücksichtigung des Mehrerlöses ergebe sich aus dem Rechtsgedanken der §§ 9,
11 StromNEV.
6
Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin hob das Oberlandesgericht die Auflage zur Saldierung der Mehrerlöse
auf. Die Genehmigung könne zwar unter Auflagen ergehen. Die hier erlassene Auflage lasse sich aber nicht auf die
Erwägung stützen, dass § 118 Abs. 1b Satz 2 in Verbindung mit § 23a Abs. 5 EnWG nur ein formelles „Beibehalten“,
nicht aber ein materielles „Behalten“ erlaube.
7
Mit Beschluss vom 14. August 2008 gab der Bundesgerichtshof der Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur statt
und hob den Beschluss des Oberlandesgerichts auf, soweit dieser die Anordnung der Mehrerlössaldierung aufgehoben
hatte. Die Beschwerdeführerin habe keinen Anspruch, die in der Übergangsphase zwischen dem ersten
Genehmigungsantrag und der ersten Entgeltgenehmigung vereinnahmten Entgelte auch insoweit behalten zu dürfen,
als sie nach den materiellen Entgeltmaßstäben der Stromnetzentgeltverordnung überhöht waren. Nach § 118 Abs. 1b
EnWG und § 32 Abs. 2 Satz 1 StromNEV habe sich die Höhe der zulässigen Netzentgelte ab dem 29. Oktober 2005
nach den Vorgaben dieser Vorschriften bestimmt. § 23 Abs. 5 Satz 1 EnWG lasse sich nicht entnehmen, dass der
Netzbetreiber bis zur Entscheidung über den Antrag vereinnahmte Entgelte auch insoweit endgültig behalten dürfe, als
sie über die entsprechend den Vorgaben der Stromnetzentgeltverordnung genehmigten Höchstpreise hinausgingen.
Dies folge schon aus der Normsystematik: Regelungsgegenstand des § 23 Abs. 5 Satz 2 EnWG sei es, die
Rechtsbeziehungen zwischen Netzbetreibern und Netznutzern für die Übergangszeit zwischen Antragstellung und
Genehmigung auf eine sichere Grundlage und außer Streit zu stellen. Angesichts dessen würde es jedoch einen
systematischen Bruch bedeuten, wollte man Satz 1 der Norm so verstehen, dass nicht nur eine vorübergehende
Regelung, sondern ein endgültiges Behaltendürfen begründet werden solle. Zudem käme in diesem Fall der
Rechtzeitigkeit der Antragstellung eine Bedeutung zu, die ihr nach wertender Betrachtung nicht zukommen dürfe.
Auch der Wortlaut des § 23 Abs. 5 Satz 1 EnWG spreche gegen ein Behaltendürfen. Hätte der Gesetzgeber ein
endgültiges Behaltendürfen gewollt, hätte eine entsprechend eindeutige Wendung nahe gelegen. Zwar sei § 23a
EnWG erst spät im Gesetzgebungsverfahren mit der Begründung eingefügt worden, dass ein funktionsfähiger
Wettbewerb im Energiemarkt einer rechtssicheren Kalkulationsgrundlage für die Netzbetreiber bedürfe. Aus der
Entscheidung für die Einführung einer Ex-ante-Genehmigung und dem damit verfolgten Zweck könne aber nicht darauf
geschlossen werden, dass den Netzbetreibern auch die Entgelte verbleiben müssten. Gegen ein Behaltendürfen
spreche ferner, dass der Norm des § 32 Abs. 2 Satz 1 StromNEV bei dieser Auslegung kein nennenswerter
Anwendungsbereich mehr zukäme und die enthaltene Verpflichtung der Entgeltgestaltung lediglich Appellcharakter
hätte. Da § 23 Abs. 5 Satz 1 EnWG eine Rückabwicklung des Mehrerlöses in der Beziehung zu den Netznutzern
ausschließe, habe der erforderliche Ausgleich entsprechend § 9 StromNEV durch eine periodenübergreifende
Saldierung des Mehrerlöses zu erfolgen. Dies könne zwar im Einzelfall zu Ungleichgewichten führen, weil die
Lieferbeziehungen zu den einzelnen Netznutzern nicht in demselben Umfang auch in der nächsten Planperiode
fortbestehen müssten. Diese Unterschiede seien aber hinzunehmen; insoweit unterscheide sich die Fallgestaltung
nicht maßgeblich von anderen Abweichungen, die nach § 11 StromNEV periodenübergreifend auszugleichen seien.
Auch in formeller Hinsicht sei die Bundesnetzagentur berechtigt gewesen, die Anordnung der Genehmigung als
Auflage beizufügen. Eine ausreichende Ermächtigung zur Auflagenerteilung bestehe in der Regelung des § 23a Abs. 4
Satz 1 EnWG. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin bestünden gegen die Auflage zur
Mehrerlössaldierung auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Sie verstoße weder gegen Art. 14 GG noch gegen
das aus dem Rechtsstaatsprinzip herzuleitende Rückwirkungsverbot. Es fehle schon an einer Rückwirkung, weil die
Regelungen des Energiewirtschaftsgesetzes ebenso wie diejenigen der Stromnetzentgeltverordnung bereits zu dem
Zeitpunkt galten, ab dem die Bundesnetzagentur die Mehrerlösabschöpfung angeordnet habe.
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3. Mit der Verfassungsbeschwerde rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung ihrer Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1
und Art. 14 GG.
