Urteil des BVerfG, Az. 2 BvR 449/02

BVerfG: durchsuchung, hinreichender tatverdacht, ordnungswidrigkeit, bekanntmachung, werkstatt, gewerbliche niederlassung, gewerbe, handwerk, verfassungsbeschwerde, verfügung
Entscheidungen
BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BvR 449/02 -
Im Namen des Volkes
In dem Verfahren
über
die Verfassungsbeschwerde
des Herrn M...
- Bevollmächtigte:
Rechtsanwältin Hilke Böttcher,
Osterstraße 116, 20259 Hamburg -
gegen a) den Beschluss des Landgerichts Münster vom 26. Februar 2002 - 2 Qs 04/02 -,
b)
den Beschluss des Amtsgerichts Ibbenbüren vom 7. November 2001 - 5 Gs 505/01
-
hat die 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch
den Richter Broß,
die Richterin Osterloh
und den Richter Mellinghoff
gemäß § 93c in Verbindung mit § 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom
11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am 27. April 2007 einstimmig beschlossen:
Der Beschluss des Landgerichts Münster vom 26. Februar 2002 - 2 Qs 04/02 - und der Beschluss des Amtsgerichts
Ibbenbüren vom 7. November 2001 - 5 Gs 505/01 - verletzen den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus
Artikel 13 Absätze 1 und 2 des Grundgesetzes.
Die Beschlüsse werden aufgehoben. Die Sache wird an das Landgericht Münster zur Entscheidung über die Kosten
zurückverwiesen.
Das Land Nordrhein-Westfalen hat dem Beschwerdeführer seine notwendigen Auslagen zu erstatten.
Gründe:
1
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Anordnung einer Durchsuchung seiner Wohnräume in einem Verfahren
wegen handwerksrechtlicher Verstöße.
I.
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1. Der Beschwerdeführer führte bis zum 29. August 2001 ein Gewerbe, das als "Einbau von genormten
Baufertigteilen" eingetragen war. Seit dem 28. August 2001 verfügt er über eine Reisegewerbekarte gemäß § 55
GewO, die ihm das Feilbieten und den Ankauf von Baustoffen und Beschlägen sowie das Anbieten und Aufsuchen
von Bestellungen auf Baudienstleistungen aller Art gestattet. Eine Eintragung in der Handwerksrolle besteht nicht.
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Bei einer Baustellenkontrolle am 12. September 2001 wurde festgestellt, dass der Beschwerdeführer mit der
Errichtung eines Dachstuhls für einen Erweiterungsbau an einem Wohnhaus beschäftigt war. Während der Kontrolle
zeigte der Beschwerdeführer seine Reisegewerbekarte vor und gab an, die beanstandeten Leistungen im
Reisegewerbe auszuführen.
4
2. Mit angegriffenem Beschluss vom 7. November 2001 ordnete das Amtsgericht die Durchsuchung "der Wohnung
und der Betriebsstätte" des Beschwerdeführers nach Beweismitteln, "insbesondere Verträgen, Aufträgen aller Art von
und mit Kunden, Rechnungen, Bankbelegen, Buchführungsunterlagen, Mustern oder Mustermappen, Karteikarten,
Terminkalendern, Schriftverkehr, aus dem hervorgeht, dass der Betroffene Schwarzarbeit ausführt" an. Es bestehe
der Verdacht eines Verstoßes gegen § 1 Abs. 1 Nr. 3 des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit
(SchwarzArbG), weil der Beschwerdeführer fortdauernd und ohne Handwerksrolleneintragung das Zimmererhandwerk
ausübe. Nach den Feststellungen der Kreishandwerkerschaft habe der Beschwerdeführer einen kompletten Dachstuhl
errichtet.
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3. Bei der Durchsuchung der Wohnung des Beschwerdeführers wurden verschiedene Unterlagen, insbesondere auch
zahlreiche Rechnungen aus der Zeit vor dem 28. August 2001, in der der Beschwerdeführer noch ein Handelsgewerbe
führte, sichergestellt. Ob gesonderte Geschäftsräume des Beschwerdeführers bestanden, ergibt sich weder aus dem
Vortrag des Beschwerdeführers noch aus den vorgelegten Akten.
