Urteil des BVerfG vom 14.06.2007

BVerfG: anhörung des kindes, unterbringung, freiheit der person, verfassungsbeschwerde, gefahr im verzuge, gemeinsame elterliche sorge, jugendamt, persönliche freiheit, ärztliches zeugnis, klinik

Entscheidungen

BUNDESVERFASSUNGSGERICHT

- 1 BvR 338/07 -

Im Namen des Volkes

In dem Verfahren

über

die Verfassungsbeschwerde

1. der Frau G...,

2. des Herrn G...,

3. des Minderjährigen G...,

- Bevollmächtigter:

Rechtsanwalt Theo Dickebohm,

Lingener Straße 71, 49716 Meppen -

gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 29. Januar 2007 - 2 UF 4/07 -

hat die 1. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch

den Präsidenten Papier,

die Richterin Hohmann-Dennhardt

und den Richter Hoffmann-Riem

am 14. Juni 2007 einstimmig beschlossen:

1. Durch den Beschluss des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 29. Januar 2007 – 2 UF 4/07 – ist der

Beschwerdeführer zu 3 in seinem Grundrecht aus Artikel 2 Absatz 2 Satz 2 in Verbindung mit Artikel 104

Absatz 1 Satz 1 des Grundgesetzes verletzt worden.

Die in diesem Beschluss getroffene Entscheidung über die Erstattung der dem Beschwerdeführer zu 3 im

Beschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten wird aufgehoben und das Verfahren insoweit zur

erneuten Entscheidung an das Oberlandesgericht Oldenburg zurückverwiesen.

Die Verfassungsbeschwerde der Beschwerdeführer zu 1 und zu 2 wird nicht zur Entscheidung angenommen.

2. Das Land Niedersachsen hat dem Beschwerdeführer zu 3 seine notwendigen Auslagen im Verfahren der

Verfassungsbeschwerde und im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu erstatten.

3. Der Wert des Gegenstands der anwaltlichen Tätigkeit für den Beschwerdeführer zu 3 wird für das

Verfassungsbeschwerde-Verfahren auf 10.000 € (in Worten: zehntausend Euro) und für das Verfahren über den

Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung auf 5.000 € (in Worten: fünftausend Euro) festgesetzt.

Gründe:

Die Beschwerdeführer wenden sich gegen eine geschlossene Unterbringung des Beschwerdeführers zu 3 in einer

kinder- und jugendpsychiatrischen Anstalt.

1. Aus der Ehe der Beschwerdeführerin zu 1 (Kindesmutter) und des Beschwerdeführers zu 2 (Kindesvater) ist als

jüngstes von fünf Kindern der 13 Jahre alte Beschwerdeführer zu 3 (Kind) hervorgegangen. Die getrennt lebenden

Kindeseltern haben die gemeinsame elterliche Sorge für das Kind inne.

Am 4. Januar 2007 stellte das Jugendamt beim Amtsgericht M. einen Antrag auf geschlossene Unterbringung des

Kindes in einer Kinder- und Jugendpsychiatrie nach § 1631 b BGB. Das Jugendamt sei seit November 2006 als

Erziehungsbeistand eingesetzt. Das Kind sei in den vergangenen Monaten strafrechtlich erheblich aufgefallen; unter

anderem habe es im Dezember 2006 zusammen mit seinem Bruder in der Tiefgarage eines Einkaufszentrums Feuer

gelegt. Ferner habe die Polizei mitgeteilt, dass das Kind gemeinsam mit seinem geistig behinderten, 15 Jahre alten

Bruder in den vergangenen Tagen mit einer Axt bewaffnet in mehreren Geschäften Diebstähle begangen habe. Da

seitens der Eltern aufgrund eigener Überforderung kein Einfluss auf die Kinder ausgeübt werde beziehungsweise

werden könne, habe das Kind im Rahmen des Schutzauftrages nach § 8 a SGB VIII stationär in einer

Jugendhilfeeinrichtung untergebracht werden sollen. Die Kindesmutter habe die Zusammenarbeit verweigert. Das Kind

sei deshalb mit polizeilicher Unterstützung vom Jugendamt in Obhut genommen worden, um es einer stationären

Jugendhilfeeinrichtung zuzuführen. Während der Fahrt dorthin sei die Situation eskaliert. Das Kind habe die

Jugendamtsmitarbeiter zunächst verbal, sodann durch Bespucken und Schlagen attackiert. Die Polizei habe daraufhin

erneut angefordert werden müssen. Da sich das Kind in keiner Weise habe beruhigen lassen, habe es der Kinder- und

Jugendpsychiatrie zugeführt werden müssen. Seitens der diensthabenden Psychologin und des Chefarztes sei die

geschlossene Unterbringung des Kindes für erforderlich erachtet worden.

