Urteil des BVerfG vom 08.12.2011

BVerfG: rechtliches gehör, treu und glauben, verfassungsbeschwerde, aufklärungspflicht, anleger, fonds, kausalität, agio, anlageberater, beweislastumkehr

BUNDESVERFASSUNGSGERICHT

- 1 BvR 2514/11 -

In dem Verfahren

über

die Verfassungsbeschwerde

der C... Aktiengesellschaft,

vertreten durch den Vorstand,

- Bevollmächtigte:

Rechtsanwälte Prof. Dr. Rupert Scholz und Dr. Reimar Buchner,

dienstansässig Gleiss Lutz Hootz Hirsch Rechtsanwälte,

Friedrichstraße 71, 10117 Berlin -

gegen

den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 19. Juli 2011 - XI ZR

191/10 -,

den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 9. März 2011 - XI ZR

191/10 -,

das Urteil des Oberlandesgerichts Celle vom 21. April 2010 - 3 U

202/09 -

hat die 3. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch

den Vizepräsidenten Kirchhof,

den Richter Schluckebier

und die Richterin Baer

gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11.

August 1993 (BGBl I S. 1473) am 8. Dezember 2011 einstimmig beschlossen:

Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.

Gründe:

Die Verfassungsbeschwerde betrifft eine zivilrechtliche Auseinandersetzung über die Haftung

der Beschwerdeführerin - einer Bank - aus Anlageberatung wegen geltend gemachter

Aufklärungspflichtverletzungen im Zusammenhang mit sogenannten Rückvergütungen.

Auf Empfehlung der Beschwerdeführerin beteiligte sich der Ehemann der Klägerin des

Ausgangsverfahrens in den Jahren 2003 und 2004 treuhänderisch mit jeweils 25.000 €

zuzüglich 5 % Agio an der „Film- und Entertainment VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG“ (im

Folgenden: VIP 3) und an der „Film- und Entertainment VIP Medienfonds 4 GmbH & Co. KG“ (im

Folgenden: VIP 4). Gegenstand der beiden Fonds war die Finanzierung und Vermarktung von

Filmproduktionen.

Die Verkaufsprospekte beider Fonds enthielten Angaben zu Provisionen und vergleichbaren

Vergütungen, die nicht in die Filmproduktion fließen sollten. Im Prospekt zu VIP 3 wurden Kosten

für die Eigenkapitalvermittlung in Höhe von 8,9 % des Kommanditkapitals ausgewiesen. Der

Prospekt zu VIP 4 führte Kosten für die Eigenkapitalvermittlung in Höhe von 4,9 % des

Kommanditkapitals, eine Platzierungsgarantiegebühr und eine Finanzvermittlungsgebühr in

Höhe von jeweils 2 % des Kommanditkapitals auf. Als Empfängerin dieser Vergütungen und des

Agios wurde in beiden Prospekten die „VIP Beratung für Banken AG“ benannt.

Tatsächlich leitete die „VIP Beratung für Banken AG“ beim VIP 3 Fonds 8,25 % und beim VIP 4

Fonds zwischen 8,45 % und 8,72 % der von ihr vereinnahmten Provisionen an die

Beschwerdeführerin als anlegerberatende Bank weiter, ohne dass dies dem Ehemann der

Klägerin offengelegt wurde.

Im Ausgangsverfahren nahm die Klägerin aus abgetretenem Recht die Beschwerdeführerin im

Wege des Schadensersatzes auf Rückabwicklung der Beteiligungen und des für die

Finanzierung der Beteiligung an dem VIP 4 Fonds aufgenommenen Darlehens in Anspruch. Sie

stützte den Schadensersatzanspruch unter anderem darauf, dass die Beschwerdeführerin ihren

Ehemann - entgegen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - nicht über die an sie

geflossenen Rückvergütungen aufgeklärt und damit einen bei der Anlageberatung bestehenden

Interessenkonflikt nicht offengelegt habe.

