Urteil des BVerfG vom 23.11.2006

BVerfG: arbeit auf abruf, treu und glauben, allgemeine geschäftsbedingungen, pacta sunt servanda, verfassungsbeschwerde, vertragsfreiheit, anforderung, verbraucher, privatautonomie, freizeit

Entscheidungen

BUNDESVERFASSUNGSGERICHT

- 1 BvR 1909/06 -

In dem Verfahren

über

die Verfassungsbeschwerde

der P ... GmbH,

- Bevollmächtigte:

avocado rechtsanwälte,

Steinstraße 1-3, 40212 Düsseldorf -

gegen

das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 7. Dezember 2005 - 5 AZR 535/04 -,

das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 17. September 2004 - 18 Sa

224/04 -,

das Urteil des Arbeitsgerichts Krefeld vom 7. Januar 2004 - 3 Ca 1224/03 -

hat die 2. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch

die Richter Bryde,

Eichberger,

Schluckebier

gemäß § 93 b in Verbindung mit § 93 a BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I

S. 1473) am 23. November 2006 einstimmig beschlossen:

Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.

Gründe:

Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Wirksamkeit und Auslegung einer vom Arbeitgeber vorformulierten

Vereinbarung von Arbeit auf Abruf.

1. Die Beschwerdeführerin produziert Leiterplatten im Schichtbetrieb und beschäftigt durchschnittlich 80

Arbeitnehmer. Die Klägerin des Ausgangsverfahrens ist bei ihr seit Juli 1998 als gewerbliche Arbeitnehmerin

beschäftigt. Während des Arbeitsverhältnisses vereinbarten die Parteien mehrmals geänderte Bedingungen. In den

vorformulierten Arbeitsverträgen der Parteien vom 13. Juli 1998 und vom 1. Oktober 2000 war jeweils eine

wöchentliche Arbeitszeit von "fünfunddreißig Stunden an Werktagen" vereinbart.

Am 1. Oktober 2002 schlossen die Parteien einen neuen, von der Beschwerdeführerin vorformulierten Arbeitsvertrag

(künftig: Arbeitsvertrag) mit einer geänderten Arbeitszeitvereinbarung. Diese lautet auszugsweise:

§ 4 Arbeitszeit:

§ 4.1 Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit beträgt dreißig Stunden. Die Parteien sind sich darüber einig, dass der

Arbeitnehmer keinen Anspruch gegen den Arbeitgeber hat, ihn wöchentlich mehr als dreißig Stunden zu beschäftigen.

...

§ 4.2 Der Arbeitnehmer erklärt sich ausdrücklich damit einverstanden und verpflichtet sich, auf eine Aufforderung des

Arbeitgebers mehr als dreißig Stunden zu arbeiten. Die Arbeit wird je nach Arbeitsanfall jeweils eine Woche vorher

eingeteilt. Für die geleisteten Arbeitsstunden von der dreißigsten Stunde bis einschließlich der vierzigsten Stunde

erhält der Arbeitnehmer dieselbe Stundenvergütung je geleisteter Arbeitsstunde wie für die Arbeitsstunden innerhalb

der Regelarbeitszeit.

§ 4.3 Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, gelegentlich auch nachts, an Sonn- und Feiertagen und über vierzig Stunden

in der Woche zu arbeiten. Diese Arbeit muss schriftlich durch den Arbeitgeber genehmigt oder auf ausdrückliche

Anweisung des Arbeitgebers geleistet werden. Die Arbeitsstunden, welche der Arbeitnehmer nachts, an Sonn- und

Feiertagen oder ab der einundvierzigsten Stunde pro Woche arbeitet, können durch den Arbeitgeber mit Freizeit

abgegolten werden. Es besteht kein Anspruch des Arbeitnehmers auf Abgeltung mit Freizeit. Sofern keine

Freizeitabgeltung, sondern eine Vergütung erfolgt, sind diese Stunden entsprechend den Arbeitsstunden in der

Regelarbeitszeit zu vergüten.

§ 4.4 Die Parteien sind sich einig, dass der Arbeitnehmer keinen Anspruch gegenüber dem Arbeitgeber hat, mehr als

dreißig Stunden in der Woche, nachts oder an Sonn- und Feiertagen beschäftigt zu werden. Dies gilt auch dann, wenn

der Arbeitgeber den Arbeitnehmer mehrfach mit der Arbeit in dem vorgenannten Umfang beschäftigt und dabei keinen

ausdrücklichen Vorbehalt erklärt hat. ...

