Urteil des BVerfG vom 14.03.2017

BVerfG: verfassungskonforme auslegung, mehrheitswahl, drucksache, wahlkreis, verfassungsgeber, wahlrecht, wähler, wahlergebnis, gestaltungsspielraum, ex tunc

Gericht:

Landesverfassungsgericht

Schleswig-Holstein

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

LVerfG 3/09

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Leitsatz

1. Art. 3 Abs. 3 Satz 1 LV und § 57 LWahlG stehen der Zulässigkeit eines

Normenkontrollverfahrens gegen wahlrechtliche Vorschriften nicht entgegen.

2. Der Verfassungsgeber hat die Zahl der Abgeordneten im Landesparlament

festgelegt (Art. 10 Abs. 2 Satz 1 und 2 LV). Trotz der zugleich vorgesehenen Möglichkeit

der Erhöhung durch Überhang- und Ausgleichsmandate (Art. 10 Abs. 2 Satz 4 LV)

verpflichtet dies den Gesetzgeber, ein Landeswahlrecht zu schaffen, das in der

politischen Realität die Entstehung von Überhang- und ihnen folgend

Ausgleichsmandaten so weit wie möglich verhindert.

3. Das Wahlsystem zum Schleswig-Holsteinischen Landtag ist nach Art. 10 Abs. 2 Satz

3 LV als personalisierte Verhältniswahl ausgestaltet (im Anschluss an BVerfG, Urteil

vom 5. April 1952 - 2 BvH 1/52 - BVerfGE 1, 208 ff.; und Beschluss vom 14. Februar

2005 - 2 BvL 1/05 -, Juris). Der aus dem Grundsatz der Wahlgleichheit des Art. 3 Abs. 1

LV folgende Grundsatz der Erfolgswertgleichheit wird durch die speziellere Vorschrift des

Art. 10 Abs. 2 Satz 5 LV konkretisiert und verstärkt. Als verbundenes und einheitliches

Wahlsystem schließt es ein die Grundsätze der Mehrheits- und Verhältniswahl

nebeneinander stellendes Grabensystem aus.

4. Die im Zusammenspiel von § 1 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2, § 3 Abs. 5 sowie § 16

LWahlG angelegte Möglichkeit der deutlichen Überschreitung der Regelgröße des

Landtages von 69 Abgeordneten bei gleichzeitigem Entstehen ungedeckter Mehrsitze

führt zu einer ungleichen Gewichtung der Wählerstimmen. Dadurch werden sowohl der

Grundsatz der Wahlgleichheit aus Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 10 Abs. 2 Satz 5

LV als auch die Verfassungsvorgabe des Art. 10 Abs. 2 Satz 1 und 2 LV, die Regelgröße

von 69 Abgeordneten möglichst nicht zu überschreiten, verfehlt.

Tenor

§ 1 Absatz 1 Satz 2 und Absatz 2, § 3 Absatz 5 und § 16 des Wahlgesetzes für den

Landtag von Schleswig-Holstein in der Fassung der Bekanntmachung vom 7.

Oktober 1991 (Gesetz-und Verordnungsblatt Seite 442, berichtigt Seite 637),

zuletzt geändert durch Gesetz vom 30. März 2010 (Gesetz- und Verordnungsblatt

Seite 392) sind in ihrem Zusammenspiel mit Artikel 3 Absatz 1 in Verbindung mit

Artikel 10 Absatz 2 der Landesverfassung unvereinbar.

Gründe

Die Antragsteller wenden sich mit der abstrakten Normenkontrolle gegen § 3 Abs.

5 Satz 3 des Wahlgesetzes für den Landtag von Schleswig-Holstein

(Landeswahlgesetz - LWahlG), der im Falle des Entstehens von

Überhangmandaten einen nur begrenzten Sitzausgleich vorsieht.

1. Die maßgeblichen Vorschriften der Landesverfassung (LV) lauten:

Artikel 10

Funktion und Zusammensetzung des Landtages

(1) […]

(2) Der Landtag besteht aus fünfundsiebzig Abgeordneten. Ab der 16.

Wahlperiode besteht der Landtag aus neunundsechzig Abgeordneten. Sie

werden nach einem Verfahren gewählt, das die Persönlichkeitswahl mit den

Grundsätzen der Verhältniswahl verbindet. Die in Satz 1 genannte Zahl

ändert sich nur, wenn Überhangoder Ausgleichsmandate entstehen oder

wenn Sitze leer bleiben. Das Nähere regelt ein Gesetz, das für den Fall des

Entstehens von Überhangmandaten Ausgleichsmandate vorsehen muss.

2. § 1 Abs. 1 Satz 1 des Wahlgesetzes für den Landtag von Schleswig-

Holstein(Landeswahlgesetz - LWahlG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 7.

Oktober 1991 (GVOBl S. 442, ber. S. 637), zuletzt geändert durch Gesetz vom 30.

März 2010 (GVOBl S. 392) legt fest, dass der Landtag aus 69 Abgeordneten

vorbehaltlich der sich aus diesem Gesetz ergebenden Abweichungen besteht. § 1

Abs. 2 LWahlG bestimmt, dass jede Wählerin und jeder Wähler zwei Stimmen hat;

eine Erststimme für die Wahl einer Bewerberin oder eines Bewerbers im Wahlkreis,

eine Zweitstimme für die Wahl einer Landesliste. Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 LWahlG

werden von der Gesamtzahl der Abgeordneten 40 durch Mehrheitswahl in den

Wahlkreisen und die übrigen durch Verhältniswahl aus den Landeslisten der

Parteien auf der Grundlage der abgegebenen Zweitstimmen und unter

Berücksichtigung der in den Wahlkreisen erfolgreichen Bewerberinnen und

Bewerber gewählt. Hierzu wird das Land in 40 Wahlkreise eingeteilt, § 16 Abs. 1

LWahlG. Die Bevölkerungszahl eines Wahlkreises darf nicht mehr als 25 v. H. von

der durchschnittlichen Bevölkerungszahl der Wahlkreise abweichen (§ 16 Abs. 3

Satz 1 LWahlG). Maßgebend ist die vom Statistischen Amt für Hamburg und

Schleswig-Holstein fortgeschriebene Bevölkerungszahl nach dem Stand vom 30.

Dezember des vierten Jahres vor der Wahl (§ 16 Abs. 3 Satz 2 LWahlG). Im

Wahlkreis ist gewählt, wer die meisten Stimmen erhalten hat, § 2 Satz 1 LWahlG.

6Das weitere Verfahren ist in § 3 LWahlG wie folgt geregelt:

3. Erstmals in der schleswig-holsteinischen Wahlgeschichte seit 1947 ist es bei der

Wahl zum Schleswig-Holsteinischen Landtag vom 27. September 2009 zur

Entstehung „ungedeckter“ Mehrsitze (Überhangmandate) gekommen (vgl. die

Aufstellung „Wahlen in Schleswig-Holstein seit 1947“, Sitzverteilung, Statistisches

Amt für Hamburg und Schleswig-Holstein 2009). Nach dem endgültigen

Wahlergebnis (Bekanntmachung im Amtsblatt Nr. 44 vom 2. November 2009, S.

1129, Berichtigung im Amtsblatt Nr. 7 vom 15. Februar 2010, S. 214) errang die

CDU einen verhältnismäßigen Sitzanteil von 23 Sitzen, gewann aber zugleich 34

Wahlkreise. Obwohl der Landtag nun aus 95 statt 69 Abgeordneten besteht,

blieben von den elf Mehrsitzen der CDU drei ungedeckt.

9Mehrsitze waren zwar auch schon bei früheren Wahlen entstanden, doch wurden

diese durch die Anzahl an weiteren Sitzen im Rahmen des Verhältnisausgleichs

vollständig gedeckt: Nach dem endgültigen Wahlergebnis von 1992 errang die SPD

einen verhältnismäßigen Sitzanteil von 38 Sitzen, gewann aber zugleich alle 45

Wahlkreise (Amtsbl. S. 292, 295). Im Jahr 2000 errang sie einen verhältnismäßigen

Sitzanteil von 34 Sitzen und gewann 41 Wahlkreise (Amtsbl. S. 206, 219). Die

jeweils errungenen sieben Mehrsitze gingen in den 14 weiteren Sitzen vollständig

auf, der Landtag bestand aus 89 statt 75 Sitzen.

II.

Die Antragsteller beantragen festzustellen,

dass § 3 Abs. 5 Satz 3 des Wahlgesetzes für den Landtag von Schleswig-Holstein

gegen Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 10 Abs. 2 Satz 5 der Landesverfassung

verstößt und nichtig ist.

Zur Begründung tragen sie im Wesentlichen vor, die Wahlgleichheit verlange im

System der mit den Grundsätzen der Verhältniswahl verbundenen

Persönlichkeitswahl, dass jeder Stimme der gleiche Erfolgswert zukomme. Um dies

auch bei der Entstehung von Überhangmandaten sicherzustellen, müsse der

Gesetzgeber nach Art. 10 Abs. 2 Satz 5 LV Ausgleichsmandate vorsehen. Anders

als das Grundgesetz enthalte die Landesverfassung damit eine ausdrückliche

Regelung zu Überhang- und Ausgleichsmandaten. Diese ziele auf „mehr

Gleichheit“, so dass eine Begrenzung der Ausgleichsmandate nicht zulässig sei.

Nur wenn für jedes Überhangmandat ein Ausgleichsmandat zugeteilt werde,

ergebe sich eine Sitzverteilung, die die Proportionalität zwischen

Zweitstimmenanteil und Sitzanteil wahre.

Diesen verfassungsrechtlichen Vorgaben sei der Gesetzgeber mit § 3 Abs. 5 Satz

2 LWahlG zwar im Grundsatz nachgekommen. Das Wahlergebnis vom 27.

September 2009 zeige jedoch, dass die in § 3 Abs. 5 Satz 3 LWahlG enthaltene

Begrenzung der weiteren Sitze zur Verzerrung des Erfolgswerts der

Wählerstimmen und zu einer grundlegenden Änderung der Mehrheitsverhältnisse

im Landtag führe, sobald es zu ungedeckten Mehrsitzen komme. Diese

Verzerrung sei strukturell bedingt. Aufgrund der sich langfristig ergebenden

Verschiebungen im Wahlverhalten mache die vom Gesetzgeber festgelegte Anzahl

der Wahlkreise die Entstehung einer erheblichen Anzahl von Überhangmandaten

von vornherein wahrscheinlich. Je geringer der Anteil der Stimmen derjenigen

Parteien ausfalle, die regelmäßig eine große Anzahl von Wahlkreisen für sich

gewinnen, desto größer sei die Gefahr, dass die Übereinstimmung zwischen

Stimmenverhältnis und Sitzverteilung regelhaft gefährdet sei. Derzeit belaufe sich

das Verhältnis der Wahlkreise in Schleswig-Holstein zur Normgröße des Landtags

von 69 Sitzen bei 40 Wahlkreisen auf knapp 58 %. Zugleich sei der Anteil der auf

die CDU und die SPD zusammen entfallenden Stimmanteile in der Verhältniswahl

2009 auf 56,9 % zurückgegangen.

Mit der Begrenzung des Sitzausgleichs überschreite der Gesetzgeber seinen

Gestaltungsspielraum. Dies gelte unabhängig davon, wie man § 3 Abs. 5 Satz 3

LWahlG auslege. Selbst wenn sich die Annährung an die Proportionalität durch

einen höheren Deckelungsfaktor verbessere (indem man beispielsweise statt des

Doppelten das Dreifache der Mehrsitze nehme), ändere dies nichts daran, dass

zugunsten einer Beschränkung der Größe des Landtags eine - gegebenenfalls

erhebliche - Disproportionalität der Sitzverteilung in Kauf genommen werde.

III.

1. Der Landtag hält den Normenkontrollantrag für unzulässig, solange parallel

noch ein vorrangiges Wahlprüfungsverfahren anhängig sei. Der Antrag sei zudem

unbegründet.

Der Wortlaut des Art. 10 Abs. 2 LV gebiete keinen „Vollausgleich“. Er gebe in Satz

5 zwar vor, dass Ausgleichsmandate vorzusehen seien, besage aber nicht, wie

viele. Insofern habe der Gesetzgeber einen weiten Gestaltungsspielraum.

Entstehungsgeschichtlich sei die im zeitlichen Zusammenhang stehende

Änderung des Landeswahlgesetzes als verfassungskonforme Konkretisierung des

gleichzeitig beschlossenen Art. 10 Abs. 2 LV anzusehen. Obwohl Art. 10 Abs. 2 LV

eine stärkere Berücksichtigung der Grundsätze der Verhältniswahl bezwecke, sei

ein Wahlverfahren allein nach Verhältnismäßigkeitsgrundsätzen ausgeschlossen.

Vielmehr sei vorrangig der in den Elementen der Persönlichkeitswahl zum

Ausdruck kommende Wählerwille zu respektieren. Hier liege in Schleswig-Holstein

traditionell und historisch gewachsen ein deutliches Mehrgewicht.

Die Einschränkung der verhältniswahlrechtlichen Erfolgswertgleichheit aller

abgegebenen Stimmen bei der Entstehung nicht vollständig ausgeglichener

Überhangmandate durch § 3 Abs. 5 Satz 3 LWahlG sei im System der vom

schleswigholsteinischen Verfassungsgeber vorgesehenen, um Elemente der

Verhältniswahl ergänzten Persönlichkeitswahl angelegt. Der Erfolgswertgleichheit

komme hier nur eine von vornherein begrenzte Tragweite zu, weil der Proporz nach

Zweitstimmen nicht zum ausschließlichen Verteilungssystem erhoben werde. § 3

Abs. 5 Satz 3 LWahlG diene zudem dem verfassungsrechtlich anerkannten Zweck,

die Funktionsfähigkeit des Parlaments durch Begrenzung des Anwachsens der

Zahl seiner Mitglieder zu gewährleisten. Die Entscheidung, ab wann eine

Vergrößerung des Landtags nicht mehr hinnehmbar sei, obliege dem Gesetzgeber

im Rahmen seines weiten Gestaltungsspielraums.

2. Die Landesregierung hat das ihr zustehende Äußerungsrecht nicht

wahrgenommen.

3. Das Gericht hat der Landeswahlleiterin sowie den im Landtag vertretenen

Fraktionen Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.

a) Die Landeswahlleiterin weist darauf hin, dass bei Anwendung des § 3 Abs. 5

LWahlG auf die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung zum inhaltsgleichen § 10

Abs. 4 des Gesetzes über die Wahlen in den Gemeinden und Kreisen in Schleswig-

Holstein (Gemeinde- und Kreiswahlgesetz - GKWG) in der Fassung vom 19. März

1997 (GVOBl S. 151), zuletzt geändert durch Gesetz vom 16. September 2009

(GVOBl S. 572) zurückzugreifen sei, der als Vorbild für § 3 Abs. 5 LWahlG gedient

habe. Danach seien Parteien, die über Mehrsitze verfügen, in den (weiteren)

Verhältnisausgleich einzubeziehen, so dass bei der Verteilung der „weiteren Sitze“

auch die noch nicht verbrauchten Höchstzahlen der „Mehrsitzpar-teien“ zu

verwenden seien.

Der dem Gesetzgeber für die Verbindung der beiden in Art. 10 Abs. 2 Satz 3 LV

vorgesehenen Wahlsysteme eingeräumte Gestaltungsspielraum sei gewahrt und

dessen Ausgestaltung mit dem Grundsatz der Wahlgleichheit vereinbar.

Maßgeblich sei allein, dass die Wahlgleichheit in jedem der beiden miteinander

verbundenen Wahlsysteme jeweils für sich betrachtet eingehalten werde. Wenn für

das Bundesrecht anerkannt sei, dass sich das System der Mehrheitswahl

gegenüber dem der Verhältniswahl so weit durchsetzen dürfe, dass bei Zulassung

von Überhangmandaten keinerlei Ausgleich gewährt werde, müsse auch die vom

Landesgesetzgeber gewählte „Zwischenlösung“ mit einem nur begrenzten

Verhältnisausgleich zulässig sein. Für den Ausgleich von Überhangmandaten

räume Art. 10 Abs. 2 LV dem Gesetzgeber einen Gestaltungsspielraum ein. Der

Verfassungsgeber habe hier bewusst keine Festlegung getroffen, um mit Blick auf

die Funktionsfähigkeit des Parlaments eine Begrenzung zu ermöglichen.

b) Die FDP- Fraktion unterstützt die Auslegung des § 3 Abs. 5 Satz 3 LWahlG durch

die Landeswahlleiterin. Der Gesetzgeber habe eine sachlich begründete und

verfassungskonforme Ausgleichsregelung geschaffen. Die Verfassung gebe

lediglich vor, dass eine Regelung zu Ausgleichsmandaten vorzusehen sei

einschließlich der Möglichkeit zu deren Begrenzung etwa im Interesse der

Funktionsfähigkeit des Parlaments. Bei dem gewählten Ausgleichsverfahren müsse

es sich nicht um das bestmögliche handeln, es müsse sich gegenüber dem

Wahlwettbewerb lediglich neutral verhalten. Ob es daneben sinnvollere

Ausgestaltungsmöglichkeiten gebe oder ob in der Vergangenheit bereits versucht

worden sei, die konkrete Ausgestaltung des vorgegebenen Wahlsystems zu

ändern, sei bei der Auslegung und Bewertung des gegenwärtig geltenden

Wahlrechts unerheblich.

