Urteil des BVerfG, Az. 2 BvR 1468/08

BVerfG: faires verfahren, tätige reue, verfassungsbeschwerde, beweiswürdigung, kenntnisnahme, abgabe, beweiskraft, anzeichen, abstraktheit, strafgesetzbuch
Entscheidungen
BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BvR 1468/08 -
In dem Verfahren
über
die Verfassungsbeschwerde
des Herrn A...,
- Bevollmächtigte:
Rechtsanwältin Xenia Weiß,
Mozartstraße 20, 40479 Düsseldorf –
I. unmittelbar gegen
a) den Beschluss des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 9. Juni 2008 - III-5 Ss 177/07 -
74/07 I -,
b) das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 8. März 2007 - 24 b Ns 9/06 -,
II. mittelbar gegen
§ 298 Abs. 3 StGB
hat die 2. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch
die Richter Broß,
Di Fabio
und Landau
gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S.
1473) am 2. April 2009 einstimmig beschlossen:
Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.
Gründe:
1
Der Beschwerdeführer wendet sich mit der Verfassungsbeschwerde gegen eine Verurteilung wegen
wettbewerbsbeschränkender Absprachen bei Ausschreibungen nach § 298 StGB.
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1. Das Landgericht Düsseldorf hat mit Urteil vom 8. März 2007 gegen den Beschwerdeführer eine Geldstrafe von
150 Tagessätzen verhängt. Anders als zuvor das Amtsgericht zeigte sich die Strafkammer überzeugt, dass die
Angeklagten - darunter der Beschwerdeführer -, die sich sowohl einzeln als auch in Bietergemeinschaft an einem
Verfahren zur Vergabe von Abschleppaufträgen beteiligt hatten, übereingekommen waren, keine Einzelangebote
abzugeben, deren Preise unter denen der Bietergemeinschaft lagen.
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2. Mit der Revision erhob der Beschwerdeführer die Sachrüge und mehrere Verfahrensrügen. Die Verfahrensrügen
bezogen sich zunächst auf den Umgang des Landgerichts mit diversen Unterlagen. Insofern sei zwar gemäß § 249
Abs. 2 StPO die Einführung in die Hauptverhandlung im Wege des Selbstleseverfahrens angeordnet worden; in der
Folge habe der Vorsitzende auch festgestellt, dass er und die Schöffen von diesen Urkunden Kenntnis genommen
und die übrigen Verfahrensbeteiligten Gelegenheit zur Kenntnisnahme gehabt hätten. Nicht festgestellt worden sei
dagegen, dass die Schöffen auch vom Wortlaut der Urkunden Kenntnis genommen hätten. Damit fehle es an einer
wirksamen Einführung der Urkunden in die Hauptverhandlung, so dass deren Verwertung bei der Urteilsfindung gegen
§ 261 StPO verstoße. Auch § 245 Abs. 1 und § 244 Abs. 2 StPO seien hierdurch verletzt worden.
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3. Wegen der Rüge des Beschwerdeführers, es sei nicht protokolliert worden, dass die Schöffen vom Wortlaut der
im Selbstleseverfahren eingeführten Urkunden Kenntnis genommen hätten, leitete der Vorsitzende der Strafkammer
ein Protokollberichtigungsverfahren ein. Eine Protokollberichtigung wurde im Ergebnis angesichts der nicht ganz
eindeutigen dienstlichen Stellungnahme der Schöffen und der Protokollführerin nicht durchgeführt, obwohl der
Vorsitzende selbst keine Zweifel daran hatte, dass sowohl die Schöffen als auch er selbst die Urkunden gelesen, also
von ihrem Wortlaut Kenntnis genommen hatten.
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4. Auf Antrag der Generalstaatsanwaltschaft verwarf das Oberlandesgericht Düsseldorf die Revision mit Beschluss
vom 9. Juni 2008 als unbegründet.
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a) Entgegen der Auffassung der Revision stehe nicht bereits aufgrund der negativen Beweiskraft des Protokolls
nach § 274 StPO fest, dass die Mitglieder der Strafkammer vom Wortlaut der Urkunden keine Kenntnis genommen
hätten. Der Vermerk im Protokoll, wonach der Vorsitzende und die Schöffen „von den Urkunden“ Kenntnis genommen
hätten, habe keine negative Beweiskraft, weil er mehrdeutig sei. Die Kenntnisnahme von einer Urkunde könne sich
einerseits auf die Kenntnisnahme von ihrer körperlichen Existenz beschränken, ebenso könne aber gemeint sein,
dass sich die Kenntnisnahme auch auf den Wortlaut der Urkunden erstreckt habe. Angesichts der fehlenden
Beweiskraft des Protokolls sei der Verfahrensablauf in freier Beweiswürdigung zu klären. Aufgrund der dienstlichen
Erklärung des Vorsitzenden und der schriftlichen Äußerungen der Schöffen sei der Senat davon überzeugt, dass nicht
gegen § 249 Abs. 2 Satz 1 StPO verstoßen worden sei und dass Vorsitzender wie Schöffen vom Wortlaut der
Urkunden im Selbstleseverfahren Kenntnis genommen hätten.