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a) Die Verfassungsbeschwerde sei zulässig. Als juristische Person des Privatrechts mit Sitz in Berlin stünden ihr
nach Art. 19 Abs. 3 GG die wirtschaftsbezogenen Grundrechte der Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 GG zu. Dem stünde
nicht entgegen, dass 100 % ihrer Anteile durch den schwedischen Staat gehalten würden. Zwar habe das
Bundesverfassungsgericht in seiner Rechtsprechung die Grundrechtsfähigkeit einer juristischen Person des
Privatrechts verneint, wenn 100 % der Anteile in staatlichen Händen lägen und Aufgaben der Daseinsvorsorge
wahrgenommen würden. Allerdings beruhten diese Entscheidungen letztlich auf dem so genannten
Konfusionsgedanken, dass der Staat nicht zugleich durch die Grundrechte berechtigt und verpflichtet werden könne.
Vorliegend greife dieser Gedanke jedoch schon deshalb nicht, weil es nicht um eine Beteiligung des deutschen
Staates gehe. Zudem habe der Erste Senat des Bundesverfassungsgerichts im so genannten Telekom-Beschluss
vom 14. März 2006 (BVerfGE 115, 205 <227 f.>) die Beteiligung des Staates ausdrücklich als unerheblich für die
Frage der Grundrechtsfähigkeit bezeichnet.
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b) Die Verfassungsbeschwerde sei auch begründet.
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aa) Die durch den Beschluss des Bundesgerichtshofs bestätigte rückwirkende Anordnung der Mehrerlössaldierung
stelle einen Eingriff in ihre Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) dar. Sie verwehre der Beschwerdeführerin im Nachhinein,
ihre Netzentgelte so zu bilden, wie es der Verbändevereinbarung über Kriterien zur Bestimmung von
Netzzugangsentgelten für elektrische Energie und über Prinzipien der Netznutzung (VV Strom II plus) entsprochen
hätte. Der Eingriff sei nicht gerechtfertigt, weil er ohne Ermächtigungsgrundlage und zudem unter Verstoß gegen das
Rückwirkungsverbot erfolgt sei. Eine eindeutige, ausdrückliche Rechtsgrundlage fehle; eine solche sei weder in den
Normen des Energiewirtschaftsgesetzes noch in der Stromnetzentgeltverordnung enthalten. Die angegriffene
Entscheidung setze sich auch nicht damit auseinander, ob eine Ermächtigungsgrundlage vorliege und welche Normen
insoweit heranzuziehen seien. Die Ausführungen des Bundesgerichtshofs verblieben bei der einfachrechtlichen
Auslegung von § 118 Abs. 1b, § 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG sowie § 32 Abs. 2 StromNEV und der Frage des
materiellen Behaltendürfens der Mehrerlöse. Damit werde aber die verfassungsrechtliche Dimension des Defizits einer
Ermächtigungsgrundlage nicht erfasst, denn die Frage des „materiellen Behaltendürfens“ sei strikt von der Frage der
gesetzlichen Befugnis zur Anordnung der Mehrerlössaldierung zu unterscheiden. Selbst wenn also die Frage des
materiellen Behaltendürfens im Sinne der Auslegung des Bundesgerichtshofs zu beantworten wäre, wäre damit noch
keine Aussage über die Anordnungsbefugnis zur Mehrerlössaldierung getroffen.
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Dass eine Ermächtigungsgrundlage fehle, offenbare schließlich auch der angegriffene Beschluss, indem er darauf
abstelle, dass es sich anböte, die erzielten Mehrerlöse wie sonstige Erträge nach § 9 StromNEV zu behandeln. Eine
analoge Anwendung der §§ 9, 11 StromNEV verbiete sich aber, denn es fehle bereits an einer Regelungslücke. Dies
zeige die gesetzgeberische Gesamtentscheidung der Regelungen des Energiewirtschaftsgesetzes und der
Stromnetzentgeltverordnung, die eine rückwirkende Mehrerlössaldierung nicht vorsähen. Eine Heranziehung der §§ 9,
11 StromNEV verbiete sich auch deshalb, weil die Verordnungsermächtigung des § 24 EnWG keine Ermächtigung für
eine rückwirkende Mehrerlössaldierung enthalte. Der Bundesgerichtshof habe in seinem Beschluss entgegen dem
Rechtsstaatsprinzip das Unklarheitenrisiko einseitig der Beschwerdeführerin aufgebürdet, indem er festgestellt habe,
dass es einer Regelung durch den Gesetzgeber bedurft hätte, wenn ein Behaltendürfen gewollt gewesen wäre.
Schließlich stehe der erweiternden Auslegung durch die angegriffene Entscheidung wegen der großen wirtschaftlichen
Bedeutung auch die Wesentlichkeitstheorie entgegen.
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Darüber hinaus verstoße der angegriffene Beschluss des Bundesgerichtshofs gegen das rechtsstaatliche
Rückwirkungsverbot bzw. den gebotenen Vertrauensschutz. Die rückwirkende Anordnung zur Mehrerlössaldierung
stelle eine echte Rückwirkung dar, weil der Übergangszeitraum einen abgeschlossenen Tatbestand bilde. Die
Rückwirkung sei nicht gerechtfertigt. Insbesondere sei das Vertrauen der Beschwerdeführerin auf das Behaltendürfen
des Mehrerlöses vor dem Hintergrund der gesetzlichen Normierungen schutzwürdig. Sie habe keine Rückstellungen
gebildet; vielmehr habe sie ihr Vertrauen durch Investitionen in das Netz umgesetzt. Erst in einem
Anhörungsschreiben vom 23. Mai 2006 sei ihr die Absicht der Bundesnetzagentur eröffnet worden. Auch bei der
Annahme einer unechten Rückwirkung käme kein anderes Ergebnis in Betracht, weil ihr Vertrauen angesichts der
hohen Belastung schutzwürdiger sei als das mit der Maßnahme verfolgte Gemeinwohlziel.
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bb) Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, die in der Übergangsphase erzielten Netzentgelte gehörten zu
ihrem Eigentum im Sinne des Art. 14 GG. Der Eingriff in dieses Recht sei aus den bereits zu Art. 12 Abs. 1 GG
erörterten Gründen nicht zu rechtfertigen.