Der Rechtsweg zum Landesverfassungsgericht ist eröffnet. Es handelt sich um

einen Antrag nach Art. 44 Abs. 2 Nr. 2 LV, § 3 Nr. 2 LVerfGG.

Der Normenkontrollantrag ist auch zulässig. Die Antragsteller sind gemäß Art. 44

Abs. 2 Nr. 2 LV, § 39 LVerfGG antragsberechtigt. Sie machen Zweifel an der

Vereinbarkeit einer Norm des Landesrechts, nämlich § 3 Abs. 5 Satz 3 LWahlG, mit

der Landesverfassung geltend (§ 40 Nr. 1 LVerfGG).

Anders als im vorangegangenen Verfahren auf Erlass einer einstweiligen

Anordnung (Beschluss vom 15. Oktober 2009 - LVerfG 4/09 -, NordÖR 2009, 450,

Juris) stehen Art. 3 Abs. 3 LV und § 57 LWahlG der Zulässigkeit des

Hauptsacheantrags nicht entgegen. Ihr Anwendungsbereich ist nicht eröffnet.

Anderenfalls würde die Zulässigkeit der gerichtlichen Normenkontrolle vom

zufälligen Zeitpunkt ihrer Einleitung beziehungsweise der gerichtlichen

Entscheidung abhängig gemacht.

Nach Art. 3 Abs. 3 Satz 1 LV steht die Wahlprüfung dem Landtag zu. Seine

Entscheidung unterliegt der gerichtlichen Kontrolle (Art. 3 Abs. 3 Satz 2 LV). § 57

LWahlG bestimmt, dass Entscheidungen und Maßnahmen, die sich unmittelbar auf

das Wahlverfahren beziehen, nur mit den Rechtsbehelfen angefochten werden

können, die in diesem Gesetz und in den aufgrund dieses Gesetzes erlassenen

Verordnungen sowie im Wahlprüfungsverfahren vorgesehen sind. Eingeschränkt ist

damit die Anfechtung solcher Entscheidungen und Maßnahmen, die die

zuständigen Wahlorgane und -behörden auf der Grundlage der geltenden

Wahlrechtsnormen im Rahmen eines konkreten Wahlverfahrens getroffen haben

(Beschluss vom 15. Oktober 2009 a.a.O., Juris Rn. 18 m.w.N.). Hierzu gehört auch

die Ermittlung und Feststellung des Wahlergebnisses.

Mit der begehrten einstweiligen Anordnung wäre es zu einer vorgezogenen

gerichtlichen Wahlprüfung gekommen, die sich unmittelbar auf das laufende

Wahlverfahren und die Feststellung des Wahlergebnisses ausgewirkt hätte. Denn

Ziel des Antrags war die vorläufige Nichtanwendung des § 3 Abs. 5 Satz 3 LWahlG.

Dies hätte zu einer wahlbezogenen Rechtskontrolle geführt, die § 57 LWahlG

gerade vermeiden will, um einen reibungslosen Ablauf der Landtagswahl zu

gewährleisten (Beschluss vom 15. Oktober 2009 a.a.O., Juris Rn. 18 m.w.N.).

Demgegenüber bezieht sich das in der Hauptsache eingeleitete Normenkontroll-

verfahren nicht auf den Vollzug wahlrechtlicher Normen im Rahmen eines

konkreten Wahlverfahrens, sondern auf die dem Vollzug zugrunde liegende Norm.

Ziel des Hauptsacheverfahrens ist nicht der Eingriff in eine laufende Wahlprüfung,

sondern die in die Zukunft gerichtete Überprüfung einer Norm des

Landeswahlrechts; es weist mithin einen anderen Streit- und

Verfahrensgegenstand auf (vgl. § 43 Abs. 2 Satz 1 LVerfGG). Die Ungültigkeit einer

Wahl oder die Unrichtigkeit des Wahlergebnisses können nur in einem

Wahlprüfungsverfahren festgestellt werden. Sie ergeben sich auch nicht aus einer

in einem anderen Verfahren festgestellten Verfassungswidrigkeit des

Wahlgesetzes (vgl. , Wahlprüfung in Deutschland, 2005, S. 161 f. m.w.N.;

, Streitgegenstand und Entscheidungswirkungen im Öffentlichen Recht,

1995, S. 575 f.; , in: Alternativkommentar zum Grundgesetz, 3. Aufl.

2001, Art. 41 Rn. 8 ; , in: , GG, Bd II, 2002,

Art. 41 Rn. 12, 29 m.w.N.; , Bundeswahlrecht, 3. Aufl. 1976, S. 415).

Der Antrag ist nur zum Teil begründet.

Ob die zahlenmäßige Begrenzung des Mehrsitzausgleichs in § 3 Abs. 5 Satz 3

LWahlG für sich betrachtet gegen den Grundsatz der Wahlgleichheit verstößt, kann

dahinstehen. Jedenfalls führt § 3 Abs. 5 LWahlG im Zusammenspiel mit den

Regelungen in § 1 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 und § 16 LWahlG in der mittlerweile

eingetretenen politischen Realität derzeit und in Zukunft dazu, dass der Landtag

die in Art. 10 Abs. 2 Satz 2 LV vorgeschriebene Abgeordnetenzahl von 69

regelmäßig verfehlt und so Überhangmandate und ihnen folgend

Ausgleichsmandate erst in einem nicht mehr vertretbaren Ausmaß entstehen

können. Dies ist mit der Verfassung (Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 10 Abs. 2

LV) unvereinbar. Eine verfassungskonforme Auslegung der Regelungen in § 1 Abs.

1 Satz 2 und Abs. 2, § 3 Abs. 5 und § 16 LWahlG ist nicht möglich.

Streitig ist, wie der Begriff „weitere Sitze“ in § 3 Abs. 5 Satz 3 LWahlG zu verstehen

ist, insbesondere, ob die zahlenmäßige Begrenzung der weiteren Sitze zu einem

nur „kleinen“ oder zu einem „großen Ausgleich“ führt. Als unklar gilt auch, wie sich

die Regelungen in § 3 Abs. 5 Satz 1 und in Satz 2 LWahlG zueinander verhalten.

Diese Fragen bedürfen hier zunächst keiner Klärung. Bei der abstrakten

Normenkontrolle ist die Auslegung des einfachen Rechts einer

verfassungsgerichtlichen Kontrolle entzogen. Das Gericht legt seiner Prüfung

vielmehr diejenige Auslegung zu Grunde, die die verfahrensgegenständliche

Vorschrift in der Rechtspraxis und insbesondere in der fachgerichtlichen

Rechtsprechung gefunden hat. Eine andere Auslegung kommt lediglich dann in

Frage, wenn sich die Norm gerade in der Auslegung der Rechtspraxis als mit der

Verfassung unvereinbar erweist und eine andere, verfassungskonforme Auslegung

möglich ist (Urteil vom 26. Februar 2010 - LVerfG 1/09 -, NordÖR 2010, 155 ff. =

Die Gemeinde SH 2010, 79 ff. = SchlHA 2010, 131 ff., Juris Rn. 52 m.w.N.; vgl.

auch BVerfG, Urteil vom 23. November 1999 - 1 BvF 1/94 - BVerfGE 101, 239 ff.,

Juris Rn. 79 m.w.N.).

In der wahlrechtlichen Praxis wird § 3 Abs. 5 Satz 3 LWahlG im Sinne eines „kleinen

Ausgleichs“ ausgelegt und angewendet. Verwiesen wird dabei auf die

Entstehungsgeschichte der Norm und auf die Rechtsprechung der

Verwaltungsgerichtsbarkeit zur Parallelvorschrift des § 10 Abs. 4 GKWG.

1. Bei der Wahl zum Schleswig-Holsteinischen Landtag vom 27. September 2009

ist wie folgt verfahren worden: Die CDU errang über die Mehrheitswahl in den

Wahlkreisen nach § 2 LWahlG elf Sitze mehr als ihr bei verhältnismäßiger

Aufteilung der 69 vorgesehenen Sitze nach ihrem Zweitstimmenanteil für die

Landesliste zugestanden hätten. Diese Sitze waren ihr nach § 3 Abs. 5 Satz 1

LWahlG (als Mehrsitze oder Überhangmandate) zu belassen. Zur

Wiederherstellung der verhältnismäßigen Sitzanteile wurden 22 weitere Sitze nach

dem in § 3 Abs. 5 Satz 2 und 3 LWahlG beschriebenen Verfahren verteilt und

besetzt. Bei der Verteilung dieser weiteren Sitze nach dem d’Hondtschen

Verfahren (Höchstzahlenverfahren, § 3 Abs. 3 Satz 2 LWahlG) wurden die

nächstfolgenden acht auf die CDU entfallenden Höchstzahlen einbezogen. Die sich

daraus ergebenden acht weiteren, über die Wahlkreise errungenen Sitze wurden

wiederum auf den verhältnismäßigen Sitzanteil angerechnet und entsprechend

besetzt (§ 3 Abs. 4 LWahlG). Auf diese Weise ergaben sich zusätzlich zu den 69

Sitzen 22 weitere Sitze, insgesamt also 91 Sitze (§ 3 Abs. 5 Satz 2 und 3 LWahlG),

in denen die acht Mehrsitze der CDU enthalten waren, die nach dem Ausgleich

durch ihren verhältnismäßigen Sitzanteil gedeckt waren, sowie 14 weitere Sitze für

die anderen Fraktionen (Ausgleichsmandate). Dies hatte zur Folge, dass drei

Mehrsitze auch nach dem Ausgleich ungedeckt blieben. Die sich so ergebende

erhöhte Gesamtsitzzahl von 94 wurde gemäß § 3 Abs. 5 Satz 4 LWahlG auf die

ungerade Zahl 95 erhöht (Amtsbl. 2009 S. 1129, 1139).

Diese Verfahrensweise bestätigte die Landeswahlleiterin im Rahmen ihres

Vorprüfungsberichts vom 14. Dezember 2009 und verwies zur Begründung -

ebenso wie in ihren späteren Stellungnahmen - auf die Entstehungsgeschichte des

§ 3 Abs. 5 LWahlG und dessen Systematik (siehe Landtags-Umdruck 17/117, S.

37). Bereits anlässlich der Ausschussberatung eines früheren Entwurfs für eine

Änderung des Landeswahlgesetzes (Landtags-Drucksache 16/2152) hatte die Lan-

deswahlleiterin erklärt, dass sie sich bei der Anwendung des § 3 Abs. 5 LWahlG an

die mittlerweile gefestigte Rechtsprechung der schleswig-holsteinischen

Verwaltungsgerichtsbarkeit zu der parallel im Kommunalwahlrecht geltenden

Regelung des § 10 Abs. 4 GKWG halte. Die Rechtslage sei deshalb so geklärt, wie

sie auch das Innenministerium im Rahmen der Kommunalwahl immer vertreten

habe (IR 16/103, Sitzung vom 3. Juni 2009, S. 10).

2. Fachgerichtliche Rechtsprechung zu § 3 Abs. 5 LWahlG findet sich nicht. Die

Rechtsprechung der schleswig-holsteinischen Verwaltungsgerichtsbarkeit zu § 10

Abs. 4 GKWG kommt zum gleichen Ergebnis wie die dargestellte Praxis. Das

Verwaltungsgericht folgerte ursprünglich aus dem Urteil des Schleswig-

Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts vom 22. November 2000 (- 2 L 25/00 -,

NordÖR 2001, 69 ff. = NVwZ-RR 2001, 529 f. = Die Gemeinde SH 2001, 69 =

SchlHA 2001, 190, Juris Rn. 38), dass die für den Verhältnisausgleich maßgeblichen

Mehrsitze nicht auf die weiteren Sitze anzurechnen seien (vgl. VG Schleswig, Urteil

vom 15. Dezember 2005 - 6 A 237/05 -). Nach der Kommunalwahl im Mai 2008

änderte es seine Auffassung zur Sitzverteilung ausdrücklich. Seitdem interpretiert

das Verwaltungsgericht § 10 Abs. 4 Satz 2 GKWG dahingehend, dass bei dem

Verhältnisausgleich auf sämtliche nachfolgenden Höchstzahlen, die nach der auf

den letzten regulären Sitz entfallenden Höchstzahl kämen, weitere Sitze zu

verteilen seien. Der „weitere Sitz“ sei der Oberbegriff für Mehrsitze und für

Ausgleichsmandate, die sich aus der Weiterrechnung ergäben (vgl. Urteil vom 18.

Dezember 2008 - 6 A 150/08 -; ebenso Urteil vom 2. Juni 2009 - 6 A 162/08 -).

Dem schloss sich das Oberverwaltungsgericht an (vgl. Beschluss vom 15.

September 2009 - 2 LA 36/09 -, Juris Rn. 7 f.). Auch die Kommentarliteratur zu § 10

GKWG stimmt mit der Praxis der Landeswahlleiterin und der zitierten

Rechtsprechung überein (vgl. , GKWG, in: Praxis der

Kommunalverwaltung, Dezember 2007, § 10 Anm. 5).

3. Der verfassungsrechtlichen Überprüfung ist nach alledem eine Auslegung des §

3 Abs. 5 Satz 3 LWahlG zugrunde zu legen, die nur einen „kleinen Ausgleich“

erlaubt, bei dem die Mehrsitze in den Verhältnisausgleich nach § 3 Abs. 5 Satz 2

LWahlG durch Verteilung weiterer Sitze auf die nächstfolgenden Höchstzahlen

einzubeziehen sind; „weitere Sitze“ sind danach nicht nur Ausgleichssitze, sondern

auch die bereits errungenen Mehrsitze.

II.

Anders als das Grundgesetz für den Bundestag (vgl. Art. 38 GG) enthält die

Landesverfassung neben der Festlegung auf die allgemeinen

Wahlrechtsgrundsätze in Art. 3 Abs. 1 LV verschiedene Regelungen über die

Besetzung des Landtages und die Wahlen hierzu in Art. 10 Abs. 2 LV. Die

Verfassungsbestimmung des Art. 10 Abs. 2 LV gibt nicht nur das Wahlsystem für

die Landtagswahl vor. Sie verpflichtet zugleich den Gesetzgeber ein

Landeswahlrecht zu schaffen, das in der politischen Realität die Entstehung von

Überhang- und ihnen folgend Ausgleichsmandaten so weit wie möglich verhindert,

um so seine weitere Vorgabe, nämlich die Zahl von möglichst nicht mehr als 69

Abgeordneten, einzuhalten.

Während Art. 10 Abs. 2 Satz 1 und 2 LV die Anzahl der für den Landtag

vorgesehenen Abgeordneten festlegen, sieht Satz 4 vor, dass sich diese Zahl

ändert, wenn nach einer Wahl Überhang- oder Ausgleichsmandate entstehen oder

Sitze leer bleiben. Art. 10 Abs. 2 Satz 3 LV bestimmt als Wahlsystem eine

Verbindung der Persönlichkeitswahl mit den Grundsätzen der Verhältniswahl.

Daran anknüpfend macht Art. 10 Abs. 2 Satz 5 LV eine weitere Vorgabe für den

Gesetzgeber: Für den Fall des Entstehens von Überhangmandaten muss das

Wahlgesetz Ausgleichsmandate vorsehen. Diese Vorgabe dient der Wahrung und

Stärkung des Grundsatzes der Wahlgleichheit aus Art. 3 Abs. 1 LV. Sie macht die

Ausgleichsmandate „verfassungsfest“. Der Gesetzgeber hat dafür Sorge zu

tragen, dass die in der Verhältniswahl angelegte Übereinstimmung zwischen

Stimmenverhältnis und Sitzverhältnis wieder hergestellt wird und es so bei einer

repräsentativen Wiedergabe des Wählerwillens bleibt, und zwar unter der Vorgabe,

dass die Größe des Landtages die Sitzzahl von 69 Abgeordneten möglichst

erreicht, allenfalls geringfügig übersteigt.