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4. Die gegen den Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschluss eingelegte Beschwerde verwarf das Landgericht
mit angegriffenem Beschluss vom 26. Februar 2002 als unbegründet. Nach dem Stand der Ermittlungen habe ein
hinreichender Tatverdacht für eine Ordnungswidrigkeit nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 SchwarzArbG bestanden. Der
Beschwerdeführer habe im September 2001 für einen Erweiterungsbau einen kompletten Dachstuhl errichtet. Es habe
sich hierbei um ein Bauvorhaben von nicht nur untergeordnetem Umfang und Ausmaß gehandelt; das Bauvorhaben
könne vielmehr der Neuerrichtung eines Wohnhauses gleichgeordnet werden. Die von dem Beschwerdeführer
ausgeübte Tätigkeit sei dem Zimmererhandwerk zuzuordnen, mit dem der Beschwerdeführer nicht in die
Handwerksrolle eingetragen sei. Zwar berechtige die dem Beschwerdeführer erteilte Reisegewerbekarte nach § 55
GewO auch zur Durchführung handwerklicher Leistungen im Rahmen reisegewerblich bestellter Dienstleistungen;
jedoch seien Umfang und Ausmaß solcher im Reisegewerbe möglicher Handwerksleistungen eingeschränkt, da dem
im Reisegewerbe tätigen Handwerker eine Werkstatt gerade nicht zur Verfügung stehe. Es bestünden daher
ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Errichtung des Dachstuhls über den Umfang der im Reisegewerbe
möglichen handwerklichen Leistungen hinausgegangen sei. Darüber hinaus habe der begründete Verdacht bestanden,
dass der Beschwerdeführer möglicherweise auch für andere Bauherren handwerkliche Leistungen erbringe, die nicht
mehr dem Reisegewerbe zuzuordnen seien. Die Durchsuchung sei angesichts der Stärke des bestehenden Verdachts
und der Schwere des in Rede stehenden Ordnungsverstoßes auch nicht unverhältnismäßig gewesen.
II.
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Mit seiner Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer die Verletzung seiner Grundrechte aus Art. 12,
Art. 13, Art. 14, Art. 20 und Art. 103 GG.
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Er habe die beanstandete Tätigkeit berechtigt im Reisegewerbe ausgeübt. Er unterhalte keine Niederlassung und
keine Werkstatt. Bei der Erstellung des in Frage stehenden Dachstuhls habe er zunächst den Holzbedarf
ausgerechnet, dann das Holz bestellt und dieses vor Ort gesägt. Das notwendige Werkzeug führe er in seinem
Fahrzeug mit sich.
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Bei der Ausübung handwerklicher Tätigkeiten im Reisegewerbe sei eine Eintragung in der Handwerksrolle nur
erforderlich, soweit das Handwerk tatsächlich im stehenden Gewerbe ausgeübt werde (§ 1 HwO) oder soweit dies in
§ 56 GewO ausdrücklich vorgesehen sei. Maßgeblich für die Abgrenzung handwerklicher Tätigkeit nach § 1 HwO von
einer Tätigkeit im Reisegewerbe sei allein, wie der Auftrag zustande gekommen sei. Nach dem Wortlaut des § 55
Abs. 1 Nr. 1 GewO umfasse das Reisegewerbe auch das "Aufsuchen von Bestellungen auf Leistungen", so dass eine
sofortige Leistungsbereitschaft nicht erforderlich sei. Es sei daher - entsprechend der Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts vom 27. September 2000 (Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats des
Bundesverfassungsgerichts - 1 BvR 2176/98 -, NVwZ 2001, S. 189 f.) - auch die Ausübung der vollen Kunstfertigkeit
eines Handwerks im Reisegewerbe möglich. Die von den Ermittlungsbehörden aufgeworfene Frage, ob die Erstellung
eines Dachstuhls noch durch die Reisegewerbekarte abgedeckt sei, habe nicht im Wege einer Durchsuchung geklärt
werden können.