...

§ 25 Sonstige Bestimmungen:

§ 25.1 Falls einzelne Bestimmungen dieses Vertrages rechtsunwirksam sein sollten, wird hiervon die Gültigkeit der

übrigen Bestimmungen nicht berührt. Die Parteien vereinbaren für diesen Fall eine Neufassung der entsprechenden

Bestimmungen, durch die der mit der rechtsunwirksamen Bestimmung verbundene juristische und wirtschaftliche

Zweck erreicht wird bzw. am ehesten erreicht werden kann. Im Zweifel steht dem Arbeitgeber gemäß § 315 BGB ein

Bestimmungsrecht zu.

...

Die tatsächlich erbrachte wöchentliche Arbeitszeit der Klägerin betrug seit dieser Vertragsänderung bis zu einer

Erkrankung im Februar 2003 durchschnittlich 35,02 Stunden. Als die Klägerin nach ihrer Genesung Anfang April 2003

wieder zur Arbeit erschien, wies die Beschwerdeführerin ihr einen Arbeitsplatz in einer anderen Abteilung zu und

beschäftigte sie nur noch 30 Stunden wöchentlich.

2. Die Klägerin machte im Ausgangsverfahren einen Beschäftigungsanspruch von 40 Wochenstunden geltend, weil

die Arbeitszeitregelung im Arbeitsvertrag unwirksam sei. Das Arbeitsgericht verurteilte die Beschwerdeführerin am 7.

Januar 2004 antragsgemäß zu einer Beschäftigung der Klägerin mit 40 Stunden wöchentlich. Auf die Berufung der

Beschwerdeführerin verurteilte das Landesarbeitsgericht die Beschwerdeführerin mit Urteil vom 17. Dezember 2004

nur noch zu einer Beschäftigung von 35 Stunden wöchentlich.

3. Das Bundesarbeitsgericht wies die Revisionen beider Parteien mit folgender Maßgabe zurück: Die regelmäßige

wöchentliche Arbeitszeit der Klägerin im Sinne von § 4 des Arbeitsvertrags betrage 35 Stunden, und die Klägerin sei

verpflichtet, auf Anforderung der Beschwerdeführerin bis zu 40 Stunden wöchentlich regelmäßig zu arbeiten.

a) Die im Arbeitsvertrag getroffene Arbeitszeitvereinbarung der Parteien sei nach § 307 BGB unwirksam.

Bei dem Arbeitsvertrag handele es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1

BGB. Die Inhaltskontrolle arbeitgeberseits vorformulierter arbeitsvertraglicher Regelungen, die eine bestimmte Dauer

der wöchentlichen Arbeitszeit festlegten und den Arbeitnehmer darüber hinaus verpflichteten, auf entsprechende

Anweisung des Arbeitgebers weitere Arbeit (auf Abruf) zu leisten, richte sich seit dem Inkrafttreten des

Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes zum 1. Januar 2002 nicht mehr nach § 134 BGB unter dem Gesichtspunkt

objektiver Umgehung von zwingenden Vorschriften des Kündigungs- und Kündigungsschutzrechts, sondern nach

§§ 305 ff. BGB.

Nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB gälten die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308, 309 BGB nur für Allgemeine

Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart

würden. Rechtsvorschriften im Sinne des § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB seien auch die dem Gerechtigkeitsgebot

entsprechenden allgemein anerkannten Rechtsgrundsätze, somit auch alle ungeschriebenen Rechtsgrundsätze, die

Regeln des Richterrechts oder die aufgrund ergänzender Auslegung nach §§ 157, 242 BGB und aus der Natur des

jeweiligen Schuldverhältnisses zu entnehmenden Rechte und Pflichten (vgl. BGHZ 121, 13 <18>; 137, 27 <29 f.>).

Einseitige Leistungsbestimmungsrechte, die dem Verwender das Recht einräumten, die Hauptleistungspflichten

einzuschränken, zu verändern, auszugestalten oder zu modifizieren, unterlägen einer Inhaltskontrolle. Sie wichen von

dem allgemeinen Grundsatz pacta sunt servanda ab.