1. Nachdem die Zahl der Abgeordneten zunächst mit 75 festgelegt worden war

(Art. 10 Abs. 2 Satz 1 LV), erfolgte zur 16. Wahlperiode durch Gesetz vom 13. Mai

2003 (GVOBl S. 279) eine Absenkung auf 69 Abgeordnete (Art. 10 Abs. 2 Satz 2

LV). Auch wenn sich weder aus dem Nebeneinander dieser beiden Aussagen noch

aus den originären Gesetzesmaterialien ergibt, dass der Verfassungsgeber damit

eine zahlenmäßig unbedingt verbindliche Zielvorgabe treffen wollte, zeigt sich

doch sowohl am Wortlaut als auch an den weiteren Debatten im Landtag, welche

Bedeutung er dieser Festlegung in Art. 10 Abs. 2 Satz 1 und 2 LV beimisst.

a) Bereits der Umstand, dass die Vorgabe von 75 Abgeordneten in Art. 10 Abs. 2

Satz 1 LV nicht durch die nun geltende Zahl von 69 Abgeordneten ersetzt,

sondern diese neue Vorgabe zusätzlich in die Verfassung aufgenommen wurde,

zeigt, dass der Verfassungsgeber eine deutliche Verkleinerung des Landtages

gewollt hat. In dem Nebeneinander dieser beiden Zielgrößen wird eine Tendenz

aufgezeigt. Insgesamt kommt damit die Erwartung des Verfassungsgebers zum

Ausdruck, dass der Landtag die Zahl von 69 Abgeordneten regelmäßig nicht

überschreiten soll. Als Regelgröße verstanden folgt daraus, dass die Entstehung

von Überhangmandaten - und der damit einhergehende Anfall von

Ausgleichsmandaten - zu begrenzen ist. Zu einer Überschreitung soll es nur

ausnahmsweise und dann nur in geringem Maße kommen.

b) Dies wird durch die Entstehungsgeschichte bestätigt. Die erste Festschreibung

der Abgeordnetenzahl in der Verfassung beruhte auf einem entsprechenden

Vorschlag der Enquete-Kommission für eine neue Landesverfassung vom 7.

Februar 1989 (Landtags-Drucksache 12/180). Die Abgeordnetenzahl sollte

ungerade sein und im Interesse verfassungspolitischer Kontinuität nicht zur

Disposition der jeweiligen Regierungsmehrheit stehen. Bei der Anzahl selbst

orientierte man sich an den seit 1947 im Landeswahlgesetz vorgesehenen Zahlen

von 70, 69, 73 und zuletzt 74 Abgeordneten (Landtags-Drucksache 12/180, S. 153

ff.), die bis dahin noch nie überschritten worden waren (vgl. die Aufstellung

„Wahlen in Schleswig-Holstein seit 1947“, Sitzverteilung, Statistisches Amt für

Hamburg und Schleswig-Holstein 2009). Die von der Enquete-Kommission

vorgeschlagene Zahl von 75 Abgeordneten wurde im weiteren Verlauf der

Verfassungsreform nicht mehr diskutiert.

Zu einer Diskussion kam es jedoch nach der Wahl zum 13. Landtag 1992, bei der

die SPD sämtliche 45 Direktmandate gewann und sich die Zahl der Abgeordneten

von 75 auf 89 erhöhte. Eine interfraktionelle Verhandlungsgruppe sollte klären, wie

man eine solche Vergrößerung des Landtages durch Überhangmandate künftig

verhindern könne. CDU- und FDP- Fraktion reagierten mit einem (später

abgelehnten) Gesetzentwurf, mit dem unter anderem die Zahl der Wahlkreise von

45 auf 37 reduziert werden sollte (Landtags-Drucksache 13/2026), um zu

gewährleisten, dass der Landtag auch in Zukunft nur die in der Verfassung

vorgesehenen 75 Abgeordneten habe und nicht weiter vergrößert werde. Schon

nach Auffassung der Enquete-Kommission sei die Funktion des Landtages mit 75

Abgeordneten am besten gewährleistet; mehr als 75 Abgeordnete würden die

Effizienz nicht mehr steigern (PlPr 13/65, S. 4431 f., 4438). Nach Auffassung der

SPD- Fraktion war die Zahl von 75 Abgeordneten kein exaktes Ziel, sondern nur

eine Ausgangszahl, die sich durch Überhang- und Ausgleichsmandate erhöhe, so

dass auch 89 Abgeordnete noch von der Verfassung gedeckt seien (PlPr 13/65, S.

4436, 4447). Zugleich gab sie aber Anfang 1994 ein Gutachten des

Wissenschaftlichen Dienstes in Auftrag und beantragte im Landtag eine Prüfung

durch den Innen- und Rechtsausschuss, durch welche rechtlichen Maßnahmen bei

künftigen Wahlen „die Zahl von 75 Landtagsmandaten nicht oder nicht wesentlich

überschritten“ werden würde (Landtags-Drucksache 13/2003).

Nachdem der 15. Landtag nach der Wahl im Jahr 2000 erneut auf 89 Abgeordnete

angewachsen war, brachte die FDP- Fraktion einen Gesetzentwurf zur Änderung

des Wahlgesetzes ein. Dieser Gesetzentwurf sah unter anderem eine Reduzierung

der Zahl der Wahlkreise vor (Landtags-Drucksache 15/55), um so „der Verfassung

zu mehr Verfassungswirklichkeit zu verhelfen“. Nur so sei zu gewährleisten, dass

die Einhaltung der verfassungsmäßig vorgegebenen Zahl von Abgeordneten kein

Zufall bleibe, sondern zur Regel werde (PlPr 15/2, S. 74). In der nachfolgenden

Debatte waren sich die Abgeordneten darüber einig, dass die Anzahl von 75

Abgeordneten „regulär und angemessen“ sei und eine „funktionsfähige Größe“

darstelle (PlPr 15/2, S. 76, 81). In der 2. Lesung sprach man von einem

„Verfassungsziel“ und von einer „Regelgröße“, die nicht erheblich überschritten

werden dürfe (PlPr 15/76, S. 5731, 5735). Mit Blick auf die mittlerweile geplante

Absenkung auf 69 Abgeordnete zog der Abgeordnete Kubicki in Erwägung, ob der

Gesetzgeber nicht von Verfassungs wegen gezwungen sei, das Wahlrecht so

auszugestalten, dass die vorgegebene Sollzahl optimal erreicht werde. Jedenfalls

dürfe sich der Gesetzgeber von den Verfassungsgrundsätzen nicht entfernen (PlPr

15/76, S. 5736). Ebenso bestand schließlich während der Debatte zur

Verfassungsänderung von 2003 Einigkeit darüber, dass es sich auch bei der Zahl

von 69 Abgeordneten um eine regulär vorgesehene Zahl handeln könne, die sich

im Einzelfall durch Überhang- und Ausgleichsmandate erhöht. Die Verkleinerung

des Landtags war zwar im Wesentlichen motiviert durch eine erforderlich

gewordene Diätenstrukturreform (vgl. IR 15/75, S. 13 und PlPr 15/86, Redebeiträge

Puls, S. 6549; Kubicki, S. 6559; Hinrichsen, S. 6300, 6557), doch sollte es jedenfalls

im Ergebnis nicht noch einmal zu einem Anwachsen des Landtags auf 89

Abgeordnete kommen. Als erstrebenswert wurde vielmehr eine endgültige Größe

von höchstens 75 bis 77 Abgeordneten erachtet (PlPr 15/83, S. 6294 ff. und 15/86,

S. 6548 ff.).

2. Als weitere Verfassungsvorgabe schreiben Art. 10 Abs. 2 Satz 3 bis 5 LV das

Wahlsystem zum Schleswig-Holsteinischen Landtag vor. Dieses lässt sich als

„personalisierte Verhältniswahl“ charakterisieren und stellt ein verbundenes

einheitliches Wahlsystem dar (Art. 10 Abs. 2 Satz 3 LV). In dem so

charakterisierten Wahlsystem kommt dem aus dem Grundsatz der Wahlgleichheit

des Art. 3 Abs. 1 LV folgenden Grundsatz der Erfolgswertgleichheit nicht eine nur

begrenzte, sondern eine das einheitliche Wahlsystem insgesamt umfassende

Bedeutung zu. Dementsprechend konkretisiert und verstärkt die speziellere

Vorschrift des Art. 10 Abs. 2 Satz 5 LV den aus dem Grundsatz der Wahlgleichheit

des Art. 3 Abs. 1 LV folgenden Grundsatz der Erfolgswertgleichheit. Insoweit

verbleibt dem Gesetzgeber nur ein eingeschränkter Gestaltungsspielraum.

a) Die Wahlgrundsätze des Art. 3 Abs. 1 LV stimmen überein mit denjenigen, die

nach Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG für die Wahlen zum Bundestag gelten. Zur

Übernahme dieser Grundsätze war der Landesverfassungsgeber im Rahmen des

Homogenitätsgebots gemäß Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG verpflichtet. Dies befolgend

sind sie 1949 in die Landessatzung aufgenommen worden (vgl. Urteil vom 26.

Februar 2010 - LVerfG 1/09 -, NordÖR 2010, 155 ff. = Die Gemeinde SH 2010, 79

ff. = SchlHA 2010, 131 ff., Juris Rn. 32 f.; Begründung der Landtagsvorlage 263/3 S.

188, VII.; , DV 1950, 129 <131>). Deshalb kann für die Auslegung des Art. 3

Abs. 1 LV auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 38 Abs.

1 Satz 1 GG zurückgegriffen werden (vgl. BVerfG, Urteil vom 13. Februar 2008 - 2

BvK 1/07 - BVerfGE 120, 82 ff., Juris Rn. 95 m.w.N.), soweit sich aus den

Wahlsystemen keine entscheidenden Unterschiede ergeben. Bei der

Ausgestaltung des Wahlsystems genießen die Länder im Rahmen der Bindung an

die Grundsätze des Art. 28 GG einen autonomen Spielraum (BVerfG, Beschluss

vom 16. Juli 1998 - 2 BvR 1953/95 - BVerfGE 99, 1 ff., Juris Rn. 46; Urteil vom 8.

Februar 2001 - 2 BvF 1/00 - BVerfGE 103, 111 ff., Juris Rn. 90; und Beschluss vom

14. Februar 2005 - 2 BvL 1/05 -, NordÖR 2005, 106 ff. = NVwZ 568 ff., = SchlHA

2005, 128 ff., Juris Rn. 29, Juris Rn. 29; vgl. auch in: ,

Grundgesetz - Kommentar - Band II, 2. Aufl. 2006, Art. 28 Rn. 70; , in:

, Verfassung des Landes Schleswig-Holstein,

Kommentar, 2006, Art. 3 Rn. 30; , in: ,

Verfassung des Landes Schleswig-Holstein, Kommentar, Art. 10 Rn. 64).

Der Grundsatz der Gleichheit der Wahl sichert die vom Demokratieprinzip

vorausgesetzte Egalität der Staatsbürger und gebietet, dass alle Staatsbürger das

aktive und passive Wahlrecht in möglichst gleicher Weise ausüben können.

Historisch betrachtet verbietet er für das aktive Wahlrecht eine unterschiedliche

Gewichtung der Stimmen etwa nach Vermögensverhältnissen,

Klassenzugehörigkeit, nach Bildung, Religion oder Geschlecht. Heute ist er im

Sinne einer strengen und formalen Gleichheit zu verstehen. Daraus folgt für das

Wahlgesetz, dass die Stimme einer und eines jeden Wahlberechtigten

grundsätzlich den gleichen Zählwert und die gleiche Erfolgschance haben muss.

Alle Stimmen sollen den gleichen Einfluss auf das Wahlergebnis haben (BVerfG,

Urteile vom 10. April 1997 - 2 BvF 1/95 -BVerfGE 95, 335 ff., Juris Rn. 67; vom 13.

Februar 2008 - 2 BvK 1/07 - BVerfGE 120, 82 ff., Juris Rn. 97; und vom 3. Juli 2008 -

2 BvC 1/07 u.a. - BVerfGE 121, 266 ff., Juris Rn. 91 f.). Dieser lässt sich naturgemäß

nur anhand einer ex post Betrachtung ermitteln (vgl. , JZ 2002, 469 <472>).

Die Wahlgleichheit ist nach allgemeiner Auffassung kein Kriterium für die Auswahl

des Wahlsystems, sondern bildet lediglich die Grundlage für dessen Ausgestaltung

(vgl. , Bundeswahlgesetz, 8. Aufl. 2009, § 1 Rn. 42; kritisch ,

DVBl. 1997, 737 <740>). Innerhalb der verschiedenen Wahlsysteme wirkt sie sich

unterschiedlich aus (vgl. BVerfG, Urteil vom 10. April 1997 a.a.O., Juris Rn. 68;

Beschluss vom 14. Februar 2005 a.a.O., Juris Rn. 29; und Urteil vom 13. Februar

2008 a.a.O., Juris Rn. 98; vgl. auch , Die Gleichheit der Wahl, 2003, S. 208 ff.),

je nach dem, ob das Wahlsystem personen- oder parteibezogen ist (vgl. ,

AöR 123 - 1998 - 233 <241 f.>). Maßgeblich ist stets, dass im Ergebnis keine

unsachliche Differenzierung des Stimmgewichts erfolgen darf (vgl. , a.a.O.,

Art. 3 Rn. 36 ff.).

aa) Da die Mehrheitswahl die enge persönliche Beziehung der Abgeordneten zum

Wahlkreis sichert, führen nur die für die Mehrheitskandidatin oder den

Mehrheitskandidaten abgegebenen Stimmen zur Mandatszuteilung, während die

auf Minderheitskandidaten entfallenden Stimmen unberücksichtigt bleiben. Hier

müssen - ex ante betrachtet - alle Wählerinnen und Wähler über den gleichen

Zählwert ihrer Stimmen hinaus die gleiche Erfolgschance haben, indem sie auf der

Grundlage möglichst gleich großer Wahlkreise und von daher mit annähernd

gleichem Stimmgewicht am Kreationsvorgang teilnehmen können (vgl. BVerfG,

Urteile vom 10. April 1997 a.a.O., Juris Rn. 65, 69; und vom 13. Februar 2008

a.a.O., Juris Rn. 98).

bb) Die Verhältniswahl bezweckt demgegenüber eine spiegelbildliche Darstellung

der parteipolitischen Ausrichtung der Wählerschaft im Parlament. Hierfür müssen

alle Wählerinnen und Wähler mit ihrer Stimme den gleichen Einfluss auf die

Zusammensetzung der Volksvertretung haben. Jede Partei soll im Parlament in

der Stärke vertreten sein, die dem Gesamtanteil der für sie im Wahlgebiet

abgegebenen Stimmen und damit ihrem politischen Gewicht entspricht (vgl.

BVerfG, Urteile vom 5. April 1952 - 2 BvH 1/52 - BVerfGE 1, 208 ff., Juris Rn. 115,

118 f.; vom 10. April 1997 - 2 BvF 1/95 - BVerfGE 95, 335 ff., Juris Rn. 64; und vom

3. Juli 2008 a.a.O., Juris Rn. 93). Dies erfordert ein Rechenverfahren, welches das

Verhältnis der Stimmen für die Parteilisten zu den Gesamtstimmen und eine

entsprechende Sitzzuteilung ermittelt, so dass jeder Stimme über die gleiche

Erfolgschance hinaus auch der gleiche Erfolgswert zukommt (vgl. BVerfG, Urteile

vom 5. April 1952 a.a.O., Juris Rn. 119; vom 10. April 1997 - 2 BvF 1/95 - a.a.O.,

Juris Rn. 70; vom 10. April 1997 - 2 BvC 3/96 - BVerfGE 95, 408 ff., Juris Rn. 41; vom

13. Februar 2008 a.a.O., Juris Rn. 99; und vom 3. Juli 2008 a.a.O., Juris Rn. 93,

stRspr.; vgl. auch: , Bundeswahlgesetz, 8. Aufl. 2009, § 1 Rn. 55).

cc) Mehrheitswahl und Verhältniswahl lassen sich in verschiedener Weise

miteinander verbinden (vgl. , Bundeswahlrecht, 3. Aufl. 1976, S. 11 f.; ,

a.a.O., S. 211). Ist eine Verbindung beider Wahlsysteme vorgesehen, muss der

Gesetzgeber das letztlich angestrebte Regelungsziel und das normative Umfeld

mit der spezifischen Ordnungsstruktur des ausgewählten Wahlsystems

systemgerecht und widerspruchsfrei aufeinander abstimmen (ebenso: StGH

Bremen, Urteil vom 8. April 2010 - St 3/09 -, NordÖR 2010, 198 ff. Rn. 50). Das

ausgewählte Wahlsystem ist in seinen Grundelementen einheitlich und folgerichtig

zu gestalten und darf keine strukturwidrigen Elemente enthalten. Dabei ist die

Gleichheit der Wahl nicht nur innerhalb des jeweiligen Abschnitts oder Systems zu

wahren (vgl. BVerfG, Urteile vom 5. April 1952 a.a.O., Juris Rn. 120; vom 10. April

1997 - 2 BvF 1/95 - a.a.O., Juris Rn. 71; und vom 13. Februar 2008 a.a.O., Juris Rn.

100 f., stRspr.; vgl. auch in:

Kommentar zur Landesverfassung Schleswig-Holstein, 1995, Art. 10 Rn. 19;

, in: , Verfassung des Landes Schleswig-

Holstein, Kommentar, 2006, Art. 10 Rn. 65), sondern es müssen darüber hinaus

die Teilwahlsysteme sachgerecht zusammenwirken (vgl. BVerfG, Urteil vom 10.

April 1997 - 2 BvF 1/95 - a.a.O., Juris Rn. 71; ebenso , Verfassung

des Landes Mecklenburg-Vorpommern, 2007, Art. 20 Rn. 30).