Das Landgericht wies die Klage ab. Das Oberlandesgericht verurteilte die Beschwerdeführerin

hingegen im Wesentlichen antragsgemäß. Die Beschwerdeführerin habe den Ehemann der

Klägerin pflichtwidrig nicht darüber aufgeklärt, dass ihr im Zusammenhang mit dem Vertrieb der

beiden Fonds Rückvergütungen in Höhe von 8,25 % (VIP 3) und 8,45 % bis 8,72 % (VIP 4)

gewährt worden seien. Es reiche nicht aus, in den Prospekten anzugeben, dass das Agio und

ein weiterer Teil des Beteiligungskapitals für die Eigenkapitalvermittlung verwendet werde, weil

sich daraus nicht ergebe, dass und in welcher Höhe gerade die Beschwerdeführerin als

beratende Bank an dieser Vergütung partizipiere. Diese Aufklärungspflichtverletzung sei auch

kausal für die Anlageentscheidung geworden. Stehe die Aufklärungspflichtverletzung - wie hier -

fest, streite für den Anleger eine entsprechende Vermutung und der Aufklärungspflichtige müsse

beweisen, dass der Anleger die Anlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte. Die

Beschwerdeführerin habe aber nichts Substantielles dazu vorgetragen, ob und warum der

Ehemann der Klägerin die Anlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte.

Die vom Oberlandesgericht gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zugelassene Revision

der Beschwerdeführerin wies der Bundesgerichtshof nach entsprechendem Hinweis

(veröffentlicht in WM 2011, S. 925 ff.) im Beschlusswege nach § 552a ZPO zurück (veröffentlicht

in WM 2011, S. 1506 ff.). Ein Zulassungsgrund liege nicht vor. Da das Berufungsgericht in

Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Recht angenommen

habe, dass die Beschwerdeführerin den Ehemann der Klägerin über die an sie geflossenen

Rückvergütungen hätte aufklären müssen, habe die Revision auch keine Aussicht auf Erfolg. Die

dagegen erhobene Anhörungsrüge der Beschwerdeführerin blieb ohne Erfolg (veröffentlicht in

WM 2011, S. 1804).

II.

Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung ihrer verfassungsmäßigen Rechte aus Art. 3 Abs.

1, Art. 12 Abs. 1, Art. 101 Abs. 1 Satz 2 und Art. 103 Abs. 1 GG und macht geltend:

1. Die angegriffenen Entscheidungen verletzten sie in ihrem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG.

Die ihr vom Bundesgerichtshof auferlegte Aufklärungspflicht über die von ihr vereinnahmten

Provisionen beschränke ihre Berufsausübung. Dieser Eingriff sei nicht zu rechtfertigen, weil er

gegen den rechtstaatlich gebotenen Grundsatz des Vertrauensschutzes verstoße (Art. 20 Abs. 3

GG).

2. Der Bundesgerichtshof differenziere zudem in seiner Rechtsprechung ohne sachlichen Grund

und deshalb gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßend zwischen Innenprovisionen und

Rückvergütungen. Während nach seiner Rechtsprechung über Innenprovisionen ungefragt erst

bei dem Überschreiten eines Schwellenwertes von 15 % der Beteiligungssumme aufgeklärt

werden müsse, sei die beratende Bank bei Rückvergütungen stets - unabhängig von deren

Höhe - zur Offenlegung verpflichtet. Eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung

ergebe sich weiter daraus, dass die Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nach der

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur für beratende Banken gelte und nicht für freie, nicht

bankgebundene Anlageberater. Zudem gehe der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in den

angegriffenen Entscheidungen hinsichtlich der Kausalität zwischen Pflichtverletzung und

Schaden von einer vollständigen Beweislastumkehr zugunsten des Anlegers aus. Dies stehe im

Widerspruch zur Rechtsprechung des III. Zivilsenats, der dem Anleger hinsichtlich der Kausalität

nur eine Beweiserleichterung zubillige und es dem Anlageberater damit ermögliche, diese

Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens „zu entkräften“, was offensichtlich weniger

voraussetze als den vollen Gegenbeweis. Für diese Ungleichbehandlung fehle ebenfalls eine

sachliche Rechtfertigung.

3. Der Bundesgerichtshof habe ihr Recht auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2

GG) verletzt, indem er es unterlassen habe, im Wege der Anrufung des Großen Senats für

Zivilsachen (§ 132 Abs. 2 GVG) die sachlich nicht gerechtfertigten Unterschiede in der

Rechtsprechung des III. und des XI. Zivilsenats zur Aufklärungspflichtigkeit der Rückvergütungen

und zu den Beweisanforderungen hinsichtlich der Kausalität auszuräumen.

