Urteil des BVerfG vom 21.11.2008

BVerfG: wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, verfassungsbeschwerde, rechtliches gehör, öffentliches interesse, bayern, stadt, vollziehung, subsidiarität, veröffentlichung, veranstaltung

Entscheidungen

BUNDESVERFASSUNGSGERICHT

- 1 BvR 2399/06 -

In dem Verfahren

über

die Verfassungsbeschwerde

des Herrn Ü ...,

- Bevollmächtigte:

Rechtsanwälte Zirngibl Langwieser,

Kurfürstendamm 54/55, 10707 Berlin -

gegen

den Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 10. August 2006 - 24

CS 06.1621 -,

den Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichts Würzburg vom 29. Mai 2006 - W

5 S 06.418 -,

die Anordnung der sofortigen Vollziehung durch Bescheid der Stadt Aschaffenburg

vom 10. April 2006 - 3220 -

hat die 3. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch

den Präsidenten Papier

und die Richter Bryde,

Schluckebier

gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S.

1473) am 21. November 2008 einstimmig beschlossen:

Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.

Gründe:

Die Verfassungsbeschwerde betrifft die unter Berufung auf die so genannte Übergangszeitregelung des Sportwetten-

Urteils des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 -,

BVerfGE 115, 276 <319>) angeordnete sofortige Vollziehung einer ordnungsrechtlichen Verfügung, mit der die

Vermittlung von Sportwetten untersagt wird.

1. Der Beschwerdeführer betrieb in Aschaffenburg ein Wettbüro. Er vermittelte dort Sportwetten, die von der

Sportwetten GmbH in Gera unter Berufung auf eine ihr im Jahre 1990 aufgrund des Gewerbegesetzes der Deutschen

Demokratischen Republik vom 6. März 1990 (GBl I S. 138) erteilten Erlaubnis zum „Abschluss von Sportwetten“

angeboten wurden.

Mit Bescheid vom 7. Dezember 2004 untersagte die Stadt dem Beschwerdeführer die Vermittlung von Sportwetten

ohne behördliche Erlaubnis. Der dagegen erhobene Widerspruch blieb ohne Erfolg. Mit Bescheid vom 10. April 2006

ordnete die Stadt unter Berufung auf die Übergangszeitregelung im Sportwetten-Urteil (BVerfGE 115, 276 <319>) die

sofortige Vollziehung der Untersagung an.

Den dagegen gestellten Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der gegen den

Widerspruchsbescheid erhobenen Klage lehnte das Verwaltungsgericht ab. Der Verwaltungsgerichtshof wies die

Beschwerde des Beschwerdeführers zurück.

Der Beschwerdeführer hat nach eigenen Angaben die ihm untersagte Wettvermittlungstätigkeit angesichts der im

Zusammenhang mit der Untersagungsverfügung angedrohten Zwangsgeldfestsetzung, an der die Stadt festgehalten

habe, Ende August 2006 eingestellt.

2. Mit seiner Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung seiner Rechte aus Art. 2 Abs. 1,

Art. 3 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1, Art. 19 Abs. 4, Art. 103 Abs. 1 sowie Art. 103 Abs. 2 GG.

3. Den im Rahmen des vorliegenden Verfassungsbeschwerdeverfahrens gestellten Antrag auf Erlass einer

einstweiligen Anordnung hat die 2. Kammer des Ersten Senats mit Beschluss vom 21. September 2006 abgelehnt.

II.

Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung anzunehmen. Zur Annahme führende Gründe (§ 93a Abs. 2

BVerfGG) liegen nicht mehr vor.

1. Der Verfassungsbeschwerde kommt keine grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung im Sinne von § 93a

Abs. 2 Buchstabe a BVerfGG zu. Sie wirft keine verfassungsrechtlichen Fragen auf, die sich nicht ohne weiteres aus

dem Grundgesetz beantworten lassen oder die noch nicht durch die verfassungsgerichtliche Rechtsprechung geklärt

sind (vgl. BVerfGE 90, 22 <24 f.>).