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Darüber hinaus sei die Pflicht zur Eintragung des selbständigen Betriebs eines zulassungspflichtigen Handwerks in
die Handwerksrolle nach § 1 HwO, welche regelmäßig erst nach Ablegung der Meisterprüfung möglich sei, mit Art. 12
GG nicht mehr zu vereinbaren. Außerdem begründeten europarechtliche Vorschriften eine Ungleichbehandlung von
deutschen Handwerkern, die ihre Tätigkeit erst nach Ablegung der Meisterprüfung und Eintragung in die
Handwerksrolle ausüben dürften, und EU-ausländischen Handwerkern, bei denen diese Einschränkung nicht gelte.
Darüber hinaus seien die Vorschriften der Handwerksordnung insgesamt zu unbestimmt, so dass ein Verstoß gegen
Art. 103 GG vorliege. Es bestehe keine gesetzliche Regelung dahingehend, welche Tätigkeiten ohne Eintragung in die
Handwerksrolle erlaubt und welche verboten seien.
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Ferner habe kein hinreichender Tatverdacht bestanden. Anlass für die Ermittlungsmaßnahmen sei eine einzige
Baustellenkontrolle gewesen. Im Übrigen sei die Durchsuchung unverhältnismäßig gewesen, weil zuvor weniger
einschneidende Ermittlungsmaßnahmen hätten ergriffen werden müssen.
III.
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1. Das Land Nordrhein-Westfalen hat zu der Verfassungsbeschwerde nicht Stellung genommen.
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2. Der Zentralverband des Deutschen Handwerks weist hinsichtlich der Abgrenzung einer handwerklichen Tätigkeit
im Reisegewerbe nach § 55 GewO von einer handwerklichen Tätigkeit mit stehendem Betrieb nach § 1 HwO auf die
Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 27. September 2000 - 1 BvR 2176/98 - hin. Das
Bundesverfassungsgericht habe die zeitlich verzögerte Leistungserbringung sowie das Unterhalten einer gewissen
betrieblichen Infrastruktur auch im Reisegewerbe für zulässig erachtet. Allein das Kriterium der Art der
Geschäftsanbahnung erscheine aber nicht geeignet, eine sachgerechte Differenzierung zwischen Reisegewerbe und
stehendem Betrieb herzustellen. Bei der Ausführung von Zimmererarbeiten liege es bereits außerhalb der allgemeinen
Lebenserfahrung, dass entsprechende Aufträge direkt auf Anfrage erteilt und konkrete Angebote über den Preis der zu
erbringenden Leistungen unterbreitet werden können. Fraglich sei zudem, ob diese Tätigkeit ohne gewerbliche
Niederlassung erbracht werden könne, da die Erstellung eines Dachstuhls regelmäßig Vorarbeiten wie etwa das
Zuschneiden und Vorbehandeln des Holzes erforderten.
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Hinsichtlich der allgemeineren Frage nach der Verhältnismäßigkeit einer Durchsuchung wegen des Verdachts eines
handwerksrechtlichen Verstoßes sei von Bedeutung, in welcher Höhe die Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße
bewehrt sei. Gemäß § 117 Abs. 1 Nr. 1 HwO (Gesetz zur Ordnung des Handwerks in der Fassung der
Bekanntmachung vom 24. September 1998, BGBl I S. 3074) handle ordnungswidrig, wer entgegen § 1 HwO ein
Handwerk als stehendes Gewerbe selbständig betreibe, wobei die Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße bis zu
10.000 € (bis 31. Dezember 2001: 20.000 Deutsche Mark) geahndet werden könne. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 3
SchwarzArbG (in der Fassung der Bekanntmachung vom 6. Februar 1995, BGBl I S. 165) handle ordnungswidrig, wer
Dienst- oder Werkleistungen in erheblichem Umfang erbringe, indem er ein Handwerk als stehendes Gewerbe
selbständig betreibe, ohne in der Handwerksrolle eingetragen zu sein. Hier sehe der Gesetzgeber in § 1 Abs. 2
SchwarzArbG einen Bußgeldrahmen von bis zu 100.000 € (bis 31. Dezember 2001: 200.000 Deutsche Mark) vor. Im
Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung durch den Ermittlungsrichter komme es daher auf die Frage an, ob sich der
Anfangsverdacht auf eine Ordnungswidrigkeit nach § 117 Abs. 1 Nr. 1 HwO oder auf eine solche nach § 1 Abs. 1
Nr. 3 SchwarzArbG beziehe. Beide Vorschriften seien Ausdruck eines unterschiedlichen Unrechtsgehalts und könnten
somit Einfluss auf die Ermessenserwägung haben.