Entscheidend für die Ermittlung des Gleichheitsmaßstabs ist danach die

Charakterisierung des vom Gesetzgeber gewählten Verbindungswahlsystems. Nur

wenn das ausgewählte Wahlsystem beiden Teilwahlsystemen ihre Selbständigkeit

belässt, können auch die jeweils zu definierenden Maßstäbe auf das jeweilige

Wahlsystem beschränkt werden (sogenanntes Grabenwahlsystem). Wird hingegen

das ausgewählte Wahlsystem im Ergebnis von einem der beiden Teilwahlsysteme

maßgeblich definiert, muss dessen Gleichheitsmaßstab insgesamt Anwendung

finden (vgl. in: , Grundgesetz - Kommentar - Band IV,

Art. 38 Rn. 179 ; , Wahlrecht und Parteiensystem, 6. Aufl.

2009, S. 351 f.; , a.a.O., S. 211 ff.).

b) Das Wahlsystem zum Schleswig-Holsteinischen Landtag ist als „personalisierte

Verhältniswahl“ zu charakterisieren. Es stellt sich als ein verbundenes einheitliches

Wahlsystem dar, vgl. Art. 10 Abs. 2 Satz 3 bis 5 LV. Ein Grabenwahlsystem, in dem

die Grundsätze der beiden Wahlsysteme nebeneinander stehen, ist durch diese

Verfassungsbestimmung ausgeschlossen. Das Schleswig-Holsteinische

Landtagswahlsystem ist maßgeblich geprägt und im Ergebnis bestimmt von den

Grundsätzen der Verhältniswahl. Dem Maßstab der Erfolgswertgleichheit kommt

dabei eine übergreifende Tragweite zu; insgesamt muss jede Wählerstimme von

gleichem Gewicht sein.

aa) Schon vor Einführung des begrenzten Mehrsitzausgleichs und unter Geltung

des Einstimmenwahlrechts führte das Bundesverfassungsgericht in seiner Funktion

als Landesverfassungsgericht in seiner ersten Entscheidung zur

schleswigholsteinischen Sperrklausel aus, dass das Landtagswahlsystem Elemente

der Mehrheitswahl mit solchen der Verhältniswahl verbinde. Hinter der

Mehrheitswahl im Wahlkreis stehe der „Vollproporz in der radikalen Form“. Auch im

Falle der Kombination zweier Wahlsysteme dürfe der Verhältnisausgleich nicht

beliebig gestaltet werden. Eine ungleichmäßige Verwertung der Stimmen im

Verhältnisausgleich sei nicht damit zu rechtfertigen, dass die Parteien bei einer

Mehrheitswahl noch ganz anders benachteiligt würden. Wenn die Entscheidung für

einen zusätzlichen Verhältnisausgleich falle, müsse in diesem Teil des

Wahlverfahrens auch die Wahlgleichheit in ihrer spezifischen Ausprägung für die

Verhältniswahl beachtet werden. Dies gelte erst recht für das in Schleswig-Holstein

eingeführte Wahlsystem, „das letzten Endes auf eine rein verhältnismäßige

Verteilung der Mandate nach dem Wahlergebnis im ganzen Land mit bloß

zusätzlicher Prämie aus der Mehrheitswahl hinauslaufe“ (Urteil vom 5. April 1952 -

2 BvH 1/52 -BVerfGE 1, 208 ff., Juris Rn. 2, 109, 121; zustimmend: in:

, Kommentar zur Landesverfassung Schleswig-

Holstein, 1995, Art. 3 Rn. 10.; , a.a.O., Art. 10 Rn. 19, 22 jeweils m.w.N.).

Im Übrigen hat das Bundesverfassungsgericht - wiederum als

Landesverfassungsgericht - auch das bis heute mit nur einer Wählerstimme

arbeitende kommunale Wahlsystem Schleswig-Holsteins den Grundsätzen der

Verhältniswahl unterworfen. Die Möglichkeit der Erringung von Direktmandaten

stelle keine Durchbrechung des Verhältniswahlsystems dar, weil die Wählerstimme

zugleich als Votum für die Liste gelte und die Mandate unter Anrechnung der

errungenen Direktsitze nach der Gesamtstimmenzahl verteilt würden. Mit der

Entscheidung für das Verhältniswahlsystem sei der Gesetzgeber daran gebunden,

sowohl die Zähl- als auch die Erfolgswertgleichheit der Wählerstimmen

sicherzustellen (Urteil vom 13. Februar 2008 - 2 BvK 1/07 - BVerfGE 120, 82 ff.,

Juris Rn. 105).

bb) Das vom Bundesverfassungsgericht bereits in seinem Urteil vom 5. April 1952

(a.a.O., Juris Rn. 2, 109, 121) als einheitliches Wahlsystem in Form der

personalisierten Verhältniswahl charakterisierte Wahlrecht zum Schleswig-

Holsteinischen Landtag, das trotz vorgeschalteter Mehrheitswahl den

Grundcharakter einer Verhältniswahl trägt, ist mittlerweile in der Verfassung in Art.

10 Abs. 2 Satz 3 bis 5 LV als Verbindungswahlsystem mit Überhang- und

Ausgleichsmandaten festgeschrieben.

Die durch Gesetz vom 27. Oktober 1997 (GVOBl S. 462) erfolgte Umstellung auf

das Zweistimmenwahlrecht sollte eine Differenzierung zwischen persönlich

bekannten Kandidatinnen und Kandidaten einerseits und Parteien andererseits

ermöglichen (PlPr 14/3, S. 81). Dabei blieben Art. 10 Abs. 2 LV und der

Verhältnisausgleich nach § 3 LWahlG jedoch unverändert. Insoweit spricht auch die

aktuelle Kommentarliteratur weiterhin von einer „personalisierten Verhältniswahl“

(vgl. , in: , Verfassung des Landes

Schleswig-Holstein, Kommentar, 2006, Art. 3 Rn. 37; , a.a.O., Art. 10 Rn.

65). Dementsprechend hat das Bundesverfassungsgericht - wiederum in seiner

Eigenschaft als Landesverfassungsgericht - in seiner letzten Entscheidung zum

schleswig-holsteinischen Landeswahlrecht den Inhalt seiner Entscheidung von

1952 bestätigt (Beschluss vom 14. Februar 2005 - 2 BvL 1/05 -, NordÖR 2005, 106

ff. = NVwZ 2005, 568 ff., = SchlHA 2005, 128 ff., Juris Rn. 2 und 31).

cc) Die personalisierte Verhältniswahl zum Landtag gemäß Art. 10 Abs. 2 LV wird

im Landeswahlgesetz nach den §§ 1 bis 3 LWahlG durch die Verknüpfung einzelner

Abschnitte von (Teil-) Wahlsystemen umgesetzt. Die Schritte zur Verknüpfung

beschreibt § 3 LWahlG wie folgt: Zunächst wird die Anzahl der auf die einzelnen

Landeslisten entfallenden Sitze auf Grundlage der gültigen Zweitstimmen ermittelt

und die Gesamtzahl der Abgeordneten entsprechend auf die Landeslisten verteilt

(§ 3 Abs. 3 LWahlG). Sodann sind die in den Wahlkreisen erfolgreichen

Bewerberinnen und Bewerber auf Grundlage der gültigen Erststimmen (§ 2

LWahlG) zu ermitteln und auf das Ergebnis der Listenwahl anzurechnen (§ 3 Abs. 4

LWahlG). Diese Anrechnung dient der Verknüpfung und notwendigen

Harmonisierung von Personen- (oder Direkt-)wahl und Verhältniswahl (vgl. für § 6

Abs. 4 Satz 1 BWahlG: , Staatsrecht I, 21. Aufl. 2009, Rn. 114, 119).

Methodisch erreicht der Gesetzgeber die Verknüpfung über eine

„Verteilungsfiktion“ (so für das Bundeswahlrecht: , Jura 1997, 113), denn

die Verteilung der Gesamtzahl der Abgeordneten auf die Landeslisten nach § 3

Abs. 3 Satz 2 LWahlG erfolgt zunächst nur fiktiv. Diese Fiktion wird durch die

Anrechnung der erfolgreichen Wahlkreisbewerberinnen und -bewerber auf die

jeweilige Landesliste wieder aufgelöst (§ 3 Abs. 4 LWahlG). Schließlich schreibt § 3

Abs. 5 Satz 1 LWahlG vor, dass einer Partei die in den Wahlkreisen errungenen

Mandate auch dann verbleiben, wenn deren Anzahl größer ist als die des

verhältnismäßigen Sitzanteils (entsprechend § 6 Abs. 5 Satz 1 BWahlG). Zum

Zwecke des Ausgleichs werden hierfür weitere Sitze nach dem in § 3 Abs. 5 Satz 2

und 3 LWahlG beschriebenen Verfahren vergeben.

dd) Trotz dieser verschiedenen Abschnitte handelt es sich bei dem heutigen

Landeswahlsystem somit nicht um ein (Mischwahl- oder) Grabensystem, sondern

um ein einheitliches Wahlsystem, das erst aus der Verbindung der beiden

Wahlsysteme entsteht. Gerade erst aus dem Zusammenspiel der verschiedenen

Systemabschnitte lassen sich die Landtagsmandate ermitteln. Zweck der

Verbindung ist es, sowohl eine bestimmte Anzahl von Abgeordneten nach

Mehrheitswahl in den Wahlkreisen zu bestimmen und so das

Persönlichkeitselement einzubringen (§ 1 Abs. 1 Satz 2, § 2 LWahlG) als auch, den

parteibezogenen Proporz zu sichern (§ 1 Abs. 1 Satz 2, § 3 LWahlG).

Die Direktkandidatinnen und Direktkandidaten werden zwar in den Wahlkreisen

nach dem Mehrheitswahlsystem gewählt. Die von ihnen im Landtag besetzten

Sitze werden aber nicht unter den Bedingungen der Mehrheitswahl vergeben,

sondern unter Anrechnung auf die Landeslisten. Die von den erfolgreichen

Wahlkreisbewerberinnen und -bewerbern besetzten Sitze sind von ihnen im

Ergebnis zwar persönlich gewonnen, zugleich sind sie aber Teil der

verhältnismäßigen Abbildung der Stärke der Parteien und gehen in die mit der

Verhältniswahl bezweckte Abbildung der relativen Stimmverteilung im Wahlvolk

ein.

Aus dem Landtagswahlsystem wird auch nicht dadurch eine „Persönlichkeitswahl,

ergänzt um Elemente der Verhältniswahl“, weil die Sitze nicht - wie im Bund - in

einem prozentualen Verhältnis von 50:50 auf die Mehrheitswahl und die

Verhältniswahl aufgeteilt werden, sondern gemäß § 1 Abs. 1 LWahlG - historisch

gewachsen - in einem prozentualen Verhältnis von etwa 60:40 (heute: 40

Direktmandate zu 29 planmäßigen Listenmandaten). Dies folgt bereits aus dem

Umstand, dass der prozentuale Anteil der direkt gewählten Abgeordneten kleiner

wird, sobald es zu Mehrsitzen kommt, die der jeweiligen Partei - zwecks Wahrung

des Persönlichkeitselements - verbleiben. Das „Verbleiben“ dieser Mehrsitze führt

zu einer Erhöhung der Gesamtsitzzahl im Landtag, während die gesetzlich

festgelegte Zahl von 40 Direktmandaten gleich bleibt. Dies galt im Übrigen schon

vor Einführung des Art. 10 Abs. 2 LV und des Mehrsitzausgleichs.

c) Mit der Verpflichtung des Gesetzgebers auf einen Ausgleich der

Überhangmandate (Mehrsitze) in Art. 10 Abs. 2 Satz 5 LV hat der

Verfassungsgeber die Dominanz der Verhältniswahl nochmals bekräftigt und ihr

Gewicht in Richtung Gesamtproportionalität gestärkt. Diese Stärkung drängt das

Teilelement Mehrheitswahl zwangsläufig weiter zurück.

aa) Nach dem Wortlaut des Art. 10 Abs. 2 Satz 5 LV ist nur eindeutig festgelegt,

dass ein Ausgleich stattzufinden hat; eine Aussage über die Anzahl oder die

Berechnung der Ausgleichsmandate fehlt demgegenüber. Auch aus der

Entstehungsgeschichte des 1990 in die Landesverfassung eingefügten Art. 10 Abs.

2 LV lässt sich nicht entnehmen, wie der Verfassungsgeber den konkreten

Ausgleich gestaltet wissen wollte.

(1) Die frühere Landessatzung (LS) sah noch keine Bestimmungen über die

Wahlen zum Landtag vor; auch die 1988 eingesetzte Enquete-Kommission

„Verfassungs- und Parlamentsreform“ befasste sich nicht mit dem Wahlrecht (vgl.

Landtags-Drucksache 12/180, S. 153 ff.). Der im Februar 1989 eingesetzte

Sonderausschuss „Verfassungs- und Parlamentsreform“ - SoAVP - (Landtags-

Drucksache 12/218) diskutierte die verfassungsmäßige Festlegung der

Abgeordnetenzahl im Landtag und die damit zusammenhängende Frage, ob die

Regelung von Überhang- und Ausgleichsmandaten dem einfachen Gesetzgeber

überlassen werden könne.

In der 2. Sitzung des Sonderausschusses wurde die Gefahr des Entstehens von

Überhangmandaten für den Fall, dass man wenige Listenmandate und viele

Wahlkreise vorsehe, zwar angesprochen, in Anbetracht der bisherigen Erfahrungen

aber als gering erachtet (SoAVP 2/20 f.). In der 5. Sitzung einigte man sich darauf,

die Zahl der Mandate in der Verfassung festzuschreiben. Da Abweichungen

hiervon aus wahlsystematischen Gründen nicht ausgeschlossen seien, sollten

auch Überhang- und Ausgleichsmandate in der Verfassung Erwähnung finden

(SoAVP 5/3 ff.). In der 6. Sitzung wurde diskutiert, ob die Entscheidung über

Überhang- und Ausgleichsmandate dem jeweiligen Gesetzgeber überlassen

werden soll. Im Ergebnis war es der erklärte Wille des Ausschusses, in der

Verfassung eine Formulierung zu wählen, die es dem Gesetzgeber verbiete,

Überhang-, Ausgleichs- oder Leermandate auszuschließen; diese sollten

grundsätzlich im Wahlgesetz möglich gemacht werden (SoAVP 6/5 ff.). Den

Formulierungsvorschlag des wissenschaftlichen Dienstes, wonach das Wahlgesetz

Überhang- und Ausgleichsmandate ermöglichen müsse (Landtags-Umdruck

12/479), übernahm der Ausschuss in seiner 7. Sitzung nahezu wortgleich (SoAVP

7/4). Der anschließende Vorschlag des Landeswahlleiters, sich hinsichtlich des

geltenden Wahlsystems (kombinierte Persönlichkeits- und Verhältniswahl) und der

Verpflichtung des Gesetzgebers zu Ausgleichsmandaten klarer festzulegen,

scheiterte zunächst, weil man meinte, dass es einer weiteren Klarstellung nicht

bedürfe. Die Festlegung auf das gemischte Wahlsystem sei schon so erkennbar

(SoAVP 21/19 ff.).

Im Abschlussbericht des Sonderausschusses vom 28. November 1989 wurde

folgender Art. 10 LV vorgeschlagen (Landtags-Drucksache 12/620 , S. 9):

Der Sonderausschuss führte dazu aus: „Die in Satz 1 festgelegte

Abgeordnetenzahl kann sich nur ändern, wenn Überhang- oder

Ausgleichsmandate entstehen oder wenn Sitze leer bleiben. Insoweit die

Einzelheiten zu regeln, muss (…) dem einfachen Gesetzgeber überlassen bleiben.

Sein Regelungsspielraum wird allerdings durch Art. 10 Abs. 2 Satz 3 LV eingeengt.

Wenn das Gesetz Überhangoder Ausgleichsmandate ermöglichen muss, so wird

damit mittelbar das Wahlsystem - nämlich das System einer kombinierten

Persönlichkeits- und Verhältniswahl - vorgegeben“ (Landtags-Drucksache 12/620

, S. 40).

Die daraufhin eingebrachten Gesetzentwürfe (Landtags-Drucksache 12/637, S. 5

und 12/638 , S. 4) übernahmen den Vorschlag zu Art. 10 Abs. 2 LV. In der

ersten Lesung am 16. Januar 1990 mahnte der damalige Innenminister - wie zuvor

schon der Landeswahlleiter (Landtags-Umdruck 12/763) - eine klarere

Formulierung der wahlrechtlichen Regelungen an. Es sei ein Mangel, wenn

Einzelheiten eines bestimmten Wahlsystems geregelt würden, dabei aber nicht

das Wahlsystem selbst bezeichnet werde, welches verfassungsfest gemacht

werden solle (PlPr. 12/43, S. 2538). Auf Bitte des Sonderausschusses formulierte

er die aus Sicht der Landesregierung wünschenswerten Änderungen und fügte in

Art. 10 Abs. 2 LV die Festschreibung des bis dahin einfachgesetzlich schon

geltenden kombinierten Persönlichkeits- und Verhältniswahlrechts ein (Umdruck

12/1292). Dem schlossen sich der Sonderausschuss (Landtags-Drucksache

12/826) und der Landtag an. Damit wurde Art. 9 Abs. 1 LS nach zweiter Lesung am

30. Mai 1990 (PlPr 12/55) durch Gesetz vom 13. Juni 1990 (GVOBl S. 391) durch

folgenden Art. 10 LV ersetzt:

Soweit die ursprüngliche Fassung „(…) ermöglichen muss“ geändert wurde in „(…)

vorsehen muss“, präzisiert und konkretisiert dies den an den Gesetzgeber

gerichteten Auftrag (so auch der Vorsitzende des Sonderausschusses während

der 21. Sitzung, SoAVP 21/22). Die Diskussion im Sonderausschuss gibt nicht her,

dass der Verfassungsgeber durch diese Formulierung zwingend einen

Vollausgleich vorschreiben wollte.