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b) Die landgerichtlichen Feststellungen trügen die Verurteilung gemäß § 298 Abs. 1 StGB. Die von den Angeklagten
abgegebenen Angebote hätten ihre Eigenschaft als Angebot im Sinne von § 298 StGB nicht etwa deswegen verloren,
weil sie nach der Rechtsprechung des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf zu § 25 Nr. 1 Abs. 1 f) VOL/A
als parallel abgegebene Einzel- und Gemeinschaftsangebote ohne weiteres von der Vergabe ausgeschlossen werden
mussten. Ein den Angeklagten günstiges Ergebnis ergebe sich auch nicht aus der gesetzlichen Regelung der tätigen
Reue in § 298 Abs. 3 StGB.
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Mit der fristgerecht eingegangenen Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer die Verletzung von Art. 2
Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG sowie - der Sache nach - Art. 3 Abs. 1 und Art. 103 Abs. 2 GG.
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1. § 298 StGB sei verfassungswidrig.
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a) Die Regelung sei zu unbestimmt. Absatz 1 werde inzwischen durch eine überwiegende Meinung dahin ausgelegt,
dass offensichtlich nicht annahmefähige Angebote den Tatbestand nicht erfüllten. Die Gegenmeinung subsumiere
auch offensichtlich nicht annahmefähige Angebote unter den Tatbestand. Es könne nicht angehen, dass eine
strafrechtliche Regelung einen derart weiten Beurteilungsspielraum eröffne. Die Angebote der Angeklagten des
vorliegenden Verfahrens seien sämtlich nicht annahmefähig gewesen, weil nach der Rechtsprechung des
Oberlandesgerichts Düsseldorf (vgl. Beschluss vom 13. September 2004 - VI-W (Kart) 24/04 -, juris) bereits die
Abgabe paralleler Einzel- und Gemeinschaftsangebote durch dieselben Personen zum Angebotausschluss führen
müsse.
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b) Die Regelung des Absatzes 3 enthalte eine grobe, nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung zum Nachteil des
Beschwerdeführers. § 298 Abs. 3 StGB stelle das rechtzeitige Verhindern der Abgabe eines wettbewerbswidrigen
Angebots und auch das ernsthafte Bemühen hierum straffrei, enthalte aber keine Regelungen für den untauglichen
Versuch in Form der Abgabe von Angeboten, die zwar wettbewerbswidrig, aber offensichtlich erkennbar von
vornherein nicht annahmefähig und deswegen auch nicht wettbewerbsfähig seien.
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2. Indem sich das Landgericht und das Oberlandesgericht der Ansicht angeschlossen hätten, dass auch ein nicht
annahmefähiges Angebot den Tatbestand des § 298 Abs. 1 StGB erfüllen könne, hätten die Gerichte die Vorschrift
falsch ausgelegt und so angesichts der mit der Verurteilung für den Beschwerdeführer verbundenen beruflichen Folgen
das Grundrecht des Beschwerdeführers aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzt.
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3. Die Beweiswürdigung des Landgerichts sei willkürlich. Die Gerichte hätten dem Beschwerdeführer und seinen
Mitangeklagten Absprachen bei Abgabe der Einzelangebote unterstellt. Es handle sich um eine vage und durch nichts
begründete Annahme. Bei ausreichender Bewertung der tatsächlich abgegebenen Angebote hätte das Landgericht
feststellen müssen, dass die Angebote der Bietergemeinschaft und des konkurrierend anbietenden
Abschleppunternehmens K. teilweise identisch und teilweise annähernd preisgleich gewesen seien; folgerichtig hätten
die Gerichte auch hier eine Absprache annehmen müssen. Es müsse also davon ausgegangen werden, dass das
Landgericht diesen Umstand nicht ausreichend zur Kenntnis genommen habe. Insofern komme dem (bereits mit der
Revision gerügten) Verstoß gegen § 249 Abs. 2 StPO in Verbindung mit § 261 StPO entscheidende Bedeutung zu.
Bei der Frage, ob Vorsitzender und Schöffen vom Wortlaut der betreffenden Urkunden Kenntnis genommen hätten,
handle es sich um eine wesentliche Förmlichkeit der Hauptverhandlung, so dass der Nachweis hierüber nur über das
Protokoll geführt werden könne. Die Frage sei entgegen der Revisionsentscheidung dem Freibeweis nicht zugänglich
gewesen. Unberücksichtigt gelassen habe das Gericht auch, dass die Preise der jeweiligen Abschleppunternehmen
unter Anbietern und Konkurrenten ohnehin bekannt gewesen seien und dass eine Preisnähe der verschiedenen
Angebote schon unter dem Gesichtspunkt der Vermeidung von Dumping-Preisen naheliegend gewesen sei.