II.
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Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen. Die Voraussetzungen des § 93a Abs. 2
BVerfGG liegen nicht vor. Der Verfassungsbeschwerde kommt keine grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung
zu. Ihre Annahme ist auch nicht zur Durchsetzung der Grundrechte der Beschwerdeführerin angezeigt. Es kann
dahinstehen, ob die Verfassungsbeschwerde zulässig ist. Jedenfalls ist für eine Verletzung von Grundrechten der
Beschwerdeführerin nichts ersichtlich.
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1. Es kann dahinstehen, ob die Verfassungsbeschwerde wegen fehlender Grundrechtsfähigkeit der
Beschwerdeführerin bereits unzulässig ist.
17
Gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, § 90 Abs. 1 BVerfGG kann „jedermann“ Verfassungsbeschwerde erheben.
Darunter ist derjenige zu verstehen, der Träger von Grundrechten und grundrechtsgleichen Rechten, also
grundrechtsfähig, ist (vgl. BVerfGE 39, 302 <312> m.w.N.). Dabei ist zu beachten, dass die Grundrechte vorrangig
dem Schutz der Freiheitssphäre des einzelnen Menschen als natürlicher Person gegen Eingriffe der staatlichen
Gewalt dienen (vgl. BVerfGE 15, 256 <262>; 21, 362 <369>; 59, 231 <255>; 61, 82 <100 f.>; 65, 1 <43>). Juristische
Personen als Grundrechtsinhaber anzusehen und sie in den Schutzbereich bestimmter materieller Grundrechte
einzubeziehen, ist mithin nur dann gerechtfertigt, wenn ihre Bildung und Betätigung Ausdruck der freien Entfaltung der
natürlichen Personen ist (vgl. BVerfGE 21, 362 <369>; 61, 82 <101>; 68, 193 <205 f.>; 75, 192 <195 f.>). Die
Grundrechtsfähigkeit einer juristischen Person des öffentlichen Rechts ist vor diesem Hintergrund jedenfalls dann zu
verneinen, wenn diese öffentliche Aufgaben wahrnimmt (vgl. BVerfGE 21, 362 <369 f.>; 45, 63 <78>; 61, 82 <101>;
68, 193 <206>; 70, 1 <15>).
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Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich zwar um eine inländische juristische Person, die ihren Sitz im Inland hat
(vgl. BVerfGE 21, 207 <209>). Die Anteile an der Beschwerdeführerin werden jedoch letztlich vollständig vom
schwedischen Staat gehalten. Hiernach könnte die Bildung und Betätigung der Beschwerdeführerin ebenso wenig als
Ausdruck der freien Entfaltung natürlicher Personen angesehen werden, wie dies grundsätzlich bei juristischen
Personen der Fall ist, die vollständig von einem deutschen Hoheitsträger beherrscht werden.
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2. Die damit aufgeworfene Frage nach der Grundrechtsfähigkeit der Beschwerdeführerin bedarf jedoch keiner
Entscheidung, weil einer Annahme der Verfassungsbeschwerde jedenfalls ihre fehlende Begründetheit entgegensteht.
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a) Selbst wenn die Beschwerdeführerin sich auf den Schutz der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) berufen kann, wird
sie durch die angegriffene Entscheidung nicht in diesem Grundrecht verletzt.
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aa) Die Anordnung der nachträglichen Mehrerlössaldierung, die durch die angegriffene Entscheidung des
Bundesgerichtshofs bestätigt wird, stellt in diesem Fall einen Eingriff in die Berufsfreiheit dar. Die Berufsfreiheit
umfasst auch die Erwerbstätigkeit von Unternehmen, soweit diese eine Erwerbszwecken dienende Tätigkeit ausüben,
die ihrem Wesen und ihrer Art nach in gleicher Weise einer juristischen wie einer natürlichen Person offen steht (vgl.
BVerfGE 50, 290 <363 f.>). Sie umschließt auch die Freiheit, das Entgelt für berufliche Leistungen selbst
festzusetzen oder mit den Interessenten auszuhandeln (vgl. BVerfGE 101, 331 <347>; 106, 275 <298>). Gesetzliche
Vergütungsregeln, Regeln über (Höchst-) Preise und hierauf gründende Entscheidungen, die auf die Einnahmen, die
durch eine berufliche Tätigkeit erzielt werden können, und damit auch auf die Existenzerhaltung von nicht
unerheblichem Einfluss sind, greifen in die Freiheit der Berufsausübung ein (vgl. BVerfGE 47, 285 <321>; 101, 331
<347>; 106, 275 <299>). Um einen solchen Eingriff handelt es sich bei der durch den angegriffenen Beschluss des
Bundesgerichtshofs bestätigten Anordnung der Mehrerlössaldierung. Sie verhindert nachträglich, dass die
Beschwerdeführerin für ihre Netzzugangsleistung im Übergangszeitraum eine Vergütung nach den ihr günstigeren
Grundsätzen der Verbändevereinbarung nicht nur erhalten, sondern auch behalten kann. Gleichzeitig beeinträchtigt die
Verpflichtung zur zukünftigen Verrechnung des errechneten Mehrerlöses das Recht der Beschwerdeführerin, die nach
materiellem Preisbildungsrecht des Energiewirtschaftsgesetzes sonst möglichen Preise auszuschöpfen.
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bb) Der Eingriff ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Die angegriffene Entscheidung trägt dem
Gesetzesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG Rechnung (1), hält auch den inhaltlichen Anforderungen des Art. 12
Abs. 1 GG stand (2) und verstößt nicht gegen das rechtsstaatliche Rückwirkungsverbot und den Grundsatz des
Vertrauensschutzes (3).