(2) Vollständig würdigen lässt sich die Entstehungsgeschichte des Art. 10 Abs. 2

LV nur vor dem Hintergrund des geltenden Landeswahlrechts. Die Tatsache, dass

sich der Verfassungsgeber im Rahmen der Beratungen zur Frage des Voll- oder

Teilausgleichs nicht ausdrücklich geäußert hat, beruhte darauf, dass mit der

Entstehung von Überhangmandaten (Mehrsitzen) in nennenswertem Umfang

damals noch nicht gerechnet wurde.

(a) Mit Inkrafttreten der neuen Landesverfassung musste auch das

Landeswahlgesetz geändert werden, weil es bis zu dieser Zeit noch keinen

Mehrsitzausgleich vorsah. Der Entwurf zum Landeswahlgesetz wurde bewusst an §

10 Abs. 4 GKWG angelehnt (Landtags-Drucksache 12/834, S. 2). Das

Änderungsgesetz vom 20. Juni 1990 (GVOBl S. 419) trat am Tag nach seiner

Verkündung in Kraft. Aus der parallel zur Verfassungsänderung vorgenommenen

Einführung eines nur beschränkten Mehrsitzausgleiches - im damaligen § 3 Abs. 4

LWahlG - könnte geschlossen werden, dass der mit dem Gesetzgeber identische

Verfassungsgeber nicht zwingend einen stets vollständigen Ausgleich von

Überhangmandaten vorschreiben wollte. Wenn der Landtag erstmalig eine Pflicht

zum Ausgleich von Überhangmandaten in die Landesverfassung aufnimmt und

nicht nur in Kenntnis, sondern auch aus Anlass seiner eigenen

Verfassungsvorgaben zeitgleich als Gesetzgeber das Wahlrecht ändert, ist es zwar

naheliegend, dass er die durch diese Gesetzesänderung herbeigeführte

Rechtslage - die Begrenzung des Ausgleichs in § 3 Abs. 4 Satz 3 LWahlG bei

geltender Ausgleichspflicht nach Art. 10 Abs. 2 Satz 4 LV - für mit der Verfassung

vereinbar hielt. Abgesehen davon, dass eine solche Annahme auch nicht zutreffen

muss und insbesondere nicht vom einfachen Recht auf die richtige Auslegung der

Verfassung geschlossen werden kann, gibt es dafür jedoch keine weiteren

Anhaltspunkte.

(b) Bei Verabschiedung der neuen Verfassung sah das Landeswahlgesetz noch

das Einstimmenwahlrecht vor. Die Einführung des Zweistimmenwahlrechts war

noch nicht in der parlamentarischen Diskussion, sie erfolgte erst durch Gesetz

vom 27. Oktober 1997 (GVOBl S. 462). Die Möglichkeit, dass es bei einer

Landtagswahl zu Überhangmandaten kommen würde, war dennoch nicht

auszuschließen und hatte durch Übernahme der Formulierung aus § 10 Abs. 4

GKWG Berücksichtigung gefunden. Die Wahrscheinlichkeit, dass sich diese

theoretische Möglichkeit tatsächlich realisieren würde, war von der praktischen

Erfahrung her allerdings noch nicht belegt. Seit 1947 bis zur Verfassungsänderung

war es bei Landtagswahlen nicht dazu gekommen, dass der Anteil der

Direktmandate einer Partei größer gewesen wäre als ihr verhältnismäßiger

Sitzanteil. Die Wahlstatistik zeigt, dass die gesetzlich festgelegte Zahl von

Abgeordneten erstmals aufgrund der Landtagswahl 1992 überschritten worden ist

(„Wahlen in Schleswig-Holstein seit 1947“, Sitzverteilung, Statistisches Amt für

Hamburg und Schleswig-Holstein 2009).

Entstehung von Überhangmandaten (Mehrsitzen) die Gewährung von insgesamt

doppelt so vielen weiteren Sitzen nicht ausreichen würde, um einen vollständigen

Ausgleich zu erreichen. Tatsächlich hat es in Schleswig-Holstein nahezu 20 Jahre

gedauert, bis dieser Fall bei der Landtagswahl 2009 erstmals eingetreten ist. Die

Faktoren, die diese Entwicklung ermöglichten (Einführung des

Zweistimmenwahlrechts mit der Möglichkeit des Stimmensplittings, zunehmend

breiteres Parteienspektrum und infolgedessen breitere Streuung der

Zweitstimmen), waren damals noch nicht voraussehbar.

Vergleichbar wurde etwa für Niedersachsen noch 1996 darauf hingewiesen, dass

das Verbleiben ungedeckter Überhangmandate nach begrenztem Ausgleich ein

Phänomen sei, das „in den vergangenen Jahrzehnten“ keine praktische Bedeutung

erlangt habe, weshalb davon ausgegangen werden könne, „dass der Gesetzgeber

(…) das Erforderliche getan hat, um die Folgen einer Verzerrung des Erfolgswerts

von Wählerstimmen zu beseitigen“ (vgl. , NdsVBl 1996, 269 <271>).

Entsprechend soll der historische Bundesgesetzgeber Überhangmandate als

vernachlässigenswerten Schönheitsfehler angesehen und deshalb den

parteipolitischen Streitpunkt, ob das Wahlsystem den Schwerpunkt in der

Mehrheitswahl oder in der Verhältniswahl habe, pragmatisch offen gelassen haben,

um insoweit kein komplizierendes Ausgleichsverfahren schaffen zu müssen. Auch

das Bundesverfassungsgericht ist dieser Annahme anfänglich gefolgt, zumal diese

durch die Wahlergebnisse zunächst auch bestätigt wurde (vgl. BVerfG, Urteil vom

10. April 1997 - 2 BvF 1/95 - BVerfGE 95, 335 ff. - Sondervotum -, Juris Rn. 181 ff.;

, Jura 1997, 113 <115 f.> beide m.w.N.). Erst die Bundestagswahl 1994, bei

der die CDU zwölf und die SPD vier Überhangmandate errangen, gab Anlass zu

einer Neupositionierung des Bundesverfassungsgerichts im Urteil vom 10. April

1997 (a.a.O., Juris Rn. 23).

bb) Bis hierher lässt sich für den Gesetzgeber keine zwingende Pflicht zum

Vollausgleich begründen. Sinn und Zweck des Art. 10 Abs. 2 Satz 5 LV könnten in

diese Richtung weisen. Die Pflicht, für den Fall des Entstehens von

Überhangmandaten Ausgleichsmandate vorzusehen, dient der Wahrung und

Stärkung des auch bundesrechtlich über das Homogenitätsgebot des Art. 28 Abs.

1 (Satz 2) GG verankerten Grundsatzes der Wahlgleichheit in Art. 3 Abs. 1 LV.

Generell können Überhangmandate entstehen, wenn Persönlichkeitswahl und

Verhältniswahl miteinander verbunden werden. Die für diesen Fall vorgesehene

Gewährung von Ausgleichsmandaten stellt sicher, dass das Verhältnis der Sitze

der einzelnen Parteien dem Verhältnis der für die einzelnen Landeslisten

abgegebenen Stimmen entspricht, so dass sich die politischen Gewichte durch das

Entstehen von Überhangmandaten im Ergebnis nicht verändern (vgl. ,

Bundeswahlgesetz, Kommentar, 8. Aufl. 2009, § 6 Rn. 29; ,

Verfassung des Landes Mecklenburg-Vorpommern, 2007, Art. 20 Rn. 33).

Diese Zielsetzung hat auch Art. 10 Abs. 2 Satz 5 LV. Nach den Beratungen im

Sonderausschuss sollten die Ausgleichsmandate mit dieser Regelung „verfas-

sungsfest“ gemacht werden. Außerdem sollte unmissverständlich vorgeschrieben

werden, dass durch die Ausgleichsmandate das Prinzip der Verhältniswahl zu

wahren sei (SoAVP 21/21 f.). Entsprechend verpflichtet Art. 10 Abs. 2 Satz 5 LV

den Gesetzgeber zur (Wieder-) Herstellung der nach dem Zweitstimmenanteil

festgestellten politischen Gewichte der einzelnen im Landtag vertretenen Parteien

und damit zur Übereinstimmung zwischen Stimmenverhältnis und Sitzverhältnis

(ebenso , in: , Verfassung des Landes

Schleswig-Holstein, Kommentar, 2006, Art. 10 Rn. 71). Unter Rückgriff auf den

strengen Grundsatz der Wahlgleichheit des Art. 3 Abs. 1 LV ergibt sich daraus,

dass nach der spezielleren Vorschrift des Art. 10 Abs. 2 Satz 5 LV der

Vollausgleich die Regel, der Teilausgleich hingegen eine zwingend

begründungsbedürftige Ausnahme darstellt (ebenso , Stellungnahme zu

Landtags-Drucksache 17/10, Landtags-Umdruck 17/752, S. 4).

d) Dient danach Art. 10 Abs. 2 Satz 5 LV der Wahrung und Stärkung des

Grundsatzes der Wahlgleichheit aus Art. 3 Abs. 1 LV und legt den Gesetzgeber bei

der Ausgestaltung des Wahlsystems insoweit von Verfassungs wegen fest, kann

die Vorschrift nicht als Begründung dafür herhalten, dass der Gesetzgeber

dahinter zurückbleiben oder den Grundsatz der Erfolgswertgleichheit gar

relativieren dürfte. Vielmehr hat der Gesetzgeber nach Art. 10 Abs. 2 Satz 5 LV

der Wahlgleichheit zu einer optimalen, „bestmöglichen“ Geltung zu verhelfen (so

schon in: Kommentar zur

Landesverfassung Schleswig-Holstein, 1995, Art. 10 Rn. 23). Überhangmandate

dürfen daher grundsätzlich nur im unvermeidlichen Mindestmaß anfallen, es sei

denn sie werden durch Ausgleichsmandate ausgeglichen. Der Ausgleich muss

dann allerdings so durchgeführt werden, dass die eingetretene Verzerrung soweit

wie möglich wieder beseitigt, also der Wahlgleichheit „bestmöglich“ genügt wird

(im Ergebnis ebenso: StGH BW, Urteil vom 12. Dezember 1990 - 1/90 -, VBlBW

1991, 133 ff., Juris Rn. 53 ff.; , a.a.O., Art. 10 Rn. 71; , a.a.O.).

aa) Das aus der Wahlgleichheit entwickelte Kriterium der Erfolgswertgleichheit

beinhaltet zwar kein absolutes Differenzierungsverbot, belässt dem Gesetzgeber

bei der Ordnung des jeweiligen Wahlsystems aber nur einen eng bemessenen

Gestaltungsspielraum. Denn der Wahlgleichheit ist - anders als dem allgemeinen

Gleichheitssatz - ein strikt formaler Charakter zu eigen. Ebenso wie die übrigen

Wahlrechtsgrundsätze ist sie einer „flexiblen“ Auslegung nicht zugänglich (vgl. nur

StGH BW, Urteil vom 23. Februar 1990 - 2/88-, VBlBW 1990, 214 ff., Juris Rn. 44;

BVerfG, Urteile vom 13. Februar 2008 - 2 BvK 1/07 - BVerfGE 120, 82 ff., Juris Rn.

108; und vom 3. Juli 2008 - 2 BvC 1/07 u.a. - BVerfGE 121, 266 ff., Juris Rn. 91, 97;

, in: Alternativkommentar zum Grundgesetz, 3. Aufl. 2001, Art. 38 Rn.

67 ). Deshalb kann sich der Gesetzgeber nicht damit begnügen,

überhaupt einen Ausgleich vorzusehen. Genüge getan ist dem Maßstab der

Erfolgswertgleichheit nach Art. 10 Abs. 2 Satz 5 LV grundsätzlich erst dann, wenn

sämtliche Überhangmandate ausgeglichen sind. Jedes ungedeckt bleibende

Überhangmandat muss sich (wieder) den strengen Anforderungen des Art. 3 Abs.

1 LV stellen und ist rechtfertigungsbedürftig.

bb) Selbst wenn dem Bundesgesetzgeber nach Art. 38 Abs. 1 GG insoweit ein

größerer Gestaltungsspielraum zustünde (so BVerfG, Urteil vom 10. April 1997- 2

BvF 1/95 - BVerfGE 95, 335 ff., Juris Rn. 107), wäre dies auf die

schleswigholsteinische Rechtslage nicht übertragbar. Denn das schleswig-

holsteinische Landtagswahlsystem ist jedenfalls nicht darauf angelegt, die

Ergebnisse der vorgeschalteten Mehrheitswahl in Form von überhängenden, das

heißt im Ergebnis ungedeckten Mehrsitzen zu erhalten. Art. 3 Abs. 1 LV in

Verbindung mit Art. 10 Abs. 2 Satz 5 LV verpflichten den Landesgesetzgeber

vielmehr insgesamt auf den Proporz nach Zweitstimmen und auf einen

Verhältnisausgleich, der grundsätzlich auch die Mehrsitze deckt (BVerfG, Urteil

vom 5. April 1952 - 2 BvH 1/52 -BVerfGE 1, 208 ff., Juris Rn. 109, 121; und

Beschluss vom 14. Februar 2005 - 2 BvL 1/05 -, NordÖR 2005, 106 ff. = NVwZ

2005, 568 ff., = SchlHA 2005, 128 ff., Juris Rn. 31).

Das „sachgerechte Zusammenwirken“ der miteinander verbundenen

Teilwahlsysteme erfordert eine Geltung des Gebots des gleichen Erfolgswerts

„grundsätzlich für das gesamte Wahlverfahren“ (so schon , in:

, Kommentar zur Landesverfassung Schleswig-Holstein,

1995, Art. 3 Rn. 10). Sind aber - wie im Wahlrecht zum Schleswig-Holsteinischen

Landtag -einzelne Abschnitte verschiedener Wahlsysteme so miteinander

verbunden, dass sich die Zusammensetzung des Landtages erst und gerade aus

ihrem Zusammenspiel ergibt, muss auch dieses Zusammenspiel dem Prinzip der

Erfolgswertgleichheit unter dem Gesichtspunkt der Wahlgleichheit gehorchen

(BVerfG, Urteil vom 5. April 1952 a.a.O., Juris Rn. 109, 121). Hieraus hat das

Bundesverfassungsgericht in seiner letzten Entscheidung zum schleswig-

holsteinischen Landeswahlrecht den Schluss gezogen, dass etwaige

Differenzierungen in der Erfolgswertgleichheit nur unter den engen

Voraussetzungen eines „zwingenden Grundes“ zulässig sind (Beschluss vom 14.

Februar a.a.O., Juris Rn. 31; so auch , a.a.O., Art. 3 Rn. 10; ,

a.a.O., Art. 10 Rn. 19, 22; , in: ,

Verfassung des Landes Schleswig-Holstein, Kommentar, 2006, Art. 3 Rn. 27, 49;

, a.a.O., Art. 10 Rn. 69).

Soweit das Bundesverfassungsgericht in diesem Beschluss (a.a.O., Juris Rn. 47) in

einem obiter dictum ausführt, dass der schleswig-holsteinische Verfassungsgeber

bewusst darauf verzichtet habe, das Wahlsystem und dessen konkrete

Ausgestaltung im Einzelnen verfassungsrechtlich vorzuschreiben, bezieht sich dies

nicht auf die durch Ausgleichsmandate herzustellende Übereinstimmung zwischen

Stimmenverhältnis und Sitzverhältnis.

Soweit vertreten wird, das Ausgleichsverfahren müsse kein „bestmögliches“ sein,

sondern sich gegenüber dem Wahlwettbewerb lediglich neutral verhalten (unter

Verweis auf , in: , Verfassung des

Landes Schleswig-Holstein, Kommentar, 2006, Art. 10 Rn. 71), lassen sich auch

damit keine Abstriche am strengen Maßstab der Erfolgswertgleichheit begründen.

Dieses „Neutralitätsgebot“ entstammt der Entscheidung des

Bundesverfassungsgerichts zur ersten gesamtdeutschen Wahl (Urteil vom 29.