Die Frage, ob eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307

Abs. 1 Satz 1 BGB vorliege, sei auf der Grundlage einer umfassenden Abwägung der berechtigten Interessen der

Beteiligten zu beantworten. Hierbei sei das Interesse des Verwenders an der Aufrechterhaltung der Klausel mit dem

Interesse des Vertragspartners an der Ersetzung der Klausel durch das dispositive Recht (§ 306 Abs. 2 BGB)

abzuwägen. Bei der Beurteilung der Unangemessenheit sei grundsätzlich ein genereller, typisierender, vom Einzelfall

losgelöster Maßstab anzulegen. Da der Arbeitnehmer Verbraucher im Sinne von § 310 Abs. 3 BGB sei, seien

allerdings bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 BGB auch die den

Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen (§ 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB).

Mit dem der Beschwerdeführerin in § 4.2 des Arbeitsvertrags eingeräumten Recht, die in § 4.1 Satz 1 vereinbarte

regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 30 Stunden einseitig auf bis zu 40 Stunden verlängern zu können, werde

ein Teil des die Beschwerdeführerin nach § 615 BGB treffenden Wirtschaftsrisikos auf die Klägerin verlagert. Insoweit

seien folgende Interessen der Vertragspartner abzuwägen:

Der Arbeitgeber habe ein berechtigtes Interesse an einer gewissen Flexibilität der Arbeitsbedingungen. Die

Erbringung von Arbeit in starren Arbeitszeitrastern sei heute kaum noch möglich. Der Arbeitgeber müsse die

Möglichkeit haben, auf unterschiedlichen Arbeitsanfall rasch und angemessen reagieren zu können. Das

Kündigungsrecht sei hierzu nicht geeignet, weil betriebsbedingte (Änderungs-)Kündigungen einen dauerhaften Wegfall

von Beschäftigungsmöglichkeiten voraussetzten und häufig lange Kündigungsfristen bestünden.

Andererseits habe der Arbeitnehmer ein berechtigtes Interesse an einer fest vereinbarten Dauer der Arbeitszeit.

Hiervon hänge regelmäßig die Höhe des von ihm erzielten Einkommens ab. Dem Arbeitnehmer werde eine umso

größere Planungssicherheit ermöglicht, je weniger variabel der Umfang der Arbeitszeit ausgestaltet sei. Bei festen

Arbeitszeiten könne der Arbeitnehmer seine Freizeit planen und prüfen, ob er gegebenenfalls ein weiteres

Teilzeitarbeitsverhältnis eingehen könne und wolle.

Das Interesse des Arbeitgebers an einer Flexibilisierung und das Interesse des Arbeitnehmers an einer festen

Regelung der Arbeitszeitdauer sowie der sich daraus ergebenden Arbeitsvergütung seien angemessen zum Ausgleich

zu bringen. Die vom Arbeitgeber abrufbare, über die vereinbarte Mindestarbeitszeit hinausgehende Arbeitsleistung des

Arbeitnehmers dürfe nicht mehr als 25 % der vereinbarten wöchentlichen Mindestarbeitszeit betragen. Eine solche

Regelung räume dem Arbeitgeber ein hohes Maß an Flexibilität ein. Bei einer Sockelarbeitszeit von 30

Wochenstunden könne er über eine vereinbarte Arbeit auf Abruf die regelmäßige Arbeitszeit in der Woche auf bis zu

37,5 Stunden heraufsetzen. Soweit die Voraussetzungen für die Anordnung von Überstunden vorlägen, könne die

Arbeitszeit noch weiter verlängert werden.

Die vorliegend vereinbarte Arbeit auf Abruf entspreche diesen Anforderungen nicht. Die in § 4.2 Satz 1 des

Arbeitsvertrags geregelte Verpflichtung der Klägerin, auf Anforderung der Beschwerdeführerin weitere zehn Stunden in

der Woche zu arbeiten, benachteilige die Klägerin unangemessen (§ 307 Abs. 1, Abs. 2 BGB). Die vereinbarte Arbeit

auf Abruf betrage ausgehend von der festgelegten Mindestarbeitszeitdauer von 30 Stunden in der Woche 33,33 %.

Die Klausel sei damit gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam.

b) Auf der Rechtsfolgenseite führe die Unwirksamkeit von § 4.2 Satz 1 des Arbeitsvertrags über die gebotene

ergänzende Vertragsauslegung zu einer regelmäßigen Arbeitszeit von mehr als 30, nämlich 35 Wochenstunden. Die

Beschwerdeführerin könne dabei auf Anforderung von der Klägerin eine Arbeitsleistung von bis zu 40 Wochenstunden

verlangen.