Die Klinik für Kinder- und Jugendpsychiatrie erstellte am selben Tag eine kinder- und jugendpsychiatrische

Stellungnahme. Das Kind habe zur Untersuchung in der Klinik unter körperlichem Einsatz des Polizisten aus dem

Auto geholt werden müssen und Handschellen getragen. Es könne sich nicht auf ein Gespräch einlassen, beantworte

keine der ihm gestellten Fragen, äußere lediglich einmal "lass mich in Ruhe". Es nehme keinen Blickkontakt auf, sein

ganzer Körper sei unter starker Anspannung, es befinde sich im Gesamtzustand immer kurz vor aggressiven

Durchbrüchen. Sobald eine Anforderung an es gestellt werde, verweigere es sich, so auch als es auf Station habe

gehen sollen. Kognitiv sei das Kind deutlich eingeschränkt. Aus Sicht der Klinik liege bei dem Kind eine Störung des

Sozialverhaltens und der Emotionen vor. Zusammenfassend gehe zurzeit ein erhebliches Gefahrenpotential vom Kind

aus, das seine Aggressionen überhaupt nicht mehr unter Kontrolle und auch nicht den Wunsch habe, diese zu

kontrollieren. Aus kinder- und jugendpsychiatrischer Sicht sei eine Unterbringung auf einer Station für besonders

schutzbedürftige Jugendliche für die Dauer von vorläufig längstens sechs Wochen unbedingt notwendig, um weitere

Fremd- und Eigengefährdung abzuwenden und eine kinder- und jugendpsychiatrische Diagnostik einzuleiten.

a) Mit – nicht angegriffenem - Beschluss vom 5. Januar 2007 ordnete das Amtsgericht M. im Wege einstweiliger

Anordnung wegen Gefahr im Verzug ohne vorherige Anhörung des Kindes die "vorläufige Unterbringung des

Betroffenen in einer geschlossenen Einrichtung" für die Dauer ihrer Erforderlichkeit, längstens jedoch bis zum 15.

Februar 2007 an, erklärte seine Entscheidung für sofort wirksam und bestellte dem Kind eine Verfahrenspflegerin. Die

vorläufige Anordnung der Unterbringung beruhe auf §§ 1631 b, 1693 BGB, § 70 h FGG. Nach dem ärztlichen Zeugnis

vom 4. Januar 2007 leide das Kind an einer Störung des Sozialverhaltens und der Emotionen. Es bestehe danach die

Gefahr, dass es sich oder Dritten erheblichen Schaden zufüge. Das Gericht sei aufgrund der ärztlichen Ausführungen

zu der Überzeugung gelangt, dass das Kindeswohl die getroffene Maßnahme erforderlich mache. Im Hinblick auf die

Dauer der Maßnahme sei das Gericht den ärztlichen Ausführungen gefolgt. Die vorherige Anhörung sei wegen der

Eilbedürftigkeit der Entscheidung nicht möglich gewesen.

b) Die gegen diesen Beschluss von den Kindeseltern im Namen des Kindes eingelegte Beschwerde wies das

Oberlandesgericht Oldenburg mit dem angegriffenen Beschluss vom 29. Januar 2007 zurück und lehnte die Erstattung

außergerichtlicher Kosten ab. Gemäß § 70 h Abs. 1 FGG könne durch einstweilige Anordnung eine vorläufige

Unterbringungsmaßnahme getroffen werden. § 69 f Abs. 1 FGG gelte dabei entsprechend, dessen Voraussetzungen

vorlägen. Es bestünden zunächst dringende Gründe für die Annahme, dass die Voraussetzungen des § 1631 b BGB

gegeben seien. Voraussetzung für eine mit Freiheitsentziehung verbundene Unterbringung sei, dass diese im

wohlverstandenen Interesse des Kindes liege. Dies sei hier der Fall. Das Kind habe mit einer Axt bewaffnet

Diebstähle begangen. Bereits zuvor sei es durch eine Brandlegung in einer Tiefgarage aufgefallen. Beide Taten

zeigten, dass vom Kind ein erhebliches Gefahrenpotenzial ausgehe. Dies werde durch die Stellungnahme der Kinder-

und Jugendpsychiatrie bestätigt, wonach das Kind weder willens noch in der Lage sei, seine Aggressionen zu steuern.