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Andererseits stehe ein geringeres Angriffsmittel als die Durchsuchung und Beschlagnahme in der Regel nicht zur
Verfügung. Auch sei die Aufforderung zur freiwilligen Herausgabe von Unterlagen regelmäßig erfolglos. Anfragen vor
Durchführung von Durchsuchungsmaßnahmen würden diese oft zwecklos machen. Erst auf Grund der durchgeführten
Durchsuchung und Beschlagnahme lasse sich nachweisen, dass Schwarzarbeit in weit größerem Umfang ausgeführt
wurde, als ursprünglich angenommen.
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Der Meisterzwang sei nach wie vor verfassungsgemäß. Die Gründe, die das Bundesverfassungsgericht in BVerfGE
13, 97 zur Vereinbarkeit des Befähigungsnachweises für das Handwerk mit dem Grundgesetz genannt habe,
bestünden unverändert fort.
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3. Weiterhin hat der Berufsverband unabhängiger Handwerkerinnen und Handwerker Stellung genommen. Er hält die
angegriffene Entscheidung für verfassungswidrig, da § 117 Abs. 1 Nr. 1 HwO und § 1 Abs. 1 Nr. 3 SchwarzArbG
verfassungswidrig seien. Angesichts der Höhe der Geldbußen und der Bedeutung der Ordnungswidrigkeit gemäß § 17
Abs. 3 und 4 OWiG liege ein Verstoß gegen den Verfassungsgrundsatz der Schuldangemessenheit vor. Die
Durchsuchung sei unverhältnismäßig, da es sich um schwerwiegende Grundrechtseingriffe handele, der Vorwurf aber
nur eine Ordnungswidrigkeit betreffe. Im Übrigen fehle eine genaue Prüfung des Tatverdachts der Ordnungswidrigkeit.
Regelmäßig diene die Durchsuchung erst der Begründung eines solchen Tatverdachts und erfolge daher zum Zwecke
der Ausforschung. Dies widerspreche dem Grundsatz der Unschuldsvermutung. Der Meisterzwang verstoße zudem
gegen Art. 12 GG.
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4. Dem Bundesverfassungsgericht hat der Verwaltungsvorgang vorgelegen.
IV.
19
Die Verfassungsbeschwerde wird zur Entscheidung angenommen, weil dies zur Durchsetzung der Grundrechte des
Beschwerdeführers angezeigt ist (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Zu dieser Entscheidung ist die Kammer
berufen, weil die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen durch das Bundesverfassungsgericht bereits
entschieden sind und die Verfassungsbeschwerde offensichtlich begründet ist (§ 93c Abs. 1 BVerfGG).
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Die angegriffenen Beschlüsse verletzen den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 13 Abs. 1 und Abs. 2
GG, weil der empfindliche Eingriff einer Durchsuchung vorschnell und auf unzureichender Verdachtsgrundlage
angeordnet wurde.