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(1) Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG erlaubt Eingriffe in die Freiheit der Berufsausübung nur durch Gesetz oder aufgrund
eines Gesetzes, das Umfang und Grenzen des Eingriffs deutlich erkennen lässt. Dabei muss der Gesetzgeber selbst
alle wesentlichen Entscheidungen treffen, soweit sie einer gesetzlichen Regelung zugänglich sind (vgl. BVerfGE 73,
280 <295>; 80, 1 <20>; 82, 209 <224>).
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Eine ausdrückliche Regelung zur Saldierung des im Zeitraum zwischen Antragstellung und Genehmigungserteilung
erzielten Mehrerlöses enthält weder das Energiewirtschaftsgesetz noch die auf der Grundlage von § 24 EnWG
ergangene Stromnetzentgeltverordnung. Dies machen sowohl die hier zugrunde liegende Entscheidung der
Bundesnetzagentur als auch der angegriffene Beschluss des Bundesgerichtshofs deutlich, indem diese auf die
Systematik der einschlägigen Normen abstellen und letztlich auf eine entsprechende Anwendung der
Stromnetzentgeltverordnung zurückgreifen.
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Das Fehlen einer ausdrücklichen normativen Regelung bedeutet aber nicht notwendig, dass eine die Berufsausübung
einschränkende Gerichtsentscheidung den Anforderungen des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG widersprechen müsste (vgl.
BVerfGE 37, 67 <77>; 54, 224 <234 f.>, 80, 269 <279>, 82, 209 <224 f.>; 108, 150 <159 f.>). Der vorliegende Fall
gibt keinen Anlass, die Grenzen richterlicher Rechtsauslegung und -fortbildung bei Einschränkungen der freien
Berufsausübung allgemein und abschließend festzulegen. Aus dem in Art. 20 Abs. 3 GG angeordneten Vorrang des
Gesetzes folgt kein Verbot für den Richter, gegebenenfalls vorhandene gesetzliche Lücken im Wege der richterlichen
Rechtsfortbildung zu schließen (vgl. BVerfGE 108, 150 <160>). Die Auslegung des einfachen Gesetzesrechts
einschließlich der Wahl der hierbei anzuwendenden Methode ist Sache der Fachgerichte und vom
Bundesverfassungsgericht grundsätzlich nicht auf ihre Richtigkeit hin zu überprüfen (vgl. BVerfGE 18, 85 <92>). Das
Bundesverfassungsgericht beschränkt seine Kontrolle, auch soweit es um die Wahrung der Kompetenzgrenzen aus
Art. 20 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 GG geht, auf die Prüfung, ob das Fachgericht bei der Rechtsfindung die
gesetzgeberische Grundentscheidung respektiert und von den anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung in
vertretbarer Weise Gebrauch gemacht hat (vgl. BVerfGE 82, 6 <13>; 96, 375 <394 f.>; 111, 54 <81 f.>; 122, 248
<258>).
26
Gemessen an diesen Maßstäben begegnet die angegriffene Entscheidung im Hinblick auf den Gesetzesvorbehalt
keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. Die vom Bundesgerichtshof vorgenommene Auslegung der
Vorschriften des Energiewirtschaftsgesetzes wird zwar von der Mehrheitsmeinung im juristischen Schrifttum nicht
geteilt (a). Sie bewegt sich jedoch im Rahmen herkömmlicher Rechtsfindung (b) und setzt sich nicht über die
hinreichend erkennbare Grundentscheidung des Gesetzgebers hinweg (c).
27
(a) Eine rückwirkende Mehrerlösabschöpfung wird im juristischen Schrifttum mehrheitlich wegen des Fehlens einer
entsprechenden Ermächtigungsgrundlage als unzulässig angesehen. Eine Unterscheidung zwischen rein formellem
Beibehalten und materiellem endgültigen Behaltendürfen sei weder dem Wortlaut von § 118 Abs. 1b, § 23a Abs. 5
Satz 1 EnWG noch der Systematik des Energiewirtschaftsgesetzes oder der Gesetzesbegründung zur Novellierung
des Gesetzes zu entnehmen (vgl. Büdenbender, Energiewirtschaftliche Tagesfragen 2006, S. 60 bis 73;
Greinacher/Helmes, NVwZ 2008, S. 12 <17>; Mayen, RdE 2008, S. 314 <317 f.>; IR 2006, S. 170 ff.; Becker/Boos,
ZNER 2006, S. 297 <298>; Tschentscher, Festlegung von Stromnetzentgelten in Deutschland und Österreich, 2009,
S. 70 ff.; Britz, in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 2008, § 23a Rn. 25; vgl. auch OLG Brandenburg, Beschluss vom
16. November 2006 - Kart W 1/06 -, RdE 2007, S. 123 <125>; anders jedoch: Ortlieb, N&R 2006, S. 145 <146 ff.>;
Weyer, RdE 2008, S. 330 <333 f.>). Die maßgebliche gesetzgeberische Grundentscheidung liegt nach dieser Ansicht
in der Schaffung eines Systems der behördlichen ex-ante-Einzelfallkontrolle durch die Einführung der
Genehmigungspflicht nach § 23a EnWG. Der Genehmigung komme nach der Regelungssystematik des
Energiewirtschaftsgesetzes konstitutive Wirkung zu. Erst mit der Genehmigung stünden die Entgelte als
Maximalforderungsposten fest, erst ab der Genehmigung könnten sie von den Energieunternehmen auch gefordert
werden und erst ab diesem Zeitpunkt würden sie daher materiell wie formell „gelten“ (vgl. Dederer, NVwZ 2008, S. 149
<152>; Büdenbender, a.a.O., S. 64).
28
(b) Gleichwohl bewegt sich der Bundesgerichtshof noch im Rahmen anerkannter Methoden der Rechtsfindung, wenn
er die rückwirkende Mehrerlössaldierung auf eine analoge Anwendung der §§ 9, 11 StromNEV stützt und die analoge
Heranziehung dieser Vorschriften aus dem Regelungszusammenhang der §§ 21, 23a Abs. 5 Satz 1, § 118
Abs. 1b EnWG und § 32 Abs. 2 StromNEV herleitet.