Dies gilt neben den verfassungsrechtlichen Anforderungen, die gemäß Art. 19 Abs. 4 GG an einen effektiven -

einstweiligen - verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz zu stellen sind, auch hinsichtlich der Frage der Vereinbarkeit

von Beschränkungen der Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten mit Art. 12 Abs. 1 GG sowie insbesondere

im Hinblick auf die verfassungsrechtlichen Anforderungen an das übergangsweise Aufrechterhalten eines - nach

seiner rechtlichen und tatsächlichen Ausgestaltung defizitären - staatlichen Wettmonopols.

Das Bundesverfassungsgericht hat im Sportwetten-Urteil des Ersten Senats vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 -

(BVerfGE 115, 276) anhand der damals in Bayern geltenden Rechtslage entschieden, dass das gewerbliche

Veranstalten von Wetten und das Vermitteln von Wetten, die nicht vom Freistaat Bayern veranstaltet werden, trotz

der Unvereinbarkeit der gesetzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung des Wettmonopols mit Art. 12 Abs. 1 GG

während der Übergangszeit bis zur Neuregelung des Bereichs der Sportwetten als verboten angesehen und

ordnungsrechtlich unterbunden werden dürfen, wenn der Freistaat Bayern in dem von ihm zu verantwortenden

Wettangebot unverzüglich ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft

und der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausübung seines Monopols andererseits herstellt

und er im Hinblick auf ein beabsichtigtes Festhalten am Wettmonopol schon während der Übergangszeit damit

beginnt, die zur Unzumutbarkeit des Ausschlusses der privaten Anbieter führenden Umstände in wesentlichen

Punkten abzustellen (vgl. BVerfGE 115, 276 <319>).

Diesen Bedingungen für eine verfassungsrechtlich zu rechtfertigende Auslegung und Anwendung von § 284 StGB

als ein die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten umfassendes Repressivverbot und dessen

ordnungsrechtliche Durchsetzung hat die 2. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch

Beschluss vom 22. November 2007 - 1 BvR 2218/06 - (NVwZ 2008, S. 301), auf dessen ausführliche Gründe insoweit

Bezug genommen wird, ergänzend präzisiert: Nur wenn und soweit das geforderte Mindestmaß an Konsistenz

tatsächlich hergestellt ist, entspricht die Auslegung von § 284 StGB als Vermittlungsverbot schon einstweilen den

verfassungsrechtlichen Rechtfertigungsanforderungen und kann eine ordnungsrechtliche Untersagungsverfügung, die

allein mit einem - objektiven - Verstoß gegen § 284 StGB, nicht aber (auch) mit anderen Gefahren für

ordnungsrechtliche Schutzgüter begründet ist, als verfassungsmäßig beurteilt werden. Ist dies der Fall, so ergibt sich

aus dem Vermittlungsverbot auch unabhängig von einer Strafbarkeit zugleich ein besonderes öffentliches Interesse an

der sofortigen Vollziehung (vgl. bereits BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 4. Juli 2006 -

1 BvR 138/05 -, BVerfGK 8, 343 <348>).

2. Zur Durchsetzung der vom Beschwerdeführer als verletzt gerügten Rechte ist die Annahme der

Verfassungsbeschwerde nicht mehr angezeigt (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG).

a) Die mit der Verfassungsbeschwerde vorgebrachte Rüge einer Verletzung des Rechts auf rechtliches Gehör aus

Art. 103 Abs. 1 GG ist unzulässig. Der Beschwerdeführer hat zwar den insoweit eröffneten formalen Rechtsweg durch

das Erheben einer Anhörungsrüge (§ 152a VwGO) erschöpft. Die Anfang November 2006 ergangene fachgerichtliche

Entscheidung über die Anhörungsrüge hat er aber weder vorgelegt oder inhaltlich dargestellt, noch ausdrücklich oder

sinngemäß zum Gegenstand des vorliegenden Verfassungsbeschwerdeverfahrens gemacht. Dazu sowie zur