Die in § 4.2 Satz 1 des Arbeitsvertrags vereinbarte Arbeit auf Abruf stehe in einem untrennbaren Zusammenhang mit

der in § 4.1 vereinbarten Arbeitszeit von 30 Wochenstunden. Die Beschwerdeführerin habe gerade keine feste

Wochenarbeitszeit vereinbaren wollen, sondern ausgehend von einem festen Arbeitszeitsockel Arbeit auf Abruf. Die

Unwirksamkeit der Regelung über die Arbeit auf Abruf führe deshalb auch zur Unwirksamkeit der in § 4.1 des

Arbeitsvertrags vereinbarten Mindestarbeitszeit von 30 Wochenstunden. Ebenso sei § 4.4 des Arbeitsvertrags

unwirksam, wonach die Klägerin keinen Anspruch gegen die Beschwerdeführerin habe, mehr als 30 Stunden in der

Woche beschäftigt zu werden. Auch diese Klausel stehe in einem untrennbaren Zusammenhang mit § 4.2 des

Arbeitsvertrags, weil sie die Abrufvereinbarung sichere. Die Klausel solle der Beschwerdeführerin dauerhaft die

Möglichkeit zu der in § 4.2 des Arbeitsvertrags vereinbarten variablen Arbeitszeitgestaltung offenhalten. Die

Unwirksamkeit des § 4.2 Satz 1 des Arbeitsvertrags führe damit zur Unwirksamkeit der gesamten davon abhängigen

vertraglichen Arbeitszeitregelung.

Eine gesetzliche Regelung der Arbeitszeit, die nach § 306 Abs. 2 BGB an die Stelle der vertraglichen Regelung

treten könnte, bestehe nicht. Ein Rückgriff auf § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG scheide als nicht interessengerecht aus.

Beide Parteien hätten offenkundig eine deutlich längere Mindestarbeitszeit als die dort vorgesehenen zehn

Wochenstunden gewollt.

Die entstandene Lücke sei im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen. Dies entspreche im

Ausgangspunkt auch § 25.1 des Arbeitsvertrags.

Bei der ergänzenden Vertragsauslegung sei darauf abzustellen, was die Parteien bei einer angemessenen Abwägung

ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn sie die Unwirksamkeit

der Klausel bedacht hätten. Zur Feststellung des mutmaßlichen Parteiwillens sei die tatsächliche

Vertragsdurchführung von erheblicher Bedeutung. Sie gebe Aufschluss über die von den Parteien wirklich gewollte

Arbeitszeitdauer.

Zutreffend habe das Landesarbeitsgericht die Zeit vom Abschluss des letzten Änderungsvertrags, der die

rechtlichen Beziehungen der Parteien neu geregelt habe, bis zur Änderung der Arbeitszeit im April 2003 berücksichtigt

und eine durchschnittliche Arbeitszeit von 35,02 Wochenstunden ermittelt. Die davon ausgehend festgestellte

regelmäßige Arbeitszeit von 35 Wochenstunden entspreche auch der im vorhergehenden Vertrag vom 1. Oktober

2000 vereinbarten regelmäßigen Arbeitszeit.

Da die Beschwerdeführerin mit der Klägerin keine feste Wochenarbeitszeit, sondern Arbeit auf Abruf habe

vereinbaren wollen und da eine solche Vereinbarung dem Grunde nach zulässig sei, müsse dieser Wille auch bei der

ergänzenden Vertragsauslegung Beachtung finden. Ausgehend von einer Mindestarbeitszeit von 35 Wochenstunden

bestehe deshalb eine Verpflichtung der Klägerin, auf Anforderung der Beschwerdeführerin bis zu 40 Stunden in der

Woche zu arbeiten. Die damit vereinbarte Spanne von fünf Stunden entsprechend 14,3 % halte sich im zulässigen

Rahmen.