September 1990 - 2 BvE 1/90 u.a. -BVerfGE 82, 322 ff., Juris Rn. 46 f.). In dieser

Entscheidung hat das Gericht nicht zur Lockerung des Maßstabs, sondern zur

Sicherung der Erfolgswertgleichheit die Übernahme der Sperrklausel für das

gesamte - erweiterte - Wahlgebiet angesichts der gegebenen besonderen

Umstände für verfassungswidrig befunden.

cc) Dies wird durch die oben (c) aa) (1) ) dargestellte

Entstehungsgeschichte eindrucksvoll bestätigt. Der mit der Verfassungsreform

befasste Son-derausschuss zog aus dem bestehenden Wahlsystem die

Konsequenz, dass sich die Anzahl der in der Verfassung festzulegenden

Abgeordneten im Falle des Entstehens von Überhangmandaten erhöhen soll. Dem

einfachen Gesetzgeber sollte nicht nur mit der Festlegung in Art. 10 Abs. 2 Satz 1

LV die Entscheidung über die Anzahl der regulären Gesamtsitze, sondern auch die

Entscheidung über das Maß ihrer Erhöhung entzogen werden. Im Falle des

Entstehens von Überhangmandaten soll sich die Zahl der Gesamtsitze um

Überhang- Ausgleichsmandate erhöhen (Art. 10 Abs. 2 Satz 4 LV), während

es dem Gesetzgeber unbenommen bleibt, durch eine entsprechende Wahlrechts-

oder Verfahrensgestaltung nach Möglichkeit schon die Entstehung von

Überhangmandaten zu verhindern. Nur insoweit bleibt dem Gesetzgeber

überhaupt ein Gestaltungsspielraum.

III.

An diesen Verfassungsvorgaben ist das derzeitige Landeswahlrecht zu messen.

Sind aber im derzeitigen Landeswahlrecht verschiedene (rechtliche) Faktoren erst

in ihrem Zusammenwirken für eine deutliche Verfehlung dieser Vorgaben

verantwortlich, so erweisen auch sie sich derzeit als verfassungswidrig. Die Prüfung

kann dann nicht auf die zur Kontrolle gestellte Vorschrift des § 3 Abs. 5 Satz 3

LWahlG beschränkt bleiben. Das Gericht hat deshalb gemäß § 42 Satz 2 LVerfGG

die Gesamtregelung des § 3 Abs. 5 LWahlG sowie die Regelungen der § 1 Abs. 1

Satz 2, Abs. 2 und § 16 LWahlG in die Prüfung einbezogen.

Die im Zusammenspiel von § 1 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2, § 3 Abs. 5 LWahlG sowie

§ 16 LWahlG angelegte Möglichkeit der deutlichen Überschreitung der Regelgröße

des Landtages von 69 Abgeordneten bei gleichzeitigem Entstehen ungedeckter

Mehrsitze führt zu einer ungleichen Gewichtung der Wählerstimmen. Dadurch

werden sowohl der Grundsatz der Wahlgleichheit aus Art. 3 Abs. 1 in Verbindung

mit Art. 10 Abs. 2 Satz 5 LV als auch die Verfassungsvorgabe des Art. 10 Abs. 2

Satz 1 und 2 LV, die Regelgröße von 69 Abgeordneten möglichst nicht zu

überschreiten, verfehlt. Dies ist weder mathematisch unausweichlich noch durch

anderweitige, sachlich legitimierende Gründe zu rechtfertigen.

1. Selbst wenn die zur verfassungsrechtlichen Überprüfung gestellte Begrenzung

des Mehrsitzausgleichs durch § 3 Abs. 5 Satz 3 LWahlG und die damit nur

eingeschränkte Wiedergabe des mit den Zweitstimmen zum Ausdruck gebrachten

Wählerwillens im Wahlergebnis zunächst nur an Art. 10 Abs. 2 Satz 5 LV unter

Berücksichtigung der aus der Wahlgleichheit nach Art. 3 Abs. 1 LV abzuleitenden

Anforderungen an den Gesetzgeber gemessen wird, ist festzustellen, dass die

Vorschrift erst gemeinsam mit den sonstigen Regelungen in § 3 Abs. 5 sowie in § 1

Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 und § 16 LWahlG unter den gegebenen tatsächlichen

Verhältnissen dazu führt, dass es zu einer Verzerrung der Erfolgswertgleichheit der

Wählerstimmen kommt, die sich nicht nur als vereinzelte und deshalb

vernachlässigenswerte Ausnahme darstellt.

a) Durch die Begrenzung des Verhältnisausgleichs können ungedeckte Mehrsitze

entstehen, die ihrerseits zu einer ungleichen Gewichtung der Wählerstimmen

führen. Dabei tritt das Ungleichgewicht erst in der Kombination von Erst- und

Zweitstimme zutage. Über die Erststimme werden in den Wahlkreisen nach dem

Mehrheitswahlrecht 40 Direktmandate ermittelt. An ihrer Zahl ändert sich durch

das Entstehen von ungedeckten Mehrsitzen nichts. Auch die Zweitstimmen

erfahren - isoliert betrachtet - keine ungleiche Gewichtung. Die Ungleichheit ergibt

sich erst daraus, dass für die Mehrsitzpartei - wenn Mandate ungedeckt bleiben -

nicht nur die Zweitstimmen, sondern auch die erfolgreichen Erststimmen zählen

(vgl. / , JZ 1997, 761 <762> m.w.N.; , Jura 1997, 113

<115>) und deren Wählerinnen und Wähler damit einen stärkeren politischen

Einfluss bekommen als die der anderen Parteien.

Dieses Phänomen der Stimmverdoppelung ergibt sich daraus, dass der am Ende

der Sitzzuteilung stehende Verhältnisausgleich unter Anrechnung der

Wahlkreismandate auf die Landesliste erfolgt, § 3 Abs. 3 und 4 LWahlG. Der

Verhältnisausgleich bewirkt prinzipiell, dass jede Wählerin und jeder Wähler letztlich

nur mit der Zweitstimme Einfluss auf die Zusammensetzung des Landtags nimmt.

Fällt die Erststimme auf eine nicht erfolgreiche Wahlkreisbewerberin oder einen

nicht erfolgreichen Wahlkreisbewerber, bleibt sie schon nach den Grundsätzen der

Mehrheitswahl ohne Gewicht. Fällt die Erststimme auf eine erfolgreiche

Wahlkreisbewerberin oder einen erfolgreichen Wahlkreisbewerber, wird sie durch

die Anrechnung auf die Landesliste durch die Zweitstimme aufgezehrt. Fallen

jedoch entsprechend § 3 Abs. 5 Satz 1 LWahlG Mehrsitze an, verstärkt sich das

Stimmgewicht derjenigen Wählerinnen und Wähler, die zur Entstehung der

Mehrsitze beigetragen haben, dadurch, dass bei ihnen sowohl Erst- als auch

Zweitstimme an der Bestimmung der Mandatszahl der Mehrsitzpartei im Landtag

mitwirken. Werden die Mehrsitze schließlich nach § 3 Abs. 5 Satz 2 und 3 LWahlG

nicht vollständig ausgeglichen, verhelfen sie der Mehrsitzpartei mit ihrer

Erststimme zu einem Mandat, das außerhalb des Proporzes steht.

b) Diese im Wahlgesetz angelegte ungleiche Gewichtung der Stimmen hat sich im

Ergebnis der Landtagswahl 2009 realisiert. Sie beeinträchtigt die

Erfolgswertgleichheit, da es jedenfalls nach der gebotenen ex post- Betrachtung

an einem gleich großen Einfluss aller Wählerstimmen auf die Verteilung der

Landtagssitze fehlt.

Die der CDU verbliebenen drei ungedeckten Mehrsitze lagen außerhalb des

Proporzes und führten dazu, dass denjenigen Wählerinnen und Wählern von

Direktkandidatinnen und Direktkandidaten der CDU ein stärkeres Stimmgewicht

zukam, die mit der Summe ihrer Stimmen zu dem Überhang an Mandaten

beigetragen haben. Diese nach dem endgültigen Wahlergebnis bestehende

Ungleichbehandlung des Stimmgewichts der Wählerinnen und Wähler der CDU

gegenüber dem der Wählerinnen und Wähler der anderen Parteien ist in der

nachfolgenden Tabelle dargestellt:

*Differenz zwischen niedrigster und höchster Stimmenzahl (Marge) = 2.486,11

und 2.847,08 Stimmen

Während die Spalten 4 und 6 zeigen, wie viele Zweitstimmen jede Partei für die

Zuteilung eines Sitzes innerhalb des Proporzes benötigte (bei einem

verhältnismäßigen Sitzanteil gemäß § 3 Abs. 3 - Spalte 3 - und nach dem

Mehrsitzausgleich gemäß Abs. 5 Satz 2 LWahlG - Spalte 5 -), zeigt Spalte 8, wie

viele Zweitstimmen die CDU nur deshalb weniger brauchte, weil sie mit den

ungedeckten Mehrsitzen aufgrund eines Überschusses an Wahlkreismandaten, die

mit Erststimmen gewonnen wurden, zusätzliche Sitze zugeteilt erhielt. Während

die mathematisch unvermeidbare Differenz zwischen der größten und der

kleinsten benötigten Stimmenzahl (Marge) innerhalb des Proporzes 2.847,08

Stimmen (Spalte 6) betrug, kam es nun zu einer Marge von 4.282,79 Stimmen.

Diese Zahlen zeigen, dass der vorgesehene Verhältnisausgleich nicht geeignet ist,

die Wählerschaft spiegelbildlich im Landtag darzustellen. Die dabei eintretende

Verzerrung geht über die unausweichlichen Folgen des hier zur Anwendung

kommenden Verteilungsverfahrens nach d’Hondt hinaus. Mit den nach Spalte 8

benötigten Zweitstimmen verließ die CDU den Rahmen, der sich aus einem

Vergleich der niedrigsten (SPD: 16.305,72) mit der höchsten (DIE LINKE:

19.152,80) benötigten Stimmenzahl ergab.

c) Zwar besteht die Gefahr der Ungleichgewichtung infolge ungedeckter Mehrsitze

nicht gleichermaßen für alle Wahlberechtigten und muss sich auch nicht bei jeder

Wahl realisieren. Dies ist jedoch für die Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit nicht

entscheidend (vgl. BVerfG, Urteil vom 3. Juli 2008 - 2 BvC 1/07 u.a. -BVerfGE 121,

266 ff., Juris Rn. 107 f.). Entscheidend ist, dass das Ergebnis der Landtagswahl

2009 sich nicht als vernachlässigenswerter Ausnahmefall darstellt; mit

ungedeckten Mehrsitzen und einer Verzerrung der Stimmgewichtung bezogen auf

den einzelnen Landtagssitz muss für die Zukunft vielmehr regelmäßig gerechnet

werden. Denn abgesehen von dem unvorhersehbaren Zusammenspiel der

verschiedenen Ursachen entwickelt sich die politische Wirklichkeit in eine Richtung,

die das Entstehen von Mehrsitzen bei der derzeitigen Gestaltung des Wahlrechts

auch künftig mehr als wahrscheinlich macht. Hierzu zählt etwa die Erweiterung des

Parteienspektrums mit breiterer Streuung der Zweitstimmen (vgl. schon , JZ

2002, 469 <472>). Diese Entwicklung hatte sich schon bei den Kommunalwahlen

2008 abgezeichnet, wo es in zahlreichen Gemeinden - auch ohne die Möglichkeit

des Stimmensplittings - zu ungedeckten Mehrsitzen gekommen war (vgl. dazu:

Landtags-Drucksache 16/2152 vom 2. Juli 2008; IR 16/104 vom 10. Juni 2009, S. 10

ff.; und PlPr 16/117, S. 8740). Verstärkt wurde diese Entwicklung durch die zur

Landtagswahl 2000 eingeführte Zweitstimme und das dadurch ermöglichte

Stimmensplitting. Auch die Anzahl und die unterschiedliche Größe der Wahlkreise

können zu Überhangmandaten führen (zum Ursachenzusammenhang allgemein:

, Die Gleichheit der Wahl, 2003, S. 246, 248; , Wahlrecht und

Parteiensystem, 6. Aufl. 2009, S. 343 ff.; , in: ,

Grundgesetz - Kommentar - Band IV, Art. 38 Rn. 177 , a.a.O.,

S. 471; speziell für Schleswig-Holstein: Stellungnahmen an den Landtag zu

Landtags-Drucksache 17/10; Landtags-Drucksache 15/55; dazu noch unten 2. b)

ee) (3) ).

2. Rechtfertigungsgründe für diese Verzerrung der Erfolgswertgleichheit liegen in

Anbetracht der diese Verzerrung zugleich, und zwar gemeinsam, bewirkenden

weiteren Vorschriften des Landeswahlrechts derzeit nicht vor. Verantwortlich

hierfür sind neben tatsächlichen Ursachen insbesondere die Gesamtregelung des

§ 3 Abs. 5 LWahlG und die weiteren Vorschriften der § 1 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2

sowie § 16 LWahlG.

a) Innerhalb des aufgezeigten engen Gestaltungsspielraums ist es grundsätzlich

Sache des Gesetzgebers, das Gebot der Wahlrechtsgleichheit mit anderen,

verfassungsrechtlich legitimen Zielen zum Ausgleich zu bringen. Ein Verstoß

gegen die Wahlgleichheit liegt jedoch vor, wenn die differenzierende Regelung nicht

an einem Ziel orientiert ist, das der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des

Wahlrechts verfolgen darf (vgl. BVerfG, Urteil vom 3. Juli 2008 a.a.O., Juris Rn. 115

m.w.N.). Kommt es zu Differenzierungen in der Erfolgswertgleichheit, sind diese

nur zulässig, wenn hierfür ein zwingender Grund vorliegt (vgl. BVerfG, Beschluss

vom 22. Mai 1979 - 2 BvR 193/79 u.a. - BVerfGE 51, 222 ff., Juris Rn. 53 m.w.N.;

und Urteil vom 3. Juli 2008 a.a.O., Juris Rn. 98 m.w.N., stRspr.; speziell für das

schleswig-holsteinische Landeswahlrecht: Beschluss vom 14. Februar 2005 - 2 BvL

1/05 -, NordÖR 2005, 106 ff. = NVwZ 2005, 568 ff., = SchlHA 2005, 128 ff., Juris

Rn. 31).

„Zwingend“ sind dabei nicht nur Gründe, die zu mathematisch unausweichlichen

Unschärfen führen. „Zwingend“ sind auch Differenzierungen, die von Verfassungs

wegen zwangsläufig oder notwendig sind, weil eine Kollision mit Grundrechten oder

anderen Wahlrechtsgrundsätzen vorliegt oder solche, die sonst durch die

Verfassung legitimiert und von so einem Gewicht sind, dass sie der Wahlgleichheit

die Waage halten können (ebenso: StGH BW, Urteil vom 14. Juni 2007 - 1/06 -,

DÖV 2007, 744 ff. = VBlBW 2007, 371 ff., Juris Rn. 45 m.w.N.). Dazu gehört nach

der Schleswig-Holsteinischen Verfassung die vorgegebene Regelgröße des

Parlaments von 69 Abgeordneten (Art. 10 Abs. 2 Satz 1 und 2 LV). Ausreichen

kann aber auch ein „zureichender“, aus der Natur des Sachbereichs der Wahl der

Volksvertretung sich ergebender Grund (vgl etwa: BVerfG, Urteile vom 23. Januar

1957 - 2 BvE 2/56 - BVerfGE 6, 84 ff., Juris Rn. 30; vom 10. April 1997 - 2 BvF 1/95 -

BVerfGE 95, 335 ff., Juris Rn. 124; und vom 10. April 1997 - 2 BvC 3/96 - BVerfGE

95, 408 ff., Juris Rn. 44).