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(aa) Die Argumentation des Bundesgerichtshofs ist allerdings stark zivilrechtlich geprägt und konzentriert sich
sprachlich auf die Prüfung von Ansprüchen, obwohl es der Sache nach um die Überprüfung von
wettbewerbsbezogenem öffentlich-rechtlichem Verwaltungshandeln geht (vgl. dazu Säcker, AöR 130 <2005>, S. 180
<188>; Masing, in: Lüdemann, Telekommunikation, Energie, Eisenbahn, 2008, S. 155 <158 ff.>). Dieser Ansatz führt
jedoch nicht dazu, dass der Bundesgerichtshof im Ergebnis die Grundrechtsrelevanz der behördlichen Anordnung
verkennt und das Erfordernis einer Ermächtigungsgrundlage unbeachtet lässt. Hinsichtlich der Höhe der zulässigen
Netzentgelte stützt sich der Bundesgerichtshof auf die Regelung in § 21 EnWG und auf die zu ihrer Umsetzung
ergangene Stromnetzentgeltverordnung, die mit Ablauf des dort bezeichneten Übergangszeitraums unmittelbar die
Preisgestaltung bestimmt habe und deren Geltung auch nicht durch § 118 Abs. 1b, § 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG
beschränkt werde. Die Anordnung zur Saldierung der Mehrerlöse stützt der Bundesgerichtshof in formeller Hinsicht auf
die Ermächtigung zum Erlass von Nebenbestimmungen nach § 23a Abs. 4 Satz 1 EnWG und in materieller Hinsicht
auf eine analoge Heranziehung von § 9 StromNEV sowie - ergänzend - von § 11 StromNEV.
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(bb) Indem der Bundesgerichtshof insbesondere den §§ 21, 23a Abs. 5 EnWG und § 32 Abs. 2 StromNEV entnimmt,
dass die Netzbetreiber auch im Übergangszeitraum an die materiellen Entgeltgrundsätze des § 21 EnWG gebunden
seien und darüber hinausgehende Mehrerlöse nach §§ 9, 11 StromNEV zu saldieren hätten, entwickelt er einen
rechtlichen Ansatz, der im Energiewirtschaftsgesetz angelegt ist. Es handelt sich nicht um eine Rechtsfindung, die
sich vom Gesetz derart weit löst, dass sie nicht mehr mit dem Gesetzesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG
vereinbar wäre (vgl. BVerfGE 80, 269 <279>).
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Maßgeblich ist nach Auffassung des Bundesgerichtshofs die Tatsache, dass das Energiewirtschaftsrecht in § 21
EnWG unbedingte Entgeltbestimmungsgrundsätze aufstellt, die unabhängig vom Genehmigungserfordernis bereits für
den Übergangszeitraum galten. Diese Auffassung kann sich auf den Wortlaut des § 21 EnWG sowie des § 32 Abs. 2
StromNEV stützen. Die weitere Annahme, dass dieser Grundsatz auch durch die nach § 118 Abs. 1b EnWG in
Verbindung mit § 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG bestimmte Befugnis zum Beibehalten alter Entgeltsätze während der
Übergangsphase nicht in Frage gestellt werde, leitet der Bundesgerichtshof in vertretbarer Weise aus der Systematik
sowie Sinn und Zweck der Gesamtregelung des § 23a Abs. 5 EnWG sowie des § 32 Abs. 2 StromNEV ab. Der
Wortlaut des § 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG steht dieser Auslegung nicht entgegen; vielmehr ist die Norm der Auslegung
zugänglich und bedürftig. Denn § 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG beantwortet die Frage des dauerhaften Verbleibens von
Erlösen nicht; unmittelbar weist der Wortlaut der Norm nur einen Bezug zur Höhe der Entgeltsätze und die
entsprechenden Verpflichtungen der Netznutzer auf, indem die Möglichkeit bestimmt wird, die genehmigten Entgelte
beizubehalten. Es ist Sache der Verwaltungsbehörden und der Fachgerichte, die Zweifelsfragen, die sich mangels
einer ausdrücklichen Regelung bei der Gesetzesanwendung stellen, mit Hilfe der anerkannten Auslegungsmethoden
zu beantworten (vgl. BVerfGE 79, 106 <120>). Zu diesen anerkannten Methoden zählen auch die teleologische und
die systematische Auslegung, die der Bundesgerichtshof vorliegend angewandt hat (vgl. BVerfGE 48, 246 <256 ff.>).
Auch der Entstehungsgeschichte der Übergangsregelung des § 118 Abs. 1b in Verbindung mit § 23a Abs. 5 Satz 1
EnWG lässt sich kein ausdrücklicher Hinweis entnehmen, der dem Normverständnis des Bundesgerichtshofs
entgegenstünde. Insbesondere stehen Gesetzgebungsmaterialien nicht zur Verfügung, weil die Normen erst im
Rahmen des Vermittlungsverfahrens eingefügt wurden.