4. Die Beschwerdeführerin rügt mit ihrer Verfassungsbeschwerde die Verletzung von Art. 12 Abs. 1 GG.

Eine spezielle Ausprägung der von Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsausübungsfreiheit sei die Vertragsfreiheit

des Arbeitgebers beim Aushandeln des Inhalts von Arbeitsverträgen. Das Urteil des Bundesarbeitsgerichts missachte

diesen Grundsatz durch die vorgenommene Inhaltskontrolle am Maßstab des § 307 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB.

a) Das Bundesarbeitsgericht hätte die Unwirksamkeit der beanstandeten Arbeitszeitregelung schon mangels

strukturellen Ungleichgewichts der Parteien nicht feststellen dürfen. Die Klägerin sei zum Zeitpunkt des Abschlusses

des letzten Arbeitsvertrags schon Arbeitnehmerin der Beschwerdeführerin gewesen und habe allgemeinen

Kündigungsschutz genossen. Nur die Situation eines Arbeitnehmers auf Arbeitssuche könne das typische

Ungleichgewicht auslösen. Außerdem seien die Regelungen zur Begrenzung des Beschäftigungsanspruchs im

zeitlichen Umfang keine allgemeinen Bedingungen. Sie seien mit jedem der bei der Beschwerdeführerin beschäftigten

Arbeitnehmer in unterschiedlicher Höhe getroffen worden. Es handele sich also um einen individuell ausgehandelten

Vertragsbestandteil. Der Klägerin wäre es ohne weiteres möglich gewesen, abweichende Vorstellungen zu äußern,

was sie nicht getan habe.

b) Selbst wenn man aber ein strukturelles Verhandlungsübergewicht der Beschwerdeführerin unterstelle, könne dies

nur die Lösung rechtfertigen, die Flexibilisierungsregelung insgesamt für unwirksam zu erklären.

Bei der dann gebotenen ergänzenden Vertragsauslegung dürfe keine Regelung getroffen werden, die die Parteien

tatsächlich nicht gewollt hätten. Danach sei es vorliegend ausgeschlossen gewesen, der Klägerin einen

Beschäftigungsanspruch von mehr als 30 Wochenstunden zuzusprechen. Über den hypothetischen Willen der

Parteien sagten nur die anderweitigen Vereinbarungen im Arbeitsvertrag etwas aus. Diese zeigten, dass es der

Beschwerdeführerin vor allem darauf angekommen sei, sich keinesfalls für eine Beschäftigung der Klägerin von mehr

als 30 Stunden zu verpflichten, was die Klägerin akzeptiert habe.

Der Rückgriff auf die tatsächliche Durchführung der Beschäftigung könne die Auslegung keinesfalls tragen. Denn die

Arbeitsleistung sei in diesem Umfang allein deshalb erfolgt, weil die Parteien von der Wirksamkeit der Regelungen

ausgegangen seien. Daraus könne sich denklogisch nichts für den quasi umgekehrten Fall ergeben. Anderes gälte

allenfalls dann, wenn die Klägerin immer mindestens, nicht nur durchschnittlich 35 Stunden pro Kalenderwoche

gearbeitet hätte.

Auch die Regelungen des vorhergehenden Arbeitsvertrags der Parteien könnten das Auslegungsergebnis nicht

begründen, weil der nachfolgende Vertrag explizit ausdrücke, dass nun etwas anderes gewollt sei.

II.

Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung anzunehmen, weil die Annahmevoraussetzungen des § 93 a

Abs. 2 BVerfGG nicht vorliegen. Der Verfassungsbeschwerde kommt weder eine grundsätzliche

verfassungsrechtliche Bedeutung zu, noch ist ihre Annahme zur Durchsetzung der Rechte der Beschwerdeführerin

angezeigt. Die Verfassungsbeschwerde hat keine Aussicht auf Erfolg, weil sie unbegründet ist. Das angegriffene

Urteil lässt einen Verstoß gegen die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) der Beschwerdeführerin nicht erkennen.

1. Zutreffend geht die Beschwerdeführerin allerdings davon aus, dass ihre Vertragsfreiheit im Bereich der Gestaltung

von Arbeitsverträgen von Art. 12 Abs. 1 GG geschützt wird. Zwar wird der grundrechtliche Schutz der Vertragsfreiheit

allgemein durch das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistet (vgl.

BVerfGE 65, 196 <210>; 74, 129 <151 f.>). Geht es jedoch um die Handlungsfreiheit gerade im Bereich des

Berufsrechts, die ihre spezielle Gewährleistung in Art. 12 Abs. 1 GG gefunden hat, scheidet Art. 2 Abs. 1 GG als

Prüfungsmaßstab aus (vgl. BVerfGE 68, 193 <223 f.>; 77, 84 <118>; 95, 173 <188>), da Art. 2 Abs. 1 GG gegenüber

anderen Freiheitsrechten subsidiär ist (vgl. BVerfGE 89, 1 <13>). Das gilt insbesondere für den Bereich des

Individualarbeitsvertragsrechts (vgl. BVerfGE 57, 139 <158>; BVerfGK 4, 356 <363 f.>).