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99Darüber hinaus müssen die differenzierenden Regelungen zur Verfolgung ihrer

Zwecke geeignet und erforderlich sein. Ihr erlaubtes Ausmaß richtet sich ferner

danach, mit welcher Intensität in das Wahlrecht eingegriffen wird. Bei der

Einschätzung und Bewertung differenzierender Wahlrechtsbestimmungen hat sich

der Gesetzgeber an der politischen Wirklichkeit zu orientieren (vgl. BVerfG, Urteile

vom 10. April 1997 - 2 BvC 3/96 - a.a.O., Juris Rn. 45; und vom 3. Juli 2008 a.a.O.,

Juris Rn. 98 f. m.w.N., stRspr.). Deshalb lässt sich die verfassungsmäßige

Rechtfertigung einer Wahlrechtsnorm auch nicht ein für alle mal abstrakt

beurteilen, sondern kann durch neuere Entwicklungen tatsächlicher oder

rechtlicher Art in Frage gestellt werden (vgl. BVerfG, Urteil vom 13. Februar 2008 -

2 BvK 1/07 - BVerfGE 120, 82 ff., Juris Rn. 112; in: ,

Grundgesetz - Kommentar - Band IV, Art. 38 Rn. 123 ).

b) Weder beruht die dargestellte Verzerrung Erfolgswertgleichheit auf

Notwendigkeiten im Umrechnungsverfahren, noch dient sie der Prämierung und

Stärkung der Personenwahl oder der Arbeits- und Funktionsfähigkeit des

Landtages. Einen weiteren zwingenden Grund stellt die Zielvorgabe der Verfassung

dar (Art. 10 Abs. 2 Satz 1 und 2 LV), dass der Landtag mit möglichst nicht mehr

als 69 Landtagsabgeordneten zu besetzen ist. Die zahlenmäßige Begrenzung des

Mehrsitzausgleichs nach § 3 Abs. 5 Satz 3 LWahlG ist jedoch unter den

gegenwärtigen tatsächlichen und rechtlichen Bedingungen nicht in der Lage, diese

Zielvorgabe mit der Wahlgleichheit in einen schonenden Ausgleich zu bringen. Sie

ignoriert auch, dass vorrangig Überhangmandate zu vermeiden sind, die unter den

derzeitigen politischen Verhältnissen aufgrund der Regelungen in § 1 Abs. 1 Satz

2, Abs. 2, § 3 Abs. 5 und § 16 LWahlG regelhaft entstehen.

aa) Als „zwingender Grund“ anerkannt ist zwar jede Differenzierung, die sich bei

der Umrechnung von Zweitstimmen in Sitze und den dabei anfallenden

Reststimmen und Bruchteilen in Anwendung des jeweiligen Verteilungsverfahrens

schon aus mathematischen Gründen unausweichlich ergibt (vgl. BVerfG, Beschluss

vom 24. November 1988 - 2 BvC 4/88 - BVerfGE 79, 169 ff., Juris Rn. 5; und Urteil

vom 3. Juli 2008 - 2 BvC 1/07 u.a. - BVerfGE 121, 266 ff., Juris Rn. 104). Maßgeblich

ist, ob die mit den ungedeckten Mehrsitzen benötigte durchschnittliche

Stimmenzahl noch im Rahmen des höchsten und niedrigsten Durchschnittswerts

aller Parteien liegt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. November 1988 a.a.O., Juris

Rn. 10 bis 12). Hierum geht es indes unter den gegenwärtigen politischen

Verhältnissen bei der begrenzenden Regelung des § 3 Abs. 5 Satz 3 LWahlG nicht.

Wie zudem oben in der Tabelle (Rn. 92) beispielhaft dargestellt, verließ die CDU

nach Zuteilung dreier ungedeckter Mehrsitze mit den dann noch benötigten

Zweitstimmen (14.870,91) deutlich den Rahmen, der vom Durchschnittswert der

SPD (16.305,72) und der Partei DIE LINKE (19.152,80) gebildet wurde. Als

augenfällig problematisch unter dem Gesichtspunkt der Erfolgswertgleichheit

erweist sich hierbei bereits das angewandte Höchstzahlverfahren nach d’Hondt,

das bei der letzten Wahl im reinen Verhältnisausgleich zu einem

Stimmenunterschied von bis zu 2.847,08 Zweitstimmen führte, den die einzelnen

Parteien für einen weiteren Landtagssitz erringen mussten.

bb) Die durch die ungedeckten Mehrsitze eintretende Differenzierung im

Stimmgewicht ist auch nicht mit dem Gedanken einer „Prämie“ aus der

Mehrheitswahl zu rechtfertigen. Selbst wenn mit der „Prämie“ ein Anreiz für die

Parteien geschaffen werden sollte, attraktive und überzeugungskräftige

Wahlkreiskandidatinnen und Wahlkreiskandidaten aufzustellen und mit diesen orts-

und bürgernahe Wahlkreisarbeit zu leisten (so , JZ 1996, 265 <270>; ihm

folgend , JZ 1997, 761 <762>), wäre die Begrenzung des

Mehrsitzausgleichs schon kein geeignetes Mittel, um dieses Ziel zu erreichen, da

der Eintritt dieses Anreizes generell nicht vorhersehbar ist und sich bis zur

Landtagswahl 2009 tatsächlich auch noch nie realisiert hatte. Diese Prämie für

erfolgreiche Wahlkreisbewerberinnen und -bewerber wäre zudem daran gekoppelt,

dass sich deren Erfolg nicht in vollem Umfang im Zweitstimmenanteil ihrer Partei

umgesetzt hat. Insofern ist die systemkonforme „Prämie“ im

Zweistimmenwahlsystem nicht das Überhangmandat, sondern das durch

Wahlkreisbewerberinnen und Wahlkreisbewerber gewonnene Vertrauen für die Liste

ihrer Partei.

cc) Zu den mit einer Parlamentswahl verfolgten Zielen zählt auch die Sicherung

des Charakters der Wahl als eines Integrationsvorgangs bei der politischen

Willensbildung (vgl. BVerfG, Urteile vom 10. April 1997 - 2 BvC 3/96 - a.a.O., Juris

Rn. 44; und vom 3. Juli 2008 a.a.O., Juris Rn. 98). Mit der Personenwahl im

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Rn. 44; und vom 3. Juli 2008 a.a.O., Juris Rn. 98). Mit der Personenwahl im

vorgeschalteten Mehrheitswahlsystem erhält jede Wählerin und jeder Wähler die

Möglichkeit, einer oder einem der im eigenen Wahlkreis kandidierenden

Bewerberinnen oder Bewerber ein Landtagsmandat zu verschaffen. Dadurch wird

die Verbindung zwischen den Wählerinnen und Wählern und ihren Abgeordneten,

die das Volk repräsentieren, gestärkt.

Auch wenn man die Verbindung zu den direkt gewählten Bewerberinnen und

Bewerbern für auf diese Weise stärkungsbedürftig halten wollte (kritisch etwa

, in: Festgabe für Karin für Graßhof, 1998, S. 69 <78>), stellt dies

ebenfalls keinen zwingenden Grund dar. Die Stärkung dieser Verbindung wird

bereits durch § 3 Abs. 5 Satz 1 LWahlG bewirkt, sobald die erfolgreichen

Wahlkreisbewerberinnen und -bewerber auch dann einen (Mehr-) Sitz im Landtag

erhalten, wenn die Zahl der Direktmandate ihrer Partei deren verhältnismäßigen

Sitzanteil übersteigt (vgl. , JZ 1996, 265 <269 f.>; , DVBl. 1997,

737 <742>; und im Ergebnis ähnlich , a.a.O., S. 77 f.).

dd) Die Verzerrung der Erfolgswertgleichheit durch Begrenzung des Sitzausgleichs

ist auch nicht durch das Ziel der Arbeits- und Funktionsfähigkeit des Landtags zu

rechtfertigen, obwohl dieses ein „verfassungsrechtlicher Belang von höchstem

Rang“ ist (vgl. , NordÖR 2010, 131 <132>).

Die Arbeits- und Funktionsfähigkeit des Parlaments ist vor allem im

Zusammenhang mit der 5 % - Sperrklausel als Differenzierungsgrund anerkannt.

Im Fokus steht dabei die Sorge, dass das Parlament aufgrund einer Zersplitterung

der vertretenen Kräfte funktionsunfähig wird, insbesondere nicht mehr in der Lage

ist, aus sich heraus stabile Mehrheiten zu bilden und eine aktionsfähige Regierung

zu schaffen (vgl. nur BVerfG, Urteile vom 5. April 1952 - 2 BvH 1/52 - BVerfGE 1,

208 ff., Juris Rn. 127 f.; vom 29. September 1990 - 2 BvE 1/90 u.a. - BVerfGE 82,

322 ff., Juris Rn. 45; und vom 13. Februar 2008 - 2 BvK 1/07 - BVerfGE 120, 82 ff.,

Juris Rn. 121 m.w.N., stRspr.; , in: ,

Verfassung des Landes Schleswig-Holstein, Kommentar, 2006, Art. 3 Rn. 41). Auch

hierum geht es bei § 3 Abs. 5 Satz 3 LWahlG nicht.

Die zur Rechtfertigung der Sperrklausel anerkannten Argumente sind auf eine

Verzerrung der Wahlgleichheit durch die zahlenmäßige Begrenzung der

Gesamtsitzzahl nicht übertragbar. Anders als im Falle der fehlenden Sperrklausel

kommt es ohne die Begrenzung des Mehrsitzausgleichs noch nicht zu einer

Erschwerung der Meinungsfindung und Mehrheitsbildung. Während die Sperrklausel

den Einzug einer Vielzahl kleiner Parteien in das Parlament verhindern soll,

verhindert die Begrenzung des Mehrsitzausgleichs zunächst einmal nur eine

Zuweisung weiterer Sitze an die im Landtag ohnehin vertretenen Parteien. Denn

beim Mehrsitzausgleich erhöht sich nicht die Zahl der Fraktionen, sondern nur die

Zahl der Angehörigen der dem Landtag ohnehin angehörenden Fraktionen.

Generell hängt die Arbeits- und Funktionsfähigkeit eines Parlaments eher vom

Vorhandensein großer, durch gemeinsame politische Zielsetzungen verbundener

Gruppen von Abgeordneten ab (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. Mai 1979 - 2 BvR

193/79 u.a. - BVerfGE 51, 222 ff., Juris Rn. 76, 78) als von einer bestimmten

Abgeordnetenzahl. Dies belegt schon der Umstand, dass größere

Landesparlamente ebenso wie der Bundestag regulär aus deutlich mehr als 100

Abgeordneten bestehen, ohne dass ihre Arbeits- und Funktionsfähigkeit in Frage

gestellt würde (vgl. , Stellungnahme zu Landtags-Drucksache 17/10,

LandtagsUmdruck 17/752, S. 4). Entsprechend ist auch vorliegend weder

ersichtlich noch geltend gemacht, dass der gegenwärtige Landtag mit 95 oder

auch - nach vollem Ausgleich - mit 101 Abgeordneten nicht arbeitsfähig sein sollte.

ee) Dessen ungeachtet hat sich der Verfassungsgeber entschieden, selbst die

Abgeordnetenzahl im Landtag festzulegen und damit eine größenmäßige

Zielvorgabe zu schaffen (Art. 10 Abs. 2 Satz 1 und 2 LV). Trotz der zugleich

vorgesehenen Möglichkeit der Erhöhung durch Überhang- und Ausgleichsmandate

(Art. 10 Abs. 2 Satz 4 LV) ist damit in der Verfassung ein Ziel formuliert, an dem

sich der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Wahlrechts zu orientieren hat.

Auch wenn die zahlenmäßige Begrenzung des Mehrsitzausgleichs dieser

Zielvorgabe zuträglich ist, stellt sie sich unter den bestehenden wahlgesetzlichen

Bedingungen derzeit doch als unverhältnismäßig dar.

(1) Das durch die Verfassung vorgegebene Ziel, im Ergebnis nur geringfügige

Überschreitungen der Regelgröße von 69 Abgeordneten im Landtag zuzulassen

ist ein zumindest „zureichender“ Grund, um einen Eingriff in die Wahlgleichheit

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ist ein zumindest „zureichender“ Grund, um einen Eingriff in die Wahlgleichheit

durch Begrenzung des Ausgleichs von Überhangmandaten zu rechtfertigen. Die

beiden widerstreitenden Verfassungsvorgaben in Art. 10 Abs. 2 LV sind vom

Gesetzgeber zu einem schonenden Ausgleich zu bringen. Der ihm dabei zur

Verfügung stehende verfassungsrechtliche Gestaltungsrahmen ist vom Gericht zu

achten, solange dessen Grenzen eingehalten sind (vgl. BVerfG, Urteil vom 3. Juli

2008 - 2 BvC 1/07 u.a. - BVerfGE 121, 266 ff., Juris Rn. 115 m.w.N.).

(2) Unter den derzeitigen politischen Gegebenheiten eines erweiterten

Parteienspektrums und der derzeitigen gesetzlichen Ausgestaltung des übrigen

Wahlgesetzes ist die Regelung aber schon nicht geeignet, im Sinne der

verfassungsmäßigen Zielvorgabe von 69 Abgeordneten zu wirken. Ein

Wahlergebnis wie das zum 17. Landtag im Jahr 2009 zeigt, dass die zahlenmäßige

Begrenzung der weiteren Sitze zulasten der Ausgleichsmandate nicht im Sinne der

verfassungsmäßigen Zielvorgabe in Art. 10 Abs. 2 Satz 1 und 2 LV zu wirken

vermag. Diese Zielvorgabe wird selbst mit der Begrenzung durch § 3 Abs. 5 Satz 3

LWahlG deutlich verfehlt, wenn statt der regelhaft vorgesehenen 69 tatsächlich 95

Abgeordnetensitze vergeben werden.

Zudem erfolgt diese Begrenzung einseitig zulasten der Ausgleichsmandate und

ignoriert damit, dass unter der verfassungsrechtlich zugleich gegebenen Vorgabe

der Erfolgswertgleichheit unter den Bedingungen einer personalisierten

Verhältniswahl nach Art. 3 Abs. 1 LV in Verbindung mit Art. 10 Abs. 2 Satz 3 bis 5

LV vorrangig Überhangmandate zu vermeiden sind. Die damit verbundene

Beeinträchtigung der Wahlgleichheit ist unter den tatsächlichen und rechtlichen

Gegebenheiten jedenfalls nicht erforderlich, da der Gesetzgeber die Möglichkeit

hat, durch das Zusammenspiel anderer geeigneter Maßnahmen zu einer

Reduzierung der Abgeordnetenzahl zu kommen, die weder die Wahlgleichheit noch

andere von der Verfassung geschützten Belange beeinträchtigen. Diese

Möglichkeit setzt bei der derzeitigen Ausgestaltung des Wahlrechts insbesondere

in den § 1 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 sowie § 16 LWahlG an (Zweistimmenwahlrecht,

Anzahl der Wahlkreise und direkt gewählter Abgeordneter, Abweichung der

Bevölkerungszahl eines Wahlkreises von bis zu 25 v.H. von der durchschnittlichen

Bevölkerungszahl der Wahlkreise). Denn das Zusammenwirken dieser Regelungen

führt gegenwärtig in der politischen Realität eines Fünfparteiensystems - zuzüglich

einer verfassungsfesten Sonderrolle des SSW - systemisch dazu, dass Überhang-

(und Ausgleichs-) mandate in einer Größenordnung entstehen können und so die

Gesamtzahl von Abgeordneten im Landtag derart ansteigen kann, dass die in Art.

10 Abs. 2 Satz 2 LV zum Ausdruck gebrachte Zielgröße von 69 Abgeordneten

regelmäßig überschritten wird.

(3) Zu den Ursachen des Entstehens von Überhangmandaten und den

gesetzgeberischen Möglichkeiten, diese zu verhindern, ist die Landeswahlleiterin

als sachkundige Dritte in der mündlichen Verhandlung gehört worden. Ihre

Bekundungen stimmen im Wesentlichen überein mit den jüngst vom Landtag

eingeholten Stellungnahmen und Gutachten bei der Beratung des Entwurfs eines

Gesetzes zur Änderung des Wahlgesetzes für den Landtag von Schleswig-Holstein

(LandtagsDrucksache 17/10), die auch auf Erfahrungen bei den Wahlen in den

anderen Ländern und im Bund eingehen. Nach dem gegenwärtigen

Landeswahlrecht entstehen Überhangmandate bei Abweichung des prozentualen

Erststimmenergeb-nisses vom Zweitstimmenergebnis, wenn eine Partei viele

Wahlkreise direkt gewinnt, die für ihre Landesliste abgegebenen Zweitstimmen

aber nicht ausreichen, um im Rahmen des Verhältnisausgleichs einen mindestens

gleich großen Anteil an der Gesamtzahl der regulär zu vergebenden Mandate zu

erlangen (Stellungnahme der Landeswahlleiterin vom 22. April 2010, Landtags-

Umdruck 17/738, S. 2). Ursächlich hierfür sind verschiedene tatsächliche und

rechtliche Vorbedingungen, die im Falle ihres Zusammentreffens kumulativ wirken

und die Gesamtzahl der Landtagsabgeordneten weit über die Zielvorgabe

anwachsen lassen.

(a) Im Tatsächlichen sind etwa die Anzahl der Parteien mit Wahlkreisbewerberinnen

und -bewerbern, die später am Verhältnisausgleich teilnehmen, die

Wahlbeteiligung und die Anzahl ungültiger Zweitstimmen ursächlich (vgl.

Stellungnahme des Wissenschaftlichen Dienstes vom 26. April 2010, Landtags-

Umdruck 17/761, S. 20 f.). Dabei werden die Wahlkreise nach wie vor nur von den

großen Parteien (CDU und SPD) gewonnen. Ihre Zweitstimmenanteile sind

demgegenüber rückläufig (vgl. , Stellungnahme vom 7. Juni 2010, Landtags-

Umdruck 17/938, S. 2).

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(b) Einen besonders großen Einfluss auf das Entstehen von Überhangmandaten

hat die Zahl der Wahlkreise. Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 LWahlG und § 16 Abs. 1

LWahlG gibt es derzeit 40 Wahlkreise. Den Wahlkreisabgeordneten stehen bei einer

Größe des Landtages von 69 Abgeordneten (vgl. Art. 10 Abs. 2 Satz 2 LV, § 1 Abs.