Beim Kind liege eine Störung des Sozialverhaltens und der Emotionen vor. Zwar habe das Kind offensichtlich

gegenüber seiner Mutter erklärt, es werde nicht zu einer Wiederholung derartiger Vorfälle kommen. Vor dem

Hintergrund der beim Kind vorhandenen mangelnden Aggressionskontrolle genüge eine derartige Aussage jedoch

nicht, um weitere Aggressionshandlungen auszuschließen. Die Verhaltensweisen des Kindes stellten nicht nur eine

erhebliche Gefahr für Dritte, sondern auch für es selbst dar. Dies verstehe sich bei einer Brandlegung, die jederzeit

außer Kontrolle geraten könne, von selbst. Bei bewaffneten Diebstählen liege die Gefahr für das Kind in möglichen

Abwehrreaktionen der Opfer. Dabei weise das Herumschwingen einer Axt bei der Begehung von Diebstählen für alle

Beteiligten ein hohes Gefahrenpotenzial auf, zumal ein 13-Jähriger über die entsprechenden Kräfte verfüge, um

erhebliche Verletzungen beizufügen. Hinzu komme, dass das Kind sich bei Verursachung von Sach- und/oder

Körperschäden erheblichen zivilrechtlichen Ersatzansprüchen aussetze. Es bedürfe deshalb unter kontrollierten

Bedingungen einer medizinischen Einflussnahme auf das Kind, um dessen Sozialverhalten zu verbessern. Ein

milderes Mittel als die Unterbringung in einer jugendpsychiatrischen Abteilung, die dem Kind die bestmögliche

Versorgung zuteil werden lasse, bestehe nicht. Es habe auch nicht bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens

abgewartet werden können, da mit einem Aufschub der Entscheidung Gefahr verbunden gewesen wäre. Darüber

hinaus habe auch ein ärztliches Zeugnis über den Zustand des Kindes vorgelegen. Dessen Anhörung sei durch das

Amtsgericht im Wege der Rechtshilfe, die Anhörung der Verfahrenspflegerin durch den Senat erfolgt. Für das weitere

Verfahren werde darauf hingewiesen, dass "eine Entziehung des Aufenthaltsbestimmungsrechts der Eltern zu prüfen

sein" werde, solange die Unterbringung gegen deren Willen erfolge. Wie sich aus dem Verfahren ergebe, seien die

Eltern nämlich nicht verhindert im Sinne des § 1693 BGB, sie lehnten die Unterbringung vielmehr ab.

c) Aus den beigezogenen Akten des Ausgangsverfahrens geht hervor, dass das Kind am 12. Januar 2007 im Wege

der Rechtshilfe durch das Amtsgericht P. – das, ebenso wie die Klinik, in der das Kind untergebracht war, etwa 50

Kilometer vom Amtsgericht M. entfernt liegt - angehört wurde. Es äußerte, dass es lieber wieder zu Hause bei seiner

Mutter und seinen Geschwistern sein möchte. Eine behandelnde Ärztin erklärte ergänzend, beim Kind liege eine

Sozialstörung vor. Auf längere Sicht sollte es ihrer Ansicht nach in einer Einrichtung wohnen. Die Entwicklung des

Kindes sei im Übrigen positiv. Am ersten Tag sei es sehr verweigernd gewesen. Am zweiten Tag sei jedoch bereits

eine Besserung eingetreten. Es spiele mit den anderen Kindern und sei bislang nicht aggressiv gewesen.

Ausweislich der Akten des Ausgangsverfahrens wurden die Kindeseltern zu keinem Zeitpunkt von den Gerichten

persönlich angehört.

2. Gegen die Entscheidung des Oberlandesgerichts wenden sich die Kindeseltern und das von diesen vertretene

Kind mit ihrer Verfassungsbeschwerde vom 8. Februar 2007. Das Kind rügt die Verletzung seines Grundrechts aus

Art. 2 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 104 GG.

Die Beschwerdeführer hatten darüber hinaus einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt, mit dem

sie die Aussetzung der Vollziehung der Beschlüsse der Gerichte und die unverzügliche Entlassung des Kindes in die

Obhut der Eltern begehrt hatten. Das Amtsgericht hat vor einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über

diesen Antrag seinen Beschluss vom 5. Januar 2007 mit Beschluss vom 12. Februar 2007 aufgehoben.