2. Die Tragweite dieses Grundrechts hat das Bundesarbeitsgericht nicht verkannt. Seine Auslegung und Anwendung

der Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Auslegung und Inhaltskontrolle von Verträgen ist

verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

a) Die Zivilgerichte müssen bei der Auslegung und Anwendung zivilrechtlicher Vorschriften Bedeutung und Tragweite

der von ihren Entscheidungen berührten Grundrechte beachten, damit deren wertsetzende Bedeutung auch auf der

Rechtsanwendungsebene gewahrt bleibt (vgl. BVerfGE 7, 198 <205 ff.>; 95, 28 <37>; 99, 185 <196>). Das verlangt in

der Regel eine Abwägung zwischen den widerstreitenden grundrechtlichen Schutzgütern, die im Rahmen der

auslegungsfähigen Tatbestandsmerkmale der zivilrechtlichen Vorschriften vorzunehmen ist und die besonderen

Umstände des Falles zu berücksichtigen hat (vgl. BVerfGE 99, 185 <196>; stRspr). Da der Rechtsstreit ungeachtet

des grundrechtlichen Einflusses ein privatrechtlicher bleibt und seine Lösung in dem - grundrechtsgeleitet

interpretierten - Privatrecht findet, ist das Bundesverfassungsgericht darauf beschränkt nachzuprüfen, ob die

Zivilgerichte den Grundrechtseinfluss ausreichend beachtet haben (vgl. BVerfGE 18, 85 <92 f.>; 101, 361 <388>).

Dagegen ist es nicht seine Sache, den Zivilgerichten vorzugeben, wie sie den Streitfall im Ergebnis zu entscheiden

haben (vgl. BVerfGE 94, 1 <9 f.>). Ein Grundrechtsverstoß liegt dann vor, wenn übersehen worden ist, dass bei

Auslegung und Anwendung der verfassungsmäßigen Vorschriften des Privatrechts Grundrechte zu beachten waren,

wenn der Schutzbereich der zu beachtenden Grundrechte unrichtig oder unvollkommen bestimmt oder ihr Gewicht

unrichtig eingeschätzt worden ist, so dass darunter die Abwägung der beiderseitigen Rechtspositionen im Rahmen der

privatrechtlichen Regelung leidet, und die Entscheidung auf diesem Fehler beruht (vgl. BVerfGE 101, 361 <388>).

b) Nach diesen Maßstäben liegt hier ein Grundrechtsverstoß weder im Hinblick auf die Annahme der Nichtigkeit der

Arbeitszeitvereinbarung noch im Hinblick auf die ergänzende Vertragsauslegung vor.

aa) Die Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts zur Unvereinbarkeit der Klausel mit § 307 BGB halten der

verfassungsrechtlichen Überprüfung stand.

(1) Verfassungsrechtlich ist es nicht zu beanstanden, dass das Bundesarbeitsgericht von der Anwendbarkeit der

§§ 306, 307 BGB in Verbindung mit § 310 Abs. 3 BGB auf den konkreten Fall ausgegangen ist. Der Einwand, die

Beschwerdeführerin habe mit ihren Arbeitnehmern durchweg unterschiedliche Arbeitszeitregelungen getroffen und es

wäre der Klägerin ohne weiteres möglich gewesen, anderweitige Vorstellungen zu äußern, kann die Anwendung der

§§ 306, 307 BGB nicht verhindern.

Gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB finden gegenüber einem Verbraucher - und ein solcher ist nach § 13 BGB der

Arbeitnehmer bei Abschluss des Arbeitsvertrags - die hier interessierenden §§ 306, 307 BGB selbst dann Anwendung,

wenn die vorformulierten Vertragsbedingungen nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der

Verbraucher aufgrund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte (vgl. BAG, Urteil vom

25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 -, AP BGB § 310 Nr. 1). Eine Einflussnahmemöglichkeit setzt voraus, dass eine reale

Möglichkeit besteht, den Vertragsinhalt zur Durchsetzung eigener Interessen zu verändern (vgl. Heinrichs, in: Palandt,

Bürgerliches Gesetzbuch, 65. Aufl. 2006, § 310 Rn. 17). Es ist jedenfalls von Verfassungs wegen nicht zu

beanstanden, dass das Bundesarbeitsgericht diese Grundsätze auch auf die Änderung eines bestehenden

Arbeitsverhältnisses angewandt hat und überdies die reale Möglichkeit einer Einflussnahme der Arbeitnehmerin auf

die Ausgestaltung der Vertragsänderung im Ergebnis verneint hat.