4. Schließlich sei sie in ihrem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt (Art. 103

Abs. 1 GG). Wäre - wie von ihr vorgetragen - zur Kenntnis genommen worden, dass nicht sie,

sondern der klagende Anleger die Grundlage der Vermutung darzulegen und zu beweisen habe,

dass es keine vernünftige Anlageentscheidungsalternative gegeben habe, wäre die Klage

wegen Beweisfälligkeit abzuweisen gewesen. Zudem habe das Oberlandesgericht ihre

Beweisantritte zur fehlenden Kausalität der unterbliebenen Aufklärung über die

Rückvergütungen verfahrensfehlerhaft als unsubstantiiert gewertet und damit gehörswidrig

übergangen. Soweit der Bundesgerichtshof feststelle, dass die an sie - die Beschwerdeführerin -

gezahlten Provisionen bei VIP 4 zum Teil aus dem Agio geflossen seien, widerspreche dies

ihrem Vortrag. Die in den angegriffenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs getroffene

Abgrenzung zwischen Innenprovisionen und Rückvergütungen lasse eine von ihr - der

Beschwerdeführerin - in Bezug genommene kritische Anmerkung in einer Zeitschrift

unberücksichtigt und verletze damit ihren Anspruch auf rechtliches Gehör. Darüber hinaus habe

das Oberlandesgericht zur Frage der Rechtzeitigkeit der Prospektübergabe, die zwischen den

Parteien streitig gewesen sei, beweisbewehrten Vortrag übergangen. Schließlich habe ihr der

Bundesgerichtshof eine mündliche Verhandlung vorenthalten, indem er zu Unrecht die

verfahrensrechtlichen Voraussetzungen des § 552a ZPO für gegeben erachtet habe, und damit

ebenfalls ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.

III.

Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung anzunehmen. Ihr kommt keine

grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zu (§ 93a Abs. 2 Buchstabe a BVerfGG). Ihre

Annahme ist auch nicht zur Durchsetzung der Grundrechte und grundrechtsgleichen Rechte der

Beschwerdeführerin angezeigt (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG), weil sie keine Aussicht auf

Erfolg hat (vgl. BVerfGE 90, 22 <25 f.>). Anhaltspunkte dafür, dass die angegriffenen

Entscheidungen gegen die als verletzt gerügten verfassungsmäßigen Rechte der

Beschwerdeführerin verstoßen könnten, sind auf Grundlage des Vorbringens der

Verfassungsbeschwerde nicht ersichtlich.

1. Die Beschwerdeführerin ist - auch eingedenk des rechtsstaatlich gebotenen

Vertrauensschutzes - nicht in ihrer Berufsausübungsfreiheit verletzt (Art. 12 Abs. 1 GG).

a) Die mit dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19. Dezember 2006 (XI ZR 56/05, BGHZ 170,

226 ff.) begründete Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht einer beratenden Bank über an sie

verdeckt fließende Rückvergütungen enthält keine Rechtsprechungsänderung, die unter dem

Gesichtspunkt rechtsstaatlich gebotenen Vertrauensschutzes (Art. 20 Abs. 3 GG) bedenklich

sein könnte. Es gab zuvor keine entgegenstehende höchstrichterliche Rechtsprechung. Mit

diesem Urteil hat der Bundesgerichtshof vielmehr eine bereits angelegte Rechtsprechungslinie

fortgeführt. Er verweist in einer der angegriffenen Entscheidungen in diesem Zusammenhang auf

seinen Beschluss vom 29. Juni 2010, in dem er bereits nachvollziehbar dargelegt hat, dass es

sich insoweit um keine Änderung seiner Rechtsprechung handele (XI ZR 308/09, WM 2010, S.

1694 f.). Schon in den Jahren 1989 und 1990 hat der Bundesgerichtshof in zwei Entscheidungen

bei Warentermingeschäften verheimlichte Kick-Back-Vereinbarungen zwischen Anlagevermittler

und Broker zu Lasten des Anlegers missbilligt, den Vermittler zur Herausgabe der

Rückvergütungen an den Anleger für verpflichtet gehalten und dem Berufungsgericht

aufgegeben, Schadensersatzansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB

zu prüfen (Urteile vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88 -, WM 1989, S. 1047 <1050 f.> und vom 6.