32
Die Befugnis zur Abschöpfung der nach seiner Auslegung unrechtmäßigen Mehrerlöse stützt der Bundesgerichtshof
formell auf die Auflagenermächtigung des § 23a Abs. 4 EnWG. Die materielle Ermächtigung zur Anordnung der
Saldierungsauflage gewinnt er aus einer entsprechenden Anwendung der §§ 9, 11 StromNEV. Gegen die Annahme
einer vergleichbaren Interessenlage kann die Beschwerdeführerin nicht mit Erfolg auf die Unterschiedlichkeit der von
den Normen erfassten und der hier behandelten Erlöse verweisen. Voraussetzung für eine Analogie ist eine
Vergleichbarkeit der Interessenlagen, nicht jedoch deren Identität. Die Vergleichbarkeit hat der Bundesgerichtshof
vertretbar begründet. Darüber hinaus ist es nicht Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts, die von den Fachgerichten
angewandten Methoden der Rechtsfindung auf ihre einfachrechtliche Stichhaltigkeit hin zu kontrollieren (vgl. BVerfG,
Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 22. August 2006 - 1 BvR 1168/04 -, juris ). Die analoge
Anwendung der §§ 9, 11 StromNEV steht auch nicht in Widerspruch zur formell-gesetzlichen Grundlage der
Stromnetzentgeltverordnung, denn § 24 Abs. 1 Nr. 1 EnWG ermächtigt umfassend zur Festlegung der Methoden zur
Bestimmung der Entgelte für den Netzzugang. Hierunter fällt auch die Berücksichtigung eines zuvor erwirtschafteten
Mehrerlöses bei der zukünftigen Entgeltbestimmung. Dass die Beschwerdeführerin andere mögliche Ergebnisse einer
historischen, systematischen und teleologischen Auslegung der angesprochenen Normen aufzeigt und für
überzeugender hält, vermag nicht die Verfassungswidrigkeit des vom Bundesgerichtshof gefundenen Ergebnisses zu
begründen.
33
(c) Das der Entscheidung zugrunde liegende Normverständnis, wonach auch im Übergangszeitraum schon die
materiellen Anforderungen an die Netzentgeltbestimmung gemäß § 21 EnWG maßgeblich sind, widerspricht nicht der
gesetzgeberischen Grundentscheidung. Gleiches gilt für die darauf aufbauende Annahme, das
Energiewirtschaftsgesetz sei im Hinblick auf die während des Übergangszeitraums erzielten Mehrerlöse lückenhaft
und deshalb über eine analoge Anwendung der §§ 9, 11 StromNEV zu ergänzen.
34
Grundentscheidung der Gesetzesreform war es, in Umsetzung europarechtlicher Vorgaben Wettbewerb durch
Netzentgeltregulierung sicherzustellen. Die Entscheidung zur Einführung der ex-ante-Genehmigungspflicht stellt
lediglich eine Methodenentscheidung zur Umsetzung dieses allgemeineren Ziels dar. Zwar trifft es zu, dass das im
ursprünglichen Gesetzentwurf der Bundesregierung vorgesehene Konzept einer ausschließlich im Nachhinein
erfolgenden behördlichen Einzelfallkontrolle der Netzentgelte im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens durch das
Konzept der Genehmigungspflicht ersetzt wurde. Die behördliche Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG nimmt
danach eine bedeutende Stellung im Gefüge der Netzentgeltregulierung ein; sie stellt aber nicht die zentrale
Grundentscheidung des gesetzgeberischen Konzepts dar.
35
Durch die Reform des Energiewirtschaftsrechts im Jahr 2005 wurde der Paradigmenwechsel weg vom System der
verhandelten Netzentgelte und hin zu einem System der regulierten Netzentgelte vorgenommen. Dies diente der
Umsetzung der Richtlinien 2003/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2003 über
gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 96/92/EG (im Folgenden:
Elektrizitätsrichtlinie) sowie der Richtlinie 2003/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni
2003 über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 98/96/EG. Diese
Richtlinien waren beide bereits bis zum 1. Juli 2004 umzusetzen. Ihr ausdrückliches Ziel ist die Vertiefung des
Binnenmarkts im Bereich der Elektrizitäts- und Gasnetzwirtschaften durch die Förderung von Wettbewerb. Als
Schlüsselinstrumentarium für die Organisation des Netzzugangs sieht die Elektrizitätsrichtlinie die Regulierung der
Netzentgelte vor. In Art. 20 Abs. 1 Satz 1 RL 2003/54 werden die Mitgliedstaaten verpflichtet, die Einführung eines
Systems für den Zugang Dritter auf der Basis veröffentlichter Tarife zu gewährleisten. Darüber hinaus verpflichtet
Art. 20 Abs. 1 Satz 2 RL 2003/54/EG die Mitgliedstaaten, sicherzustellen, dass diese Tarife oder die Methoden zu
ihrer Berechnung vor ihrem Inkrafttreten gemäß Art. 23 RL 2003/54/EG genehmigt werden. Als Mindestmaß der
Regulierung legt Art. 23 Abs. 2 Buchstabe a RL 2003/54/EG fest, dass es den Regulierungsbehörden obliegt, die
Methoden zur Berechnung oder Festlegung der Bedingungen für den Anschluss an und den Zugang zu den nationalen
Netzen einschließlich der Tarife festzulegen. Nach der Elektrizitätsrichtlinie enthält die Regulierung der Netzentgelte
somit in jedem Fall eine Form der ex-ante-Kontrolle. Im Übrigen stellt die Elektrizitätsrichtlinie den Mitgliedstaaten
aber eine Bandbreite unterschiedlicher Regulierungsformen zur Verfügung, die von einer Methodenfestlegung über
eine konkrete Methodengenehmigung bis hin zur Einzelfallgenehmigung von Entgelten reicht (vgl.
Koenig/Kühling/Rasbach, Energierecht, 2006, S. 85; Schellberg, Die Regulierung der Netzzugangsentgelte nach der
EnWG-Novelle, 2007, S. 8 ff.; Britz, in: Britz/Hellermann/Hermes, a.a.O., Vorb §§ 20 ff. Rn. 18 ff.; Salje,
Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 23a Rn. 3). Die Einführung einer ex-ante-Genehmigungspflicht, wie sie im Laufe
des Vermittlungsverfahrens in den Gesetzentwurf aufgenommen wurde, war somit europarechtlich nicht zwingend
vorgegeben. Die Richtlinie überlässt es - trotz des Wortlauts des Art. 23 Abs. 2 RL 2003/54/EG - den Mitgliedstaaten,
ob sie die einzelnen Inhalte administrativ oder normativ regeln wollen (Art. 20 RL 2003/54/EG). Insofern wirft vor dem
Hintergrund des Art. 23 Abs. 2 RL 2003/54/EG auch eine abstrakt-generelle Methodenbestimmung durch den
Verordnunggeber keine Bedenken auf (vgl. Missling, in: Danner/Theobald, Energierecht, Bd. 1 , § 21 Rn.