(2) Verfassungsrechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden sind die Erwägungen des Bundesarbeitsgerichts, mit denen

es bei einem über 25 % hinausgehenden Anteil abrufbarer Arbeitsleistung eine unangemessene Benachteiligung des

Arbeitnehmers gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB angenommen hat. Die von Art. 12 Abs. 1 GG geschützte

Privatautonomie der Beschwerdeführerin hat das Bundesarbeitsgericht dabei nicht verkannt, sondern hat sie bei der

Auslegung und Anwendung der §§ 305 ff. BGB in der verfassungsrechtlich gebotenen Weise sowohl respektiert als

auch begrenzt.

(a) Die verfassungsrechtliche Gewährleistung der Privatautonomie basiert darauf, dass freies und

eigenverantwortliches Handeln in Beziehung zu Anderen maßgeblich durch das Instrument des Vertrags verwirklicht

wird. Die Vertragspartner bestimmen selbst, wie sie ihre individuellen Interessen zueinander in einen angemessenen

Ausgleich bringen. Ihr übereinstimmender Wille lässt deshalb in der Regel auf einen durch den Vertrag hergestellten

sachgerechten Interessenausgleich schließen, den der Staat grundsätzlich zu respektieren hat (vgl. BVerfGE 103, 89

<100>).

Soweit jedoch die Privatautonomie ihre regulierende Kraft nicht zu entfalten vermag, weil ein Vertragspartner kraft

seines Übergewichts Vertragsbestimmungen einseitig setzen kann, müssen staatliche Regelungen ausgleichend

eingreifen, um den Grundrechtsschutz zu sichern (vgl. BVerfGE 98, 365 <395>; 103, 89 <101>). Wann

Ungleichgewichtslagen so schwer wiegen, dass die Vertragsfreiheit durch zwingendes Gesetzesrecht begrenzt oder

ergänzt werden muss, lässt sich der Verfassung nicht unmittelbar entnehmen. Auch lassen sich die Merkmale, an

denen etwa erforderliche Schutzvorschriften ansetzen können, nur typisierend erfassen. Dem Gesetzgeber steht

dabei ein besonders weiter Beurteilungs- und Gestaltungsraum zur Verfügung. Er muss zwar den konkurrierenden

Grundrechtspositionen der Beteiligten ausreichend Rechnung tragen, besitzt aber auch insoweit eine weite

Gestaltungsfreiheit (vgl. BVerfGE 81, 242 <255>).

(b) Die vom Bundesarbeitsgericht bei der Vertragsinhaltskontrolle angewandten Normen aus dem Recht der

Allgemeinen Geschäftsbedingungen hat der Gesetzgeber im Rahmen dieses Gestaltungsspielraums geschaffen.

Insbesondere im Bereich der Verbraucherverträge (§ 310 Abs. 3 BGB) bezwecken sie den Ausgleich eines

strukturellen Ungleichgewichts zweier Vertragspartner. Durch die Streichung der Bereichsausnahme des bis zum

31. Dezember 2001 geltenden § 23 Abs. 1 AGBG wollte der Gesetzgeber erreichen, dass das Schutzniveau im

Arbeitsrecht nicht hinter demjenigen des allgemeinen Zivilrechts zurückbleibt. Auch im Arbeitsrecht bestehe ein

Bedürfnis nach richterlicher Kontrolle der einseitig vom Arbeitgeber festgesetzten Arbeitsbedingungen (BTDrucks

14/6857 S. 53 f.).

Dass der einzelne Arbeitnehmer sich beim Abschluss von Arbeitsverträgen typischerweise in einer Situation

struktureller Unterlegenheit befindet, ist in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts anerkannt

(vgl. BVerfGE 84, 212 <229>; 85, 191 <213>; 92, 365 <395>; 97, 169 <177 ff.>; 98, 365 <395>; BVerfGK 4, 356

<364>). Ebenfalls anerkannt ist, dass im Bereich des Arbeitslebens nicht nur der Arbeitgeber, sondern auch der

Arbeitnehmer unter dem Schutz des Art. 12 Abs. 1 GG steht. Vor diesem Hintergrund schützt Art. 12 Abs. 1 GG auch

das Interesse des Arbeitnehmers an zumutbaren Arbeitsbedingungen (vgl. BVerfGK 4, 356 <364>).