1 Satz 1 LWahlG) nur 29 Abgeordnete aus den Landeslisten gegenüber. Je mehr

die Zahl der durch Mehrheitswahl in den Wahlkreisen zu wählenden Abgeordneten

die Zahl der durch Verhältniswahl aus den Landeslisten zu wählenden

Abgeordneten übersteigt, desto größer ist die Gefahr, dass die vorgesehene

Regelgröße des Landtages überschritten wird (Stellungnahme der Landeswahlleite-

rin, a.a.O., S. 2 f.). Würde man die Zahl der in den Wahlkreisen zu wählenden

Abgeordneten gegenüber den aus den Landeslisten zu wählenden Abgeordneten

wenigstens auf ein ausgeglichenes Verhältnis reduzieren, ließe sich die

Wahrscheinlichkeit für das Entstehen von Überhangmandaten senken

(Stellungnahme des Wissenschaftlichen Dienstes, a.a.O., S. 24; vgl. auch

a.a.O., S. 1; sowie die Rechenbeispiele in der Stellungnahme der

Landeswahlleiterin Mecklenburg-Vorpommerns vom 22. April 2010, Landtags-

Umdruck 17/739, Beispielsrechnung 1 und 1a, S. 2 f.).

Wahlkreise. Die Wahrscheinlichkeit, dass eine Partei mit vergleichsweise wenigen

Erststimmen einen Wahlkreis gewinnt, hängt nicht zuletzt von der Größe dieses

Wahlkreises im Vergleich zu den anderen Wahlkreisen ab (Stellungnahme der

Landeswahlleiterin, a.a.O., S. 3). Gegenwärtig werden die Wahlkreise nach § 16

Abs. 2 und 3 LWahlG auf der Grundlage der Bevölkerungszahl eingeteilt, wobei eine

Abweichung von bis zu 25 v.H. von der durchschnittlichen Zahl der Bevölkerung in

den Wahlkreisen zugelassen ist. Stattdessen wäre eine maximale Abweichung vom

größten Wahlkreis von lediglich 15 v.H. zu den anderen Wahlkreisen anzustreben.

Betrachtet man die Landtagswahl 2009, so betrug unter Zugrundelegung der Zahl

der Wahlberechtigten die Durchschnittsgröße eines Wahlkreises 55.603. Im

kleinsten Wahlkreis Husum-Land lebten 42.037 und im größten Wahlkreis

Segeberg-Ost 69.408 Wahlberechtigte; dies entspricht Abweichungen von 24,4 %

bzw. 24,8 % von der durchschnittlichen Zahl der Wahlberechtigten, absolut aber

einer Abweichung von 39,4 % des kleinsten vom größten Wahlkreis.

Die für das Bundestagswahlrecht als verfassungskonform anerkannte

Maximalabweichung von bis zu 25 v.H. (§ 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BWahlG) beruht auf

Erwägungen, die auf die Verhältnisse in einem einzelnen Land nicht übertragbar

sind. So ist für den Bundesgesetzgeber die gleiche Größe der Wahlkreise sowohl

für den einzelnen Wahlkreis als auch berechnet auf die Bevölkerungsdichte jedes

Landes eine aus der Wahlgleichheit folgende Bedingung (BVerfG, Beschluss vom

18. Juli 2001 - 2 BvR 1252/99 u.a. -, NVwZ 2002, 71 f., Juris Rn. 22; weitere

Nachweise in der Stellungnahme des Wissenschaftlichen Dienstes, a.a.O., S. 14).

Hiervon ausgehend hat der Bundesgesetzgeber dafür Sorge zu tragen, dass die

Wahlkreise im Verhältnis der Bevölkerungsanteile auf die einzelnen Länder verteilt

werden (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 BWahlG; BVerfG, Urteil vom 10. April

1997 - 2 BvF 1/95 - BVerfGE 95, 335 ff., Juris Rn. 97). Demgegenüber findet der

Landesgesetzgeber ein einheitliches Wahlgebiet vor, weshalb er insoweit nicht

eines vergleichbar großen Spielraums bedarf.

Hinzu kommt, dass die derzeit gewählte Bemessungsgrundlage beim Zuschnitt

der Wahlkreise (durchschnittliche Bevölkerungszahl gemäß § 16 Abs. 2 und 3

LWahlG) keine Unterscheidung zwischen wahlberechtigten und nicht

wahlberechtigten Bürgerinnen und Bürgern vornimmt. Ist der Anteil des nicht

wahlberechtigten Bevölkerungsanteils eines Wahlkreises größer als im

Durchschnitt, erleichtert dies das Erreichen der relativen Mehrheit und es steigt die

Wahrscheinlichkeit, dass mehr Wahlkreisbewerberinnen und -bewerber erfolgreich

sind, als es prozentual dem Zweitstimmenanteil der jeweiligen Partei entspricht.

Die Gefahr von Überhangmandaten ließe sich hier reduzieren, wenn nur auf die

Wahlberechtigten abgestellt wird (vgl. Stellungnahme des Wissenschaftlichen

Dienstes, a.a.O., S. 20 f. m.w.N.; JZ 2002, 469 <471>).

(d) Schließlich ist es möglich, § 1 Abs. 2 LWahlG zu ändern, um das

Zweistimmenwahlrecht und mit ihm das Überhangmandate fördernde

Stimmensplitting abzuschaffen und das Einstimmenwahlrecht wieder einzuführen

(vgl. Stellungnahme der Landeswahlleiterin, a.a.O., S. 2; Wissenschaftlicher Dienst,

a.a.O., S. 21; , a.a.O., S. 2).

(e) Alternativ wäre zu erwägen, das Wahlsystem grundlegender neu zu gestalten.

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(e) Alternativ wäre zu erwägen, das Wahlsystem grundlegender neu zu gestalten.

Es könnte etwa derart umgestellt werden, dass die Zahl der Wahlkreise erheblich

gesenkt und zugleich in den Wahlkreisen die Zahl der zu wählenden Bewerberinnen

und Bewerber erhöht wird.

(4) Solange diese Möglichkeiten nicht ausgeschöpft werden, erweist sich die

Regelung des § 3 Abs. 5 Satz 3 LWahlG als ungeeignet und nicht erforderlich, das

von der Verfassung vorgegebene Ziel eines Landtages mit allenfalls wenig mehr

als 69 Abgeordneten zu erreichen. Ein Wahlsystem, das durch die Regelungen in §

3 Abs. 5, § 1 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 und § 16 LWahlG mit derzeit 95 Abgeordneten

den von der Verfassung in Art. 10 Abs. 2 LV verbindlich vorgegebenen Auftrag,

einen deutlich kleineren Landtag mit möglichst wenig Überhang- (und Ausgleichs-

)mandaten zu erreichen, so grundlegend verfehlt, stellt sich insgesamt als

verfassungswidrig dar.

IV.

Eine verfassungskonforme Auslegung der § 1 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2, § 3 Abs. 5

und § 16 LWahlG ist nicht möglich.

Die verfassungskonforme Auslegung findet ihre Grenzen dort, wo sie mit dem

Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzes in Widerspruch tritt. Im

Wege der verfassungskonformen Auslegung darf einem nach Wortlaut und Sinn

eindeutigen Gesetz nicht ein entgegengesetzter Sinn verliehen, der normative

Gehalt der auszulegenden Norm nicht grundlegend neu bestimmt oder das

gesetzgeberische Ziel nicht in einem wesentlichen Punkt verfehlt werden (Urteil

vom 26. Februar 2010 - LVerfG 1/09 - NordÖR 2010, 155 ff. = Die Gemeinde SH

2010, 79 ff. = SchlHA 2010, 131 ff., Juris Rn. 104 m.w.N.). Sie ist aber auch dann

nicht möglich, wenn in einer Norm zwei widerstreitende Verfassungsvorgaben zum

Ausgleich gebracht werden müssten.

1. Der eindeutige Wortlaut der § 1 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 und des § 16 LWahlG

steht bereits einer verfassungskonformen Auslegung dieser Vorschriften

entgegen. § 1 Abs. 2 LWahlG bestimmt, dass jede Wählerin und jeder Wähler zwei

Stimmen hat; eine Erststimme für die Wahl einer Bewerberin oder eines Bewerbers

im Wahlkreis, eine Zweitstimme für die Wahl einer Landesliste. Diese Vorschrift

bietet keinen Ansatz, sie dahingehend auszulegen, dass ein Einstimmenwahlrecht

möglich sein könnte. Die Zahl der Wahlkreise legen § 1 Abs. 1 Satz 2 LWahlG und §

16 Abs. 1 LWahlG mit 40 fest. Auch sie bieten keinen Ansatz für eine Auslegung,

die eine geringere Zahl der Wahlkreise zuließe. Die weiteren Vorschriften des § 16

LWahlG bestimmen für den Zuschnitt der Wahlkreise als Ausgangspunkt der

Berechnung die Bevölkerungszahl und nicht die Wahlberechtigten eines

Wahlkreises. Auch die mögliche Größe der Abweichung und ihr Bezugspunkt sind

mit 25 v. H. von der durchschnittlichen Bevölkerungszahl der Wahlkreise (§ 16 Abs.

3 Satz 1 LWahlG) eindeutig festgelegt und einer Auslegung nicht zugänglich.

2. Einer verfassungskonformen Auslegung des § 3 Abs. 5 LWahlG, etwa im Sinne

eines „großen Ausgleichs“, stünde bereits die weitere Vorgabe der Verfassung

entgegen, den Landtag möglichst nicht über 69 Abgeordnete anwachsen zu

lassen. Im Übrigen kommt eine solche Auslegung in Anbetracht der eindeutigen

Entstehungsgeschichte, der klaren Gesetzessystematik und des darin zum

Ausdruck kommenden Willens des Gesetzgebers auch nicht in Betracht.

Während der Wortlaut des § 3 Abs. 5 LWahlG noch offen scheint, führen seine

Entstehungsgeschichte und seine systematische Auslegung auch im normativen

Zusammenhang zu einer detaillierten, in sich geschlossenen Regelung, die eine

andere Deutung nicht zulässt. Der Gedanke des „großen Ausgleichs“

argumentiert vom Ergebnis her und vermengt Ursache und Wirkung. Die innerhalb

des Wahlverfahrens für das Entstehen von Mehrsitzen ursächlichen Faktoren

unterstreichen zwar den Bedarf nach einem Ausgleich, rechtfertigen aber nicht die

Annahme, dass das Gesetz von seiner Systematik her auf einen vollen Ausgleich

angelegt wäre (vgl. ausführlich: Urteil vom 30. August 2010 - LVerfG 1/10 -

bis 75>).

Die Verfassungswidrigkeit einer gesetzlichen Vorschrift führt im Regelfall zu deren

Nichtigkeit ex tunc (§ 42 Satz 1, vgl. auch § 46 Satz 2 und § 48 LVerfGG).

Ausnahmsweise kann die Vorschrift aber auch für unvereinbar mit der

Landesverfassung erklärt werden. Dies dient dem Schutz der gesetzgeberischen

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Landesverfassung erklärt werden. Dies dient dem Schutz der gesetzgeberischen

Gestaltungsfreiheit und ist geboten, wenn der Gesetzgeber mehrere Möglichkeiten

hat, einen verfassungswidrigen Zustand zu beseitigen (Urteil vom 26. Februar

2010 a.a.O., Juris Rn. 106 ff. m.w.N.).

Unter den gegebenen tatsächlichen Bedingungen kumulieren die in § 1 Abs. 1

Satz 2 und Abs. 2 sowie § 16 Abs. LWahlG normativ verankerten Ursachen die

Gefahr von Überhangmandaten mit einer zu erwartenden Regelmäßigkeit und in

einer Größenordnung, dass der damit verbundene Eingriff in die vorgegebene

Regelgröße von 69 Abgeordneten nicht mehr als vernachlässigenswerte

Erscheinung zu rechtfertigen ist, zumal die entstandenen Überhangmandate

(Mehrsitze) von Verfassungs wegen noch entsprechend viele Ausgleichsmandate

nach sich ziehen müssen. Um diese Regelgröße möglichst genau zu erreichen, hat

der Gesetzgeber daher das Entstehen von Überhangmandaten so weit wie

möglich einzuschränken und darf nicht vorrangig die Ausgleichsmandate

begrenzen. Dem Gesetzgeber stehen verschiedene Möglichkeiten zur Auswahl,

um die wahlrechtlichen Verhältnisse so zu ändern, dass einerseits die Entstehung

ungedeckter Überhangmandate (Mehrsitze) für die Zukunft ausgeschlossen

werden kann und andererseits ein unzuträgliches Anwachsen des Landtags

vermieden wird. Im Rahmen des ihm zur Verfügung stehenden

verfassungsrechtlichen Gestaltungsrahmens bleibt es ihm überlassen, in welcher

Weise er von den oben aufgezeigten Möglichkeiten Gebrauch macht (vgl. Urteil

vom 26. Februar 2010 - LVerfG 1/09 -NordÖR 2010, 155 ff. = Die Gemeinde SH

2010, 79 ff. = SchlHA 2010, 131 ff., Juris Rn. 147-152 m.w.N.).

Möchte der Gesetzgeber an dem bestehenden Wahlsystem im Rahmen des Art.

10 Abs. 2 LV festhalten und auch an der Begrenzung des Mehrsitzausgleichs,

sollte er jedenfalls die mit § 1 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 sowie § 16 LWahlG

benannten Handlungsmöglichkeiten, die zur Vermeidung von Überhangmandaten

beitragen, soweit wie möglich und gleichzeitig ausschöpfen. Sollte der

Gesetzgeber § 3 Abs. 5 Satz 3 LWahlG zum Schutze der Erfolgswertgleichheit

streichen, bliebe zu bedenken, dass ein im Übrigen unverändertes Wahlrecht zu

Ergebnissen führen kann, die sich von der Zielvorgabe des Art. 10 Abs. 2 Satz 2 LV

noch weiter entfernen. Auch dann müssten die weiteren Handlungsmöglichkeiten

ausgeschöpft werden.

Anders als bei der Nichtigkeitsfeststellung wird die verfassungswidrige Norm durch

die Feststellung ihrer Unvereinbarkeit nicht aus der Rechtsordnung ausgeschieden,

sondern besteht formell fort (vgl. , NJW 1982, 257 f.). Allerdings tritt auch

hier vom Zeitpunkt der Entscheidung an bis zur Neuregelung durch den

Gesetzgeber eine Anwendungssperre ein (vgl. BVerfG, Beschluss vom 11.

November 1998 - 2 BvL 10/95 - BVerfGE 99, 280 ff., Juris Rn. 76 m.w.N.;

a.a.O., 258; , Jura 2009, 18 <21>). Diese Anwendungssperre umfasst

grundsätzlich alle noch nicht bestandskräftigen Entscheidungen, die auf der für

verfassungswidrig erklärten Regelung beruhen (§ 43 Abs. 2 Satz 1 LVerfGG; Urteil

vom 26. Februar 2010 a.a.O., Juris Rn. 108 m.w.N., ebenso für die wortgleiche

Vorschrift des § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG: BVerfG, Beschluss vom 11. November

1998 a.a.O., Juris Orientierungssatz 4.a und Rn. 76, stRspr.; vgl. auch ,

a.a.O.). Die Gültigkeit der Landtagswahl vom 27. September 2009 bleibt jedoch

aus den oben genannten Gründen von der Entscheidung im Normenkontrollver-

fahren unberührt (siehe B ).

Durch die Unvereinbarkeitsfeststellung ist sichergestellt, dass § 3 Abs. 5 LWahlG

und § 1 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 sowie § 16 LWahlG im bestehenden Gefüge des

Landeswahlrechts für den Fall einer Neuwahl auch während der Übergangszeit

nicht mehr zur Anwendung kommen. Dennoch belässt sie dem Gesetzgeber die

Möglichkeit, das bestehende Landeswahlrecht derart umzugestalten, dass auch

eine Beibehaltung des § 3 Abs. 5 Satz 3 LWahlG oder einer oder mehrerer der

Regelungen in § 1 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 und § 16 LWahlG denkbar erscheint. Zum

Schutz der verfassungsmäßigen Zielvorgaben des Art. 10 Abs. 2 LV und in

Anbetracht der parallel getroffenen Entscheidung im Wahlprüfungsverfahren

(LVerfG 1/10) sieht sich das Gericht aber zugleich veranlasst, an den Gesetzgeber

zu appellieren, die zu treffende Neuregelung unverzüglich und unter

Berücksichtigung der im Urteil aufgezeigten Handlungsmöglichkeiten und -gebote

zu veranlassen (zur sog. Appellentscheidung: , a.a.O., S. 23 f. m.w.N.). Nur

so kann sichergestellt werden, dass das bestehende Landeswahlrecht nicht im

Übrigen unverändert nochmals zur Anwendung kommt. Denn dies brächte die

Gefahr eines wiederum verfassungswidrigen Wahlergebnisses mit sich, weil die

Zielvorgabe von 69 Abgeordneten nochmals deutlich verfehlt werden könnte.

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VI.

Das Verfahren ist kostenfrei (§ 33 Abs. 1 LVerfGG). Eine Kostenerstattung findet

nicht statt (§ 33 Abs. 4 LVerfGG). Eine Entscheidung über die Vollstreckung entfällt

(§ 34 LVerfGG).

VII.

Das Urteil ist einstimmig ergangen.