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Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen. Die Annahmevoraussetzungen des § 93a
Abs. 2 BVerfGG liegen nicht vor. Der Verfassungsbeschwerde kommt weder grundsätzliche verfassungsrechtliche
Bedeutung zu noch ist ihre Annahme zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte angezeigt (vgl.
BVerfGE 90, 22 <24 ff.>; 96, 245 <248 ff.>). Die Verfassungsbeschwerde hat keine hinreichende Aussicht auf Erfolg,
da sie unbegründet ist.
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1. Die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Argumente gegen die Verfassungsmäßigkeit des § 298 StGB greifen
nicht durch.
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a) Die Vorschrift ist ausreichend bestimmt.
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Art. 103 Abs. 2 GG verpflichtet den Gesetzgeber, die Voraussetzungen der Strafbarkeit so konkret zu umschreiben,
dass Anwendungsbereich und Tragweite der Straftatbestände sich aus dem Wortlaut ergeben oder jedenfalls durch
Auslegung ermitteln lassen. Das schließt allerdings nicht eine Verwendung von Begriffen aus, die in besonderem Maß
der Deutung durch den Richter bedürfen. Auch im Strafrecht steht der Gesetzgeber vor der Notwendigkeit, der
Vielgestaltigkeit des Lebens Rechnung zu tragen. Ferner ist es wegen der Allgemeinheit und Abstraktheit von
Strafnormen unvermeidlich, dass in Einzelfällen zweifelhaft sein kann, ob ein Verhalten noch unter den gesetzlichen
Tatbestand fällt oder nicht. Jedenfalls im Regelfall muss der Normadressat aber anhand der gesetzlichen Vorschrift
voraussehen können, ob ein Verhalten strafbar ist. In Grenzfällen ist auf diese Weise wenigstens das Risiko einer
Bestrafung erkennbar (stRspr, vgl. BVerfGE 92, 1 <12>).
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Nach diesen Maßstäben ist die Verwendung des Ausdrucks „Angebot“ in § 298 Abs. 1 StGB nicht zu beanstanden.
Insbesondere im Zusammenhang mit öffentlichen Ausschreibungen ist klar, was damit gemeint ist. Wenn im
Schrifttum
- wie der Beschwerdeführer vorträgt - die Auffassung vertreten wird, im Hinblick auf den Schutzzweck des § 298 StGB
seien nicht annahmefähige Angebote nicht erfasst, handelt es sich um eine einschränkende Auslegung, die von
Verfassungs wegen zweifellos möglich, aber nicht zwingend ist, und die die Bestimmtheit des Straftatbestands nicht
in Frage stellt.
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b) § 298 Abs. 3 StGB enthält auch keine gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßende ungerechtfertigte Privilegierung. Die
Vorschrift regelt einen Fall tätiger Reue. Sie soll Anreize schaffen, von einem wettbewerbswidrigen Angebot vor der
materiellen Beendigung der Tat Abstand zu nehmen (vgl. Fischer, Strafgesetzbuch, 56. Aufl. 2009, § 298 Rn. 21).
Insofern bewegt sie sich innerhalb des dem Gesetzgeber zustehenden Einschätzungsspielraums. Es ist nicht zu
sehen, wieso sie auf Fälle der Einreichung nicht annahmefähiger Angebote ungeachtet jeder Anzeichen für tätige
Reue übertragen werden müsste.
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2. Wenn die Gerichte im vorliegenden Fall der vom Beschwerdeführer vorgeschlagenen einschränkenden Auslegung
des § 298 Abs. 1 StGB nicht gefolgt sind, entspricht das der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Danach wird
ein Angebot nicht dadurch unbeachtlich, dass es gemäß § 25 Nr. 1 VOB/A der Ausschließung unterliegt. Ansonsten
liefe, wie der Bundesgerichtshof treffend bemerkt, die Vorschrift des § 298 Abs. 1 StGB in einem wesentlichen
Bereich leer, da jedes Angebot, das auf einer wettbewerbswidrigen Preisabsprache beruht, auszuschließen ist (vgl.
BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2002 - 1 StR 366/02 -, NStZ 2003, S. 548). Diese Auslegung der Vorschrift ist
willkürfrei und verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.
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3. Auch die Beweiswürdigung des Landgerichts begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.
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a) Prüfungsmaßstab ist insofern das Recht des Beschwerdeführers auf ein faires Verfahren nach Art. 2 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG.