Auseinandersetzung mit den Gründen des Beschlusses des Verwaltungsgerichtshofs über die Anhörungsrüge wäre

der Beschwerdeführer im Hinblick auf Sinn und Zweck des Gebots der Rechtswegerschöpfung aber verpflichtet

gewesen (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 23. Oktober 2007 - 1 BvR 2208/07 -, juris,

dort zu § 78a ArbGG).

b) Im Übrigen führen folgende Erwägungen dazu, dass die Annahme der Verfassungsbeschwerde zur

Rechtsdurchsetzung nicht mehr angezeigt ist:

aa) Soweit die mit der Verfassungsbeschwerde geltend gemachte Beschwer, namentlich die sofortige Vollziehbarkeit

der gegenüber dem Beschwerdeführer ergangenen Untersagungsverfügung, in die Zeit ab dem 1. Januar 2008 fällt,

entspricht die Verfassungsbeschwerde nicht mehr dem Grundsatz der Subsidiarität, der grundsätzlich eine

Ausschöpfung sämtlicher Möglichkeiten fachgerichtlicher Abhilfe verlangt (zum Grundsatz der Subsidiarität vgl.

BVerfGE 107, 395 <414>).

Angesichts der durch den Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (BayGVBl 2007 S. 906) in

Verbindung mit dem bayerischen Gesetz zur Ausführung des Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland

vom 20. Dezember 2007 (BayGVBl S. 922) erfolgten Änderung der Rechtslage ist der Beschwerdeführer insoweit auf

die Möglichkeit eines Abänderungsantrags gemäß § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO zu verweisen (vgl. BVerfG, Beschluss

der 3. Kammer des Ersten Senats vom 10. November 2008 - 1 BvR 2783/06 -, dort zur identischen Situation in

Rheinland-Pfalz; vgl. grundlegend bereits BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 4. Juli 2006 -

1 BvR 138/05 -, BVerfGK 8, 343, dort zur Auslösung erneuter Subsidiarität durch die Übergangszeitregelung des

Sportwetten-Urteils, BVerfGE 115, 276; ferner - zu einem Verfahren aus Bayern - BVerfG, Beschluss der 2. Kammer

des Ersten Senats vom 20. Dezember 2006 - 1 BvR 271/05 -, juris und zur Veröffentlichung in BVerfGK vorgesehen).

bb) Soweit die Verfassungsbeschwerde sich gegen die während der Zeit bis zum 31. Dezember 2007 - also während

der Übergangszeit bis zu einer gesetzlichen Neuregelung des Bereichs der Sportwetten - gegebene sofortige

Vollziehbarkeit wendet, hat sich diese in zeitlicher Hinsicht erledigt (vgl. dazu BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des

Ersten Senats vom 10. November 2008 - 1 BvR 2783/06 -, juris und zur Veröffentlichung in BVerfGK vorgesehen).

Zwar hat der Beschwerdeführer die ihm sofort vollziehbar untersagte Wettvermittlungstätigkeit nach eigenen

Angaben eingestellt, so dass die infolge der angegriffenen Entscheidungen bestehende sofortige Vollziehbarkeit der

gegenüber dem Beschwerdeführer ergangenen Untersagungsverfügung tatsächlich vollzogen wurde und einen realen

Nachteil bewirkt hat. Eine etwaige verfassungsgerichtliche Aufhebung der angegriffenen Entscheidungen könnte aber

an der Einstellung der Geschäftstätigkeit in der Zeit bis zum 31. Dezember 2007 faktisch nichts mehr ändern.

Unabhängig von der Frage, ob und inwieweit die vorliegende Verfassungsbeschwerde begründet ist, ist somit eine

tatsächlich effektive Rechtsdurchsetzung rückwirkend sowohl im Hinblick auf die Gewährleistung effektiven

Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG, als auch im Hinblick auf die nach Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete

Berufsfreiheit und die im Übrigen vom Beschwerdeführer als verletzt gerügten Verfassungsrechte nicht mehr möglich.