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1. a) Das Gewicht des Eingriffs verlangt als Durchsuchungsvoraussetzung Verdachtsgründe, die über vage
Anhaltspunkte und bloße Vermutungen hinausreichen. Ein Verstoß gegen diese Anforderungen liegt vor, wenn sich
sachlich zureichende plausible Gründe für eine Durchsuchung nicht mehr finden lassen (vgl. BVerfGE 44, 353
<371 f.>; 59, 95 <97>; Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 20. April
2004 - 2 BvR 2043/03 u.a. -, NJW 2004, S. 3171 <3172>). Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Auslegung
einfachen Rechts und seine Anwendung auf den einzelnen Fall vom Bundesverfassungsgericht - abgesehen von
Verstößen gegen das Willkürverbot - nur darauf überprüft werden, ob sie Auslegungsfehler enthalten, die auf einer
grundsätzlich unrichtigen Anschauung von der Bedeutung des betroffenen Grundrechts, insbesondere vom Umfang
seines Schutzbereichs, beruhen.
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b) Die Durchsuchung bedarf vor allem einer Rechtfertigung nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Sie muss
im Blick auf den bei der Anordnung verfolgten gesetzlichen Zweck Erfolg versprechend sein. Ferner muss gerade
diese Zwangsmaßnahme zur Ermittlung und Verfolgung der Straftat erforderlich sein. Schließlich muss der jeweilige
Eingriff in angemessenem Verhältnis zu der Schwere der Straftat und der Stärke des Tatverdachts stehen; dies ist
nicht der Fall, wenn andere, weniger einschneidende Mittel zur Verfügung stehen (vgl. BVerfGE 42, 212 <220>). In
Fällen der Durchsuchung bei Handwerkern, die sich auf einen Verstoß gegen die Handwerksordnung und das
Schwarzarbeitsgesetz stützen, sind darüber hinaus die Wertungen des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG zu
berücksichtigen. Ist im Rahmen der Ermittlungstätigkeit noch unklar, ob überhaupt eine Ordnungswidrigkeit gegeben
ist oder ob es sich um die von Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Ausübung der Berufsfreiheit handelt, so gebietet der
insofern schwache Anfangsverdacht eine strenge Verhältnismäßigkeitsprüfung. Mit Blick auf die Veränderung der
wirtschaftlichen und rechtlichen Umstände sind Zweifel daran angebracht, ob die bis Ende des Jahres 2003 geltenden
Regelungen über die Ausgestaltung des Meisterzwangs (§ 1 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 7 HwO a.F.) dem Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit in dem hier maßgeblichen Zeitraum noch gerecht werden konnten. Wegen dieser Bedenken hat
das Bundesverfassungsgericht entschieden, dass die damals geltende Ausnahmeregelung des § 8 HwO a.F. mit
Blick auf Bedeutung und Tragweite des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG großzügig anzuwenden ist (vgl.
Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 5. Dezember 2005 - 1 BvR
1730/02 -, DVBl 2006, S. 244 <246>). Diese Besonderheiten sind auch bei Durchsuchungsmaßnahmen zu
berücksichtigen, die sich auf einen Verstoß gegen die Handwerksordnung stützen.
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2. Diesen verfassungsrechtlichen Maßstäben werden die angegriffenen Beschlüsse nicht gerecht. Die Annahme
eines Tatverdachts hinsichtlich einer Ordnungswidrigkeit nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 SchwarzArbG (in der Fassung der
Bekanntmachung vom 6. Februar 1995, BGBl I S. 165) hält einer verfassungsrechtlichen Überprüfung nicht stand.
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a) Während gemäß § 117 Abs. 1 Nr. 1 HwO (in der Fassung der Bekanntmachung vom 24. September 1998, BGBl I
S. 3074) ordnungswidrig handelt, wer entgegen § 1 HwO ein Handwerk als stehendes Gewerbe selbständig betreibt,
liegt eine Ordnungswidrigkeit nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 SchwarzArbG (in der Fassung der Bekanntmachung vom
6. Februar 1995, BGBl I S. 165) vor, wenn Dienst- oder Werkleistungen in erheblichem Umfang erbracht werden,
obwohl der Betroffene ein Handwerk als stehendes Gewerbe selbständig betreibt, ohne in der Handwerksrolle
eingetragen zu sein (§ 1 HwO in der Fassung der Bekanntmachung vom 24. September 1998, BGBl I S. 3074).