Februar 1990 - XI ZR 184/88 -, WM 1990, S. 462 <464>). Mit Urteil vom 19. Dezember 2000 (XI

ZR 349/99, BGHZ 146, 235 ff.) hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass eine Bank

gegenüber ihrem Kunden offenzulegen hat, wenn sie mit dessen Vermögensverwalter

vereinbart, diesen an den von ihr vereinnahmten Provisionen und Depotgebühren des Kunden

zu beteiligen. Dies wurde ausdrücklich damit begründet, dass durch eine solche

Gebührenteilungsvereinbarung für den Vermögensverwalter ein Anreiz geschaffen werde, nicht

allein das Interesse des Kunden, sondern auch das eigene Interesse an einer möglichst hohen

Vergütung zu berücksichtigen. Über diese von ihr geschaffene Gefährdung des

Kundeninteresses habe die Bank ihren Kunden aufzuklären (vgl. BGHZ 146, 235 <239>).

b) Soweit die Verfassungsbeschwerde beanstandet, dass der Bundesgerichtshof in seinen

nachfolgenden Entscheidungen die Aufklärungspflicht über Rückvergütungen abweichend von

seinen im Grundsatzurteil vom 19. Dezember 2006 aufgestellten Maßstäben nachträglich

erweitert habe, ist dies unter dem Gesichtpunkt des Vertrauensschutzes bereits deshalb

unerheblich, weil die Beschwerdeführerin für die hier in Rede stehenden Anlageberatungen in

den Jahren 2003 und 2004 kein Vertrauen in den Fortbestand eines erst im Jahr 2006

ergangenen Urteils gesetzt haben kann.

2. Die angegriffenen Entscheidungen verletzen die Beschwerdeführerin auch nicht in ihrem

Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG.

a) Soweit der Bundesgerichtshof die Aufklärungspflicht über Rückvergütungen unabhängig vom

Erreichen eines bestimmten Prozentsatzes der Beteiligungssumme für gegeben erachtet, ist das

durch den Zweck der Aufklärungspflicht sachlich gerechtfertigt, einer Fehlvorstellung des

Anlegers über die Neutralität der Beratungsleistung zu begegnen. Die zur Rechtslage vor dem 1.

Juli 2005 vertretene Auffassung des Bundesgerichtshofs, im Prospekt eines Fonds seien

Angaben zu Innenprovisionen erst bei Überschreiten einer Schwelle von 15 % des

Beteiligungskapitals geschuldet (vgl. BGHZ 158, 110 <118 ff.>), verfolgte ersichtlich den -

abweichenden - Zweck, Fehlvorstellungen des Anlegers über die Werthaltigkeit und Rentabilität

der Anlage zu begegnen (zur Rechtslage ab dem 1. Juli 2005 vgl. § 8g VerkaufsprospektG in

Verbindung mit § 4 Satz 1 Nr. 12 Vermögensanlagen-VerkaufsprospektVO: „Der

Verkaufsprospekt muss über die Vermögensanlagen angeben: [...] in welcher Gesamthöhe

Provisionen, insbesondere Vermittlungsprovisionen oder vergleichbare Vergütungen, geleistet

werden.“).

b) Die vom Bundesgerichtshof bei Rückvergütungen hinsichtlich der Aufklärungsbedürftigkeit der

Anleger zwischen der Beratung durch eine Bank und durch einen freien, nicht an eine Bank

gebundenen Anlageberater, der vom Kunden selbst keine Provisionen erhält, vorgenommene

Differenzierung (vgl. BGH, Urteil vom 15. April 2010 - III ZR 196/09 -, BGHZ 185, 185 <188 f.>;

BGH, Urteil vom 3. März 2011 - III ZR 170/10 -, WM 2011, S. 640 <641> Rn. 13 ff.) ist in

verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise mit der typischerweise unterschiedlichen

Erwartungshaltung der Kunden zu rechtfertigen. Das Abstellen auf die typischerweise

bestehende Erwartungshaltung eines Anlegers ist im Rahmen der Festlegung von

Aufklärungspflichten folgerichtig, weil eine Aufklärung nach § 242 BGB nur dann geschuldet ist,

wenn der andere Teil nach Treu und Glauben und den im Verkehr herrschenden Anschauungen

redlicherweise Aufklärung erwarten darf (vgl. Grüneberg, in: Palandt, BGB, 70. Aufl. 2011, § 242

Rn. 37; in diesem Sinne auch BGH, Urteil vom 3. März 2011 - III ZR 170/10 -, WM 2010, S. 640