13; Schellberg, a.a.O., S. 10; i.E. auch Herrmann, Europäische Vorgaben zur Regulierung der Energienetze, 2005, S.
162; zum „normierenden Regulierungsansatz“ der EnWG-Novelle, Koenig/Kühling/Rasbach, a.a.O., S. 85). Nach der
Gesetzesbegründung (BTDrucks 15/3917, S. 61) dient die Verordnungsermächtigung des § 24 EnWG der Umsetzung
von Art. 23 Abs. 2 der Elektrizitätsrichtlinie (vgl. auch die Bestimmung des Anwendungsbereichs der
Stromnetzentgeltverordnung, § 1 StromNEV).
36
In § 21 EnWG werden die materiellen Grundsätze für die Netzentgeltbestimmung festgehalten. Dieser kann daher
als zentrale Norm des neuen Energiewirtschaftsrechts in diesem Bereich angesehen werden (vgl. Salje, a.a.O., § 21
Rn. 1; ähnlich Koenig/Kühling/Rasbach, a.a.O., S. 83 f.). Die in § 21 Abs. 1 EnWG niedergelegten Grundsätze
spiegeln die Leitprinzipien der Elektrizitätsrichtlinie (vgl. Art. 23 Abs. 2 sowie Erwägungsgrund 6 RL 2003/54/EG)
wider und bilden den normativen Ausgangspunkt für die Entgeltregulierung. Für den eigentlichen Vorgang der
Entgeltbestimmung hält das Energiewirtschaftsgesetz ein mehrschichtiges System vor: Die Grundsätze der
Entgeltbestimmung werden in § 21 Abs. 2 EnWG geregelt und durch die Stromnetzentgeltverordnung konkretisiert.
Nach § 23a EnWG ist darüber hinaus eine konkrete Einzelfallkontrolle der Entgelte durch Genehmigung der
Regulierungsbehörde erforderlich. Der Gesetzgeber hat im Energiewirtschaftsgesetz also zwei verschieden intensive
Regulierungsformen der von der Elektrizitätsrichtlinie geforderten ex-ante-Kontrolle zur Anwendung gebracht und diese
miteinander verknüpft: die Methodenfestlegung zur Berechnung der Entgelte in § 21 Abs. 2 EnWG in Verbindung mit
der Stromnetzentgeltverordnung sowie die Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG. Die Entgeltgenehmigung tritt als
Einzelfallkontrolle zur abstrakten Methodenkontrolle durch die Vorabnormierung bestimmter Berechnungsmethoden
hinzu und baut insoweit notwendig auf dieser auf. Nach den europarechtlichen Wertungen, wie sie in Art. 20 und
Art. 23 RL 2003/54/EG zum Ausdruck kommen, sind jedoch beide Methoden der ex-ante-Regulierung geeignet, den
Systemwechsel hin zu regulierten Netzentgelten zu vollziehen. Zwar kann der Regulierungsmechanismus der ex-ante-
Genehmigung - im Gegensatz zur Regulierung durch Methodenbestimmung - aus seiner Konzeption heraus nicht
schon für den hier in Frage stehenden Übergangszeitraum zur Anwendung gebracht werden. Der Mechanismus der
Genehmigung hat das Instrument der Methodenbestimmung jedoch nicht etwa ersatzlos abgelöst, sondern baut auf
diesem auf und ergänzt es. Bereits die Antragstellung setzt die Anwendung der Prinzipien des § 21 EnWG und der
Methoden der Stromnetzentgeltverordnung voraus. Insoweit widerspricht es nicht der gesetzgeberischen Konzeption,
schon während des Übergangszeitraums dem von Anfang an vorgesehenen, einfachen Mechanismus der Regulierung
durch Methodenbestimmung Geltung zu verschaffen. Überdies trägt die Betonung des Normbefehls des § 21 EnWG
zur Umstellung der Preisgestaltung auch dem Umstand Rechnung, dass die Elektrizitätsrichtlinie bereits zum 1. Juli
2004 umzusetzen war.
37
(2) Die Entscheidung hält auch inhaltlich den Anforderungen des Art. 12 Abs. 1 GG stand. Die Gerichte sind, wenn
sie Einschränkungen der grundsätzlich freien Berufsausübung für geboten erachten, an dieselben Maßstäbe
gebunden, die nach Art. 12 Abs. 1 GG auch den Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers einschränken (vgl.
BVerfGE 54, 224 <235>; 97, 12 <27>; 108, 150 <160>). Regelungen der Berufsausübung sind zulässig, wenn sie
durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt werden, das gewählte Mittel zur Erreichung des verfolgten
Zwecks geeignet und auch erforderlich ist und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs
und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze des Zumutbaren noch gewahrt ist (vgl. BVerfGE 68, 272
<282>; 71, 183 <196 f.>; 101, 331 <347>).