Die Frage, ob die schon einstweilen erfolgte Einstellung der Geschäftstätigkeit im Ergebnis der materiellen

Rechtslage entsprach, bemisst sich ausschließlich nach der Verfassungsmäßigkeit der gegenüber dem

Beschwerdeführer ergangenen Untersagungsverfügung, die Gegenstand des noch anhängigen fachgerichtlichen

Hauptsacheverfahrens und vorrangig dort - sowie gegebenenfalls im Rahmen einer an die dortigen Entscheidungen

anschließenden Verfassungsbeschwerde - zu klären ist. Dies gilt auch im Hinblick auf eine - für den

Beschwerdeführer günstige - etwaige bundesweite Legalisierungswirkung der bei der Sportwetten GmbH in Gera

vorliegenden Erlaubnis nach dem Gewerbegesetz der Deutschen Demokratischen Republik.

c) Da die Verfassungsbeschwerde aus den genannten Gründen nicht (mehr) zur Entscheidung anzunehmen ist, kann

dahingestellt bleiben, ob und inwieweit die im fachgerichtlichen Eilverfahren erfolgte Prüfung den

verfassungsrechtlichen Vorgaben des Sportwetten-Urteils (BVerfGE 115, 276) für die Übergangszeit gerecht wird oder

aber einen Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG darstellt.

Im fachgerichtlichen Hauptsacheverfahren werden die Gerichte aber zu beachten haben, dass die bereits im

Dezember 2004 gegenüber dem Beschwerdeführer ergangene Untersagungsverfügung gemäß den Ausführungen des

Bundesverfassungsgerichts im Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 22. November 2007 - 1 BvR

2218/06 - (NVwZ 2008, S. 301) angesichts des damals bestehenden rechtlichen und tatsächlichen

Ausgestaltungsdefizits des staatlichen Wettmonopols in Bayern jedenfalls für die Zeit bis zum Ergehen des

Sportwetten-Urteils (BVerfGE 115, 276) am 28. März 2006 nicht als verfassungsmäßig beurteilt werden kann und

dass etwas anderes nur gelten könnte, wenn für den mit der Anfechtungsklage verfolgten Aufhebungsanspruch nach

dem maßgeblichen einfachen Recht nicht auf den Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung - hier also des

Widerspruchsbescheides vom 12. Januar 2005 -, sondern auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung

abzustellen wäre oder wenn die Untersagungsverfügung durch eine ergänzende Verfügung bestätigt worden wäre, die

unter Verweis auf die Herstellung des im Sportwetten-Urteil (BVerfGE 115, 276) geforderten Mindestmaßes an

Konsistenz ergangen ist.

Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung während der so genannten Übergangszeit

kommt es insoweit maßgeblich auf die tatsächlich wirksame Umgestaltung des - bayerischen - staatlichen

Wettangebots in dem vom Sportwetten-Urteil (BVerfGE 115, 276) genannten Umfang an (vgl. BVerfG, Beschluss der

3. Kammer des Ersten Senats vom 10. November 2008 - 1 BvR 2783/06 -). Die in den vorliegend angegriffenen

fachgerichtlichen Eilbeschlüssen zugrunde gelegte und in erheblichem Maße auf die Absicht und das erkennbare und

ernsthafte Bemühen des Freistaats Bayern gestützte Einschätzung, die im Sportwetten-Urteil (BVerfGE 115, 276)

aufgestellten Anforderungen an das staatliche Wettangebot würden beachtet, weil keine ernstlichen Zweifel daran

bestünden, dass mit den vom Freistaat Bayern eingeleiteten Maßnahmen ein Mindestmaß an Konsistenz hergestellt

werden würde und in weiten Teilen schon hergestellt sei, können - abhängig vom Vorbringen des Beschwerdeführers

zum Werbe- und Vertriebsverhalten der bayerischen Staatlichen Lotterieverwaltung - zwar im Rahmen einer nur

summarischen Prüfung ausreichen. Im Hauptsacheverfahren wird dies der notwendigen Ausrichtung der Prüfung auf

die tatsächliche Herstellung des erforderlichen Mindestmaßes an Konsistenz aber nicht ohne weiteres gerecht.

3. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.

III.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

Papier

Bryde

Schluckebier