Angesichts der unterschiedlichen Tatbestandsvoraussetzungen und Bußgeldhöhen handelt es sich um
unterschiedliche Regelungen zu Taten mit einem ebenfalls unterschiedlichen Unrechtsgehalt. Zur Begründung des
Tatverdachts gehört bei § 1 Abs. 1 Nr. 3 SchwarzArbG die Darlegung der Ausführung von Dienst- oder Werkleistungen
in erheblichem Umfang. Um diesen Anfangsverdacht verfassungsgemäß begründen zu können, ist erforderlich, dass
Feststellungen getroffen werden, die nach einfachem Recht die Anwendung des Qualifikationstatbestands
nachvollziehbar machen.
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In beiden Fällen ist aber stets Voraussetzung, dass für die beanstandete(n) Tätigkeit(en) eine Eintragungspflicht in
die Handwerksrolle gemäß § 1 HwO besteht. Die Eintragungspflicht fehlt aber in den Fällen, in denen handwerkliche
Tätigkeiten im Rahmen eines Reisegewerbes gemäß §§ 55 ff. GewO ausgeübt werden. Auch im Rahmen von Art. 13
GG kommt es damit auf die Feststellungen zur Eintragungspflicht an. Je konkreter die Feststellungen zu den
tatbestandlichen Voraussetzungen des Bußgeldtatbestandes, desto stärker ist der Anfangsverdacht. Fehlt dagegen
jeglicher Anhaltspunkt für eine Eintragungspflicht, liegt ein schwacher Anfangsverdacht vor.
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b) Die angegriffenen Entscheidungen beruhen auf einem Auslegungsfehler des § 55 GewO, der auf eine
grundsätzlich unrichtige Anschauung der Gerichte von der Bedeutung und dem Umfang der Grundrechte des
Beschwerdeführers schließen lässt. Zwar ist den Fachgerichten darin zuzustimmen, dass Umfang und Ausmaß
möglicher handwerklicher Leistungen im Reisegewerbe regelmäßig eingeschränkt sein werden, da eine Werkstatt im
Sinne eines stehenden Betriebs bei Reisegewerbetreibenden nicht zur Verfügung steht (vgl. Beschluss der 2. Kammer
des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 27. September 2000 - 1 BvR 2176/98 -, NVwZ 2001, S. 189
<190>). Auch wenn es sich bei den Tätigkeiten im Reisegewerbe damit tendenziell um Minderhandwerk handeln wird,
ist es aber nicht ausgeschlossen, dass im Reisegewerbe auch einmal die volle Kunstfertigkeit eines Handwerks
eingesetzt wird (vgl. Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom
27. September 2000, a.a.O). Dementsprechend können auch Tätigkeiten, bei denen der vollständige Leistungsumfang
des Zimmererhandwerks zur Anwendung kommt, von einer Reisegewerbekarte gedeckt sein. Entscheidend für die
Abgrenzung des Reisegewerbes von der Ausübung des Handwerks im stehenden Betrieb ist, dass beim
Reisegewerbe die Initiative zur Erbringung der Leistung vom Anbietenden ausgeht, während beim stehenden
Handwerksbetrieb die Kunden um Angebote nachsuchen (vgl. Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats des
Bundesverfassungsgerichts vom 27. September 2000, a.a.O.). Im vorliegenden Fall hätten die Ermittlungsbehörden
vor einem so schwerwiegenden Eingriff wie der Durchsuchung ermitteln müssen, wie der Auftrag für die Errichtung
des Dachstuhls zu Stande kam. Hierzu hätte der Auftraggeber befragt werden können.