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Das Recht des Beschuldigten auf Verteidigung und auf ein faires Verfahren wurzelt im Rechtsstaatsprinzip in
Verbindung mit den Freiheitsrechten des Grundgesetzes. Als ein unverzichtbares Element der Rechtsstaatlichkeit des
Strafverfahrens gewährleistet es dem Beschuldigten, prozessuale Rechte und Möglichkeiten mit der erforderlichen
Sachkunde wahrnehmen und Übergriffe der staatlichen Stellen oder anderer Verfahrensbeteiligter angemessen
abwehren zu können (vgl. BverfGE 26, 66 <71>). Die Bestimmung der verfahrensrechtlichen Befugnisse und
Hilfestellungen, die dem Beschuldigten nach dem Grundsatz des fairen Verfahrens im Einzelnen einzuräumen und die
Festlegung, wie diese auszugestalten sind, ist in erster Linie dem Gesetzgeber und sodann - in den vom Gesetz
gezogenen Grenzen - den Gerichten bei der ihnen obliegenden Rechtsauslegung und -anwendung aufgegeben. Eine
Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren liegt erst dann vor, wenn eine Gesamtschau ergibt, dass
rechtsstaatlich zwingende Folgerungen nicht gezogen worden sind oder für die Subjektstellung des Beschuldigten im
Verfahren rechtsstaatlich Unverzichtbares preisgegeben wurde. Im Rahmen dieser Gesamtschau sind auch die
Erfordernisse einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege in den Blick zu nehmen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 15.
Januar 2009 - 2 BvR 2044/07 -, juris, Rn. 69 ff. m.w.N.).
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Was speziell die Aufklärung des Sachverhalts und die Beweiswürdigung angeht, rechtfertigt nicht jeder Verstoß
gegen § 244 Abs. 2 oder § 261 StPO und die hierzu vom Bundesgerichtshof aufgestellten Grundsätze das Eingreifen
des Bundesverfassungsgerichts. Voraussetzung ist vielmehr, dass sich das Tat- und gegebenenfalls das
Revisionsgericht so weit von der Verpflichtung entfernt haben, in Wahrung der Unschuldsvermutung bei jeder als Täter
in Betracht kommenden Person auch die Gründe, die gegen die mögliche Täterschaft sprechen, wahrzunehmen,
aufzuklären und zu erwägen, dass der rationale Charakter der Entscheidung verloren gegangen scheint und sie keine
tragfähige Grundlage mehr für die mit einem Schuldspruch einhergehende Freiheitsentziehung sein kann (vgl.
BVerfGK 1, 145 <149 ff.>).
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b) Von einer rational nicht mehr nachvollziehbaren Beweiswürdigung kann vorliegend nicht die Rede sein. Das
Landgericht hat sich sorgfältig und ausführlich mit den für und gegen eine Absprache sprechenden Indizien
auseinander gesetzt. Wenn der Beschwerdeführer meint, das Landgericht habe angesichts ähnlicher Preise des
Konkurrenten K. auch insofern eine Absprache annehmen müssen, verkennt er, dass die Preisähnlichkeit nur eines
unter mehreren vom Landgericht verwendeten Indizien war. Auch die Erwägung, dass der Beschwerdeführer und seine
Mitangeklagten auf andere Weise Kenntnisse über die Gebote ihrer jeweiligen Konkurrenz hätten erlangen können,
entzieht der Würdigung des Landgerichts nicht die rationale Grundlage.
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Schließlich liegt ein - verfassungsrechtlich ohnehin nicht ohne weiteres relevanter - Verstoß gegen § 249 Abs. 2
StPO entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht vor. Zwar kann nach § 249 Abs. 2 Satz 3 StPO in
Verbindung mit § 274 StPO nur durch das Protokoll bewiesen werden, dass die in § 249 Abs. 2 StPO genannten
Personen Gelegenheit hatten, vom Wortlaut der Urkunden Kenntnis zu nehmen. Schweigt das Protokoll zur
Möglichkeit der Kenntnisnahme, kann dies nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs durch Würdigung
dienstlicher Erklärungen im Freibeweisverfahren nicht ausgeglichen werden (vgl. BGH, Beschluss vom 21. September
1999 - 1 StR 389/99 -, juris, Rn. 10; zur Möglichkeit einer - hier nicht durchgeführten - Berichtigung des Protokolls vgl.
BGHSt 51, 298 sowie BVerfG, Beschluss vom 15. Januar 2009 - 2 BvR 2044/07 -). Das schließt jedoch die
Auslegung eines im Protokoll enthaltenen, aber mehrdeutigen Vermerks, wie sie das Oberlandesgericht vorgenommen
hat, nicht aus.
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4. Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.
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Diese Entscheidung ist unanfechtbar.
Broß
Di Fabio
Landau