Die von Verfassungs wegen zu berücksichtigende strukturelle Unterlegenheit des Arbeitnehmers besteht nicht nur

bei der Begründung eines Arbeitsverhältnisses sondern auch im bestehenden Arbeitsverhältnis. Sie endet entgegen

der Auffassung der Beschwerdeführerin auch nicht durch das Erreichen des allgemeinen Kündigungsschutzes (§§ 1,

23 KSchG). Dieser ändert nichts an dem ungleichen wirtschaftlichen Kräfteverhältnis der Arbeitsvertragsparteien. Der

einzelne Arbeitnehmer ist typischerweise ungleich stärker auf sein Arbeitsverhältnis angewiesen als der Arbeitgeber

auf den einzelnen Arbeitnehmer. Entgegengesetzte Wertungen enthält auch die von der Beschwerdeführerin

angeführte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Höhe der Versorgungsanwartschaften von

Arbeitnehmern des öffentlichen Dienstes bei vorzeitigem Ausscheiden nicht (vgl. BVerfGE 98, 365 <396 f.>).

das Bundesarbeitsgericht im Wege einer sorgfältigen Analyse und Abwägung sowohl der Arbeitgeber- als auch der

Arbeitnehmerinteressen hergestellt. Die Interessen beider Vertragsparteien wurden angemessen berücksichtigt

(zustimmend Bauer/Günther, DB 2006, S. 950 <952>; Preis/Lindemann, NZA 2006, S. 632 <633>).

bb) Auch die vom Bundesarbeitsgericht vorgenommene ergänzende Vertragsauslegung ist jedenfalls von

Verfassungs wegen nicht zu beanstanden.

(1) Die von der Beschwerdeführerin erhobene Rüge einer grob falschen Ermittlung des hypothetischen Parteiwillens

basiert auf der Grundlage, dass dem Arbeitsvertrag ein klarer Parteiwille zu entnehmen sei, auf keinen Fall eine über

30 Wochenstunden hinausgehende Mindestarbeitszeit zu vereinbaren. Demgegenüber ist die Auslegung des

Bundesarbeitsgerichts, dass die Beschwerdeführerin nicht nur eine feste Arbeitszeit vereinbaren wollte, sondern dass

es ihr wesentlich auf die Vereinbarung von Arbeit auf Abruf ankam, nachvollziehbar und vertretbar. Die Einführung der

Abrufarbeitsklausel durch den streitgegenständlichen Arbeitsvertrag war eine strukturelle Neuerung, während die

Herabsetzung der regelmäßigen Arbeitszeit nur eine quantitative Änderung war.

(2) Auch die vom Bundesarbeitsgericht konkret vorgenommene Bestimmung der Anteile fester und variabler

Arbeitszeit ausgehend von der bisherigen tatsächlichen Durchführung hält der verfassungsrechtlichen Prüfung stand.

Dass für die Feststellung des mutmaßlichen Parteiwillens die tatsächliche Vertragsdurchführung von erheblicher

Bedeutung ist, ist anerkannt. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin war es auch sachgerecht, dass das

Bundesarbeitsgericht den durchschnittlich geleisteten Arbeitsumfang der Klägerin zugrunde legte. Die von der

Beschwerdeführerin stattdessen erwogene Orientierung an der Untergrenze der geleisteten Wochenstunden hätte die

tatsächliche Vertragsdurchführung nicht repräsentativ widergespiegelt. Die von ihr beanstandete Heranziehung der

Arbeitszeitregelung des vorhergehenden Arbeitsvertrags geschah nur ergänzend. Vor dem Hintergrund einer nicht

erkennbar veränderten Bedarfslage war es deshalb nicht unvertretbar, als Kontrollüberlegung für die Frage, welche

Stundenzahl als "regelmäßig" anzusehen sei, auch die Lage vor der letzten Vertragsänderung einzubeziehen.

Von einer weiteren Begründung wird nach § 93 d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar (§ 93 d Abs. 1 Satz 2 BVerfGG).

Bryde

Eichberger

Schluckebier