<641> Rn. 18).

c) Auch die Handhabung der Beweislastgrundsätze zur Kausalität zwischen Pflichtverletzung

und Schaden in den angegriffenen Entscheidungen ist von Verfassungs wegen nicht zu

beanstanden. Die Auffassung, dass bereits die Verletzung der Aufklärungspflicht zu einer

Beweislastumkehr führt, so dass der Aufklärungspflichtige - hier die Beschwerdeführerin -

darlegen und beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei ordnungsgemäßer

Aufklärung erworben hätte, er also bei erteiltem Hinweis nicht anders entschieden hätte,

entspricht der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteil vom 16.

November 1993 - XI ZR 214/92 -, BGHZ 124, 151 <159 ff.>; BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - XI

ZR 586/07 -, WM 2009, S. 1274 <1276> Rn. 22; BGH, Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08 -,

WM 2010, S. 972 <973 f.> Rn. 17 und 23). Das Vorbringen der Verfassungsbeschwerde, der

Bundesgerichtshof habe in den angegriffenen Entscheidungen verdrängt, dass der III. Zivilsenat

des Bundesgerichtshofs hinsichtlich der Rechtsfolgen der Vermutung aufklärungsrichtigen

Verhaltens eine andere Meinung vertrete, vermag bereits deshalb keinen Verstoß gegen Art. 3

Abs. 1 GG zu begründen, weil die in diesem Zusammenhang angeführte Entscheidung (vgl.

BGH, Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05 -, WM 2006, S. 668 <671>) zu dieser Frage keine

tragenden Ausführungen enthält.

3. Die angegriffenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs verletzen nicht die Garantie des

gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG). Die Voraussetzungen einer Vorlage an den

Großen Senat für Zivilsachen gemäß § 132 Abs. 2 GVG, die das Bundesverfassungsgericht auf

eine willkürfreie Handhabung zu überprüfen hat (vgl. BVerfGE 101, 331 <359 f.>; BVerfG,

Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 17. Juli 2007 - 2 BvR 1255/07 -, NStZ 2008,

S. 39), lagen nicht vor. Hinsichtlich der Aufklärungspflicht von Rückvergütungen besteht keine

Divergenz in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Auch nach der Rechtsprechung des

III. Zivilsenats sind beratende Banken - wie die Beschwerdeführerin - verpflichtet, über

Rückvergütungen aufzuklären (vgl. Urteile vom 15. April 2010 - III ZR 196/09 -, BGHZ 185, 185

<187 f.> und vom 3. März 2011 - III ZR 170/10 -, WM 2011, S. 640 <641> Rn. 15). Soweit der III.

Zivilsenat im Urteil vom 9. Februar 2006 (III ZR 20/05, WM 2006, S. 668 <671>) Zweifel geäußert

hat, ob die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens zu einer Beweislastumkehr führt, sind

diese von der Verfassungsbeschwerde in Bezug genommenen Ausführungen bereits deshalb

nicht geeignet, eine Vorlagepflicht auszulösen, weil diese Rechtsfrage in jenem Urteil nicht

tragend entschieden worden ist (vgl. BVerfGK 2, 213 <220>).

4. Schließlich lässt sich dem Vorbringen der Verfassungsbeschwerde auch nicht die Möglichkeit

einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) entnehmen.

a) Dies gilt zunächst, soweit die Beschwerdeführerin die angebliche Verletzung von Art. 103

Abs. 1 GG damit begründet, dass ihr Vortrag zur Beweislastverteilung im Rahmen der

Kausalitätsvermutung übergangen worden sei. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens

greift nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung dann nicht ein, wenn eine pflichtgemäße

Aufklärung beim Anleger einen Entscheidungskonflikt ausgelöst hätte, weil es vernünftigerweise

nicht nur eine, sondern mehrere Möglichkeiten aufklärungsrichtigen Verhaltens gab (vgl. BGH,

Urteil vom 7. Mai 2002 - XI ZR 197/01 -, BGHZ 151, 5 <12>; BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - XI

ZR 178/03 -, BGHZ 160, 58 <66>; BGH, Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08 -, WM 2010, S.

972 <974>). Das Oberlandesgericht und der Bundesgerichtshof haben hier angenommen, dass

die Darlegungs- und Beweislast für eine solche Ausnahme - genauso wie für die Widerlegung

der Vermutung - die Beschwerdeführerin treffe, deren Aufklärungspflichtverletzung feststehe.