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Schließlich kann die im Einzelnen umstrittene Frage offen bleiben, ob allein die Existenz einer festen Werkstatt des
Betroffenen dazu führt, dass auch auf Initiative des Anbietenden zustande gekommene handwerkliche Aufträge als
handwerkliche Tätigkeiten im stehenden Gewerbe anzusehen sind (vgl. Hüpers, in: GewArch 2004, S. 230 <231 f.>;
Friauf, Kommentar zur Gewerbeordnung - GewO, Vorbem. vor Titel III Rn. 93 ff.; anderer Ansicht: Beschluss des
Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 6. November 2003 - 4 A 511/02 -, GewArch 2004,
S. 32 <33>). Zum einen bestreitet der Beschwerdeführer vorliegend die Existenz und Nutzung einer Werkstatt. Aus
den Ermittlungsakten ergeben sich auch keinerlei Hinweise darauf, dass der Beschwerdeführer unter seiner
Wohnanschrift, etwa in einem Nebengebäude oder in einer Garage, auch noch eine Werkstatt betreibt. Zum anderen
hätten die Fachgerichte etwaige Zweifel daran, ob der Beschwerdeführer eine Werkstatt unterhält und nutzt, durch
vorherige Ermittlungen ausräumen müssen. Jedenfalls genügen Mutmaßungen dahingehend, dass die Errichtung
eines kompletten Dachstuhls über den Umfang der im Reisegewerbe möglichen handwerklichen Leistungen
hinausgehe, weil für Arbeiten von einem derartigen Umfang und Ausmaß regelmäßig handwerkliche Vorarbeiten
erforderlich seien, für welche die Benutzung einer eigenen Werkstatt unerlässlich sei, nicht.
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Insgesamt bestanden damit keine hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer die
beanstandete Tätigkeit nicht, wie von ihm angegeben, im Reisegewerbe ausübte. Um den Verdacht einer unerlaubten
Handwerksausübung zu unterstützen, hätten die Ermittlungsbehörden zunächst weitere Ermittlungen, insbesondere
zum Zustandekommen des Auftrags und zur Existenz einer Werkstatt, vornehmen müssen.
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c) Unabhängig hiervon würde eine einzige Baustellenkontrolle zur Feststellung des "erheblichen Umfangs" der
handwerklichen Tätigkeiten im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 3 SchwarzArbG (in der Fassung der Bekanntmachung vom
6. Februar 1995, BGBl I S. 165) nicht ausreichen. Die Annahme des Landgerichts, der Beschwerdeführer habe auch in
anderen Fällen unerlaubt handwerkliche Leistungen ausgeübt, entbehrt jeder tatsächlichen Grundlage. Insoweit mag
allenfalls eine Ordnungswidrigkeit nach § 117 HwO (in der Fassung der Bekanntmachung vom 24. September 1998,
BGBl I S. 3074) in Betracht gekommen sein, die aber - angesichts ihrer gegenüber § 1 Abs. 1 Nr. 3 SchwarzArbG
geringeren Schwere - eine strengere Verhältnismäßigkeitsprüfung voraussetzte. Vorliegend ist nicht erkennbar, ob die
Ermittlungsbehörden und die Fachgerichte überhaupt zwischen § 1 Abs. 1 Nr. 3 SchwarzArbG und § 117 HwO
differenzierten, da die Vorschrift des § 117 HwO nicht erwähnt wird. In Anbetracht des lediglich auf Vermutungen und
Annahmen beruhenden Tatverdachts wäre die Durchsuchung, auch wenn sie auf § 117 Abs. 1 Nr. 1 HwO gestützt
worden wäre, unverhältnismäßig gewesen.
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3. Auf die Vereinbarkeit des für die Eintragung in die Handwerksrolle in der Regel erforderlichen
Befähigungsnachweises für das Handwerk mit dem Grundgesetz kommt es nach alledem nicht an. Die Frage kann
hier offen bleiben, da jedenfalls eine Verletzung der Grundrechte des Beschwerdeführers aus Art. 13 Abs. 1 und
Abs. 2 GG festzustellen ist, die der Verfassungsbeschwerde zum Erfolg verhilft.
V.
31
Die angegriffenen Beschlüsse sind aufzuheben (§ 95 Abs. 2 BVerfGG). Die Sache wird an das Landgericht
zurückverwiesen, das noch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu entscheiden haben wird.
VI.
32
Die Entscheidung über die Auslagenerstattung beruht auf § 34a Abs. 2 BVerfGG.
33
Diese Entscheidung ist unanfechtbar.
Broß
Osterloh
Mellinghoff