38
Die nach den Grundsätzen des § 21 EnWG regulierte Entgeltbestimmung dient in Umsetzung europarechtlicher
Vorgaben der Öffnung des Netzzugangs für Dritte und damit der Förderung des Wettbewerbs, also vernünftigen
Erwägungen des Gemeinwohls. Die durch die angegriffene Entscheidung bestätigte Mehrerlössaldierung ist auch
geeignet und erforderlich, dieses Ziel zu erreichen. Indem die nach Maßgabe der materiellen Regelungen zu viel
vereinnahmten Netzentgeltanteile in der nächsten Kalkulationsperiode mindernd in Ansatz zu bringen sind, wird den
Grundsätzen des § 21 EnWG zur Wirksamkeit verholfen. Die Regelung führt dazu, dass die Umstellung auf das
System der regulierten Netzentgelte zu einem möglichst frühen Zeitpunkt wirksam wird und für alle Netzbetreiber
einheitlich ausfällt. Sie verhindert so Ungleichbehandlungen und Wettbewerbsverzerrungen. Ein gleich wirksames
milderes Mittel zur Durchsetzung des beschriebenen Ziels ist nicht ersichtlich. Die getroffene Regelung steht zu dem
angestrebten Zweck schließlich auch nicht außer Verhältnis. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass nach
den Grundsätzen des § 21 Abs. 2 EnWG die Netzentgelte kostenbezogen zu ermitteln sind und die
Netzentgeltregulierung damit trotz bestimmter Einschränkungen grundsätzlich dem Kostendeckungsprinzip folgt (vgl.
Siegberg, in: Bartsch/Röhling/Salje/Scholz, Stromwirtschaft, Ein Praxishandbuch, 2. Aufl. 2008, S. 679 f.).
39
(3) Die angegriffene Entscheidung verstößt nicht gegen das verfassungsrechtliche Rückwirkungsverbot oder den
rechtsstaatlichen
Grundsatz
des
Vertrauensschutzes.
Die
verfassungsrechtlichen
Grundsätze
zum
Rückwirkungsverbot wurden zur Problematik der Rückwirkung von Gesetzen entwickelt. Inwieweit sie auch auf die
richterliche Rechtsfortbildung Anwendung finden, bedarf vorliegend keiner grundsätzlichen Klärung.
40
Es liegt kein Fall der echten Rückwirkung vor, weil nicht nachträglich in einen bereits abgewickeltenTatbestand
eingegriffen wird (vg. BVerfGE 89, 48 <66>). Unabhängig davon, dass die Auflage zur Mehrerlössaldierung erst in
einer künftigen Entgeltperiode zum Tragen kommt, wurde der Übergangszeitraum erst durch die Erteilung der mit
dieser Auflage verbundenen Genehmigung beendet. Darüber hinaus handelt es sich bei diesem Übergangszeitraum
nach der verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden Bewertung durch die angegriffene Entscheidung schon nicht
um einen zeitlich selbständigen Tatbestand, weil er bereits durch die Regelungen des Energiewirtschaftsgesetzes
bestimmt und rechtlich geprägt wurde und die Genehmigungserteilung nebst Mehrerlössaldierung lediglich
Verpflichtungen konkretisiert, die bereits für diesen Zeitraum galten. Aus dem selben Grund dürfte auch kein Fall einer
unechten Rückwirkung vorliegen, bei der auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und
Rechtsbeziehungen für die Zukunft eingewirkt und damit zugleich die betroffene Rechtsposition nachträglich entwertet
wird (vgl. BVerfGE 95, 64 <86>). Vorliegend findet keine nachträgliche Entwertung einer Rechtsposition statt. Aber
selbst wenn der Mehrerlössaldierungsanordnung eine unechte Rückwirkung zukäme, wäre diese verfassungsrechtlich
nicht zu beanstanden. Ein überwiegendes schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführerin ist nicht ersichtlich. Der
Wortlaut des § 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG spricht keineswegs eindeutig und zweifelsfrei für eine bestimmte
Interpretation. Angesichts dieser Auslegungsspielräume bezüglich der gerade erst neu geschaffenen
„Beibehaltensregel“ konnte sich die Beschwerdeführerin nicht darauf verlassen, dass die von ihr favorisierte
Interpretation sich durchsetzen würde.
41
Zudem ist eine Manifestation ihres Vertrauens durch die Beschwerdeführerin weder hinreichend dargetan noch
erkennbar. Soweit die Beschwerdeführerin auf Investitionen in das Netz verweist, ist nicht erkennbar und auch nicht
konkret vorgetragen, inwieweit dafür tatsächlich ihr Verständnis des § 23 Abs. 5 Satz 1 EnWG kausal war, inwieweit
die Investitionen, zu denen die Beschwerdeführerin ohnehin nach § 2 Abs. 1 EnwG verpflichtet gewesen sein könnte,
also anderenfalls unterblieben wären. Auch die Behauptung der Beschwerdeführerin, dass jedenfalls eine andere
Finanzierung der Investitionen erfolgt wäre, bleibt pauschal.
42
b) Die Beschwerdeführerin wird durch die angegriffene Entscheidung auch nicht in ihrem Grundrecht aus Art. 14 Abs.
1 GG verletzt. Die Frage der Entstehung einer dem Schutzbereich des Art. 14 GG unterfallenden Rechtsposition
durch eine gesetzliche Regelung ist eine einfachrechtliche Frage (vgl. BVerfGE 45, 142 <179 f.>; Beschluss der 3.
Kammer des Ersten Senats vom 16. September 2009 - 1 BvR 2275/07 -, juris ). Nach der
verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden Auslegung des Bundesgerichtshofs standen die von der
Beschwerdeführerin im Übergangszeitraum vereinnahmten Netzentgelte der Beschwerdeführerin aber von vornherein
nur in dem Umfang zu, der sich aus den materiellen Entgeltregelungen des Energiewirtschaftsgesetzes ergibt. Im
Übrigen liegt der Schwerpunkt der angegriffenen Regelung nicht in der Begrenzung der Innehabung und Verwendung
dieser Vermögensposition, sondern in der Beschränkung der von Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Erwerbs- und
Leistungstätigkeit (vgl. BVerfGE 30, 292 <335>; 121, 317 <345>).
43
Diese Entscheidung ist unanfechtbar.
Hohmann-Dennhardt
Gaier
Kirchhof