Soweit die Beschwerdeführerin meint, sich hinsichtlich der Frage der Darlegungs- und

Beweislast für den im Falle der pflichtgemäßen Anlageberatung ausgelösten

Entscheidungskonflikt des Anlegers auf abweichende, ihr günstige Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs bezogen zu haben, zeigt sie keine dahingehende Entscheidung auf.

b) Die Rüge, das Oberlandesgericht habe Vorbringen der Beschwerdeführerin

verfahrensfehlerhaft als unsubstantiiert und als Vortrag „ins Blaue hinein“ gewertet und damit

Beweisantritte gehörswidrig übergangen, genügt nicht den Darlegungsanforderungen aus § 23

Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1, § 92 BVerfGG. Die Beschwerdeführerin hat den Schriftsatz, in dem der

angeblich übergangene Vortrag enthalten gewesen sein soll, nicht vorgelegt, so dass eine

verfassungsrechtliche Überprüfung der Annahme des Oberlandesgerichts nicht möglich ist (vgl.

BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 28. Mai 1998 - 1 BvR 329/98 -, NJW

1998, S. 2663 <2664>; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Sentas vom 14. Mai 1999

- 2 BvR 684/99 -, juris Rn. 5). Die Beschwerdeführerin hat auch nicht im Einzelnen vorgetragen,

wofür genau Beweis angetreten gewesen sein soll.

c) Auf das als übergangen gerügte Vorbringen zur Quelle der Rückvergütungen kommt es nicht

an, weil die Aufklärungspflicht nach den angegriffenen Entscheidungen unabhängig davon

besteht, ob die Rückvergütungen aus dem Agio oder - wie die Beschwerdeführerin geltend

macht - aus anderen offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen geflossen sind. Auf angeblich

übergangenem Vorbringen zur Rechtzeitigkeit der Prospektübergabe für den Fonds VIP 3

können die Entscheidungen nicht beruhen; diese Frage spielt für die selbständig tragende

Hauptbegründung der Aufklärungspflichtverletzung über Rückvergütungen keine Rolle. Soweit

die Verfassungsbeschwerde rügt, eine von der Revision in Bezug genommene kritische

Anmerkung im Schrifttum sei nicht zur Kenntnis genommen worden, geht sie daran vorbei, dass

der Bundesgerichtshof sich damit im Beschluss über die Zurückweisung der Anhörungsrüge

ausdrücklich auseinandergesetzt hat.

d) Der Bundesgerichtshof hat den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör auch

nicht dadurch verletzt, dass er ihr durch die Zurückweisung der Revision im Beschlusswege

nach § 552a ZPO eine mündliche Verhandlung „vorenthalten“ hat. Dass sich aus Art. 103 Abs. 1

GG grundsätzlich kein Anspruch auf eine mündliche Verhandlung ergibt (vgl. BVerfGE 36, 85

<87>; 89, 381 <391>) und sich der Gesetzgeber bei der Regelung des § 552a ZPO

zulässigerweise dazu entschlossen hat, rechtliches Gehör in schriftlicher Form zu gewähren (vgl.

§ 552a Satz 2 i.V.m. § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO), hat das Bundesverfassungsgericht bereits

entschieden (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 17. März 2005 - 1

BvR 308/05 -, NJW 2005, S. 1485 <1486>). Diese schriftliche Anhörung hat im

Ausgangsverfahren auch stattgefunden. Soweit die Beschwerdeführerin einen Gehörsverstoß

daraus ableiten will, dass der Bundesgerichtshof zu Unrecht die tatbestandlichen

Voraussetzungen einer Entscheidung im Beschlusswege für gegeben erachtet habe, legt sie

nicht hinreichend dar, dass die Entscheidung auf dem behaupteten Gehörsverstoß beruht. Sie

zeigt nicht auf, was sie im Rahmen einer mündlichen Verhandlung vor dem Bundesgerichtshof in

revisionsrechtlich zulässiger Weise (vgl. § 559 Abs. 1 ZPO) noch weiter vorgetragen hätte (vgl.

BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 23. Februar 2010 - 1 BvR 2736/08 -,

NVwZ 2010, S. 512 <516> Rn. 57).

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

Kirchhof

Schluckebier

Baer