Die Beschwerdeführer erklärten daraufhin ihren Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung für erledigt und

beantragten in der Hauptsache die Feststellung, dass die Grundrechtseingriffe rechtswidrig waren.

3. Die Beteiligten des Ausgangsverfahrens hatten Gelegenheit zur Stellungnahme, auch zum Gegenstandswert.

Der Stellungnahme des Jugendamts zufolge habe dieses am 11. Januar 2007 aufgrund der desolaten familiären

Situation einen Antrag nach §§ 1666, 1666 a BGB gestellt. Am 13. März 2007 habe diesbezüglich ein

Anhörungstermin stattgefunden, in dem sich die Eltern bereit erklärt hätten, für das Kind einen Antrag auf Hilfe zur

Erziehung in Form einer stationären (offenen) Unterbringung in einer Jugendhilfeeinrichtung zu stellen.

Die Regierung des Landes Niedersachsen verteidigt die angegriffene Entscheidung.

Der Verfahrensbevollmächtigte der Beschwerdeführer regt an, den Gegenstandswert hinsichtlich des Kindes auf

10.000 € festzusetzen.

II.

Die Verfassungsbeschwerde der Kindeseltern wird nicht zur Entscheidung angenommen, weil sie mangels

ordnungsgemäßer Rechtswegerschöpfung (§ 90 Abs. 2 BVerfGG) unzulässig ist. Die Kindeseltern haben die

fachgerichtliche Beschwerde zum Oberlandesgericht nur im Namen des Kindes, nicht aber in eigenem Namen

eingelegt. Sie haben es damit verabsäumt, sich bereits fachgerichtlich um Abhilfe einer möglichen Verletzung in ihren

eigenen Rechten zu bemühen.

III.

Der von den Kindeseltern im Namen ihres Kindes eingelegten Verfassungsbeschwerde gibt die Kammer statt.

1. Diese Verfassungsbeschwerde ist zulässig; insbesondere besteht das Rechtsschutzbedürfnis für die

Verfassungsbeschwerde des Kindes trotz der Aufhebung des Unterbringungsbeschlusses des Amtsgerichts, durch

die auch der angegriffene Beschluss des Oberlandesgerichts in der Hauptsache gegenstandslos geworden ist, fort.

Erledigt sich im Verlauf des verfassungsgerichtlichen Verfahrens das eigentliche Rechtsschutzanliegen des

Beschwerdeführers in der Hauptsache, so entfällt das Rechtsschutzbedürfnis unter anderem dann nicht, wenn der

gerügte Grundrechtseingriff besonders schwer wiegt (vgl. BVerfGE 104, 220 <232 f.>; 105, 239 <246>) und sich die

direkte Belastung durch den angegriffenen Hoheitsakt auf eine Zeitspanne beschränkt, in welcher der

Beschwerdeführer nach dem regelmäßigen Geschäftsgang eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts kaum

erlangen konnte (vgl. BVerfGE 81, 138 <140 f.>).

So liegt der Fall hier. Eine über fünf Wochen lange Freiheitsentziehung ist ein besonders schwerwiegender Eingriff;

es würde der Bedeutung des Schutzes der persönlichen Freiheit, wie ihn das Grundgesetz garantiert, nicht

entsprechen, wenn das Recht auf verfassungsgerichtliche Klärung einer behaupteten Freiheitsverletzung bei

Wiedergewährung der Freiheit ohne weiteres entfiele (stRspr, vgl. BVerfGE 58, 208 <219>; 65, 317 <321>).

Vorliegend handelt es sich zudem um ein erst 13 Jahre altes Kind. Die Unterbringung geschah ferner in einer

geschlossenen psychiatrischen Anstalt unter Anwendung unmittelbarer polizeilicher Gewalt, welche auch eine nicht

unerhebliche Beeinträchtigung des Wohlbefindens des Kindes zur Folge hatte, nachdem dieses sich unter anderem

während der Fahrt zur Klinik im Polizeiauto erbrochen hat. Das Kind hat auch nachvollziehbar ein

Rehabilitationsinteresse dargelegt, nachdem der die Genehmigung der geschlossenen Unterbringung aufhebende

Beschluss des Amtsgerichts vom 12. Februar 2007 gerade nicht die Rechtswidrigkeit der geschlossenen

Unterbringung feststellt, sondern nur die Erforderlichkeit der weiteren geschlossenen Unterbringung verneint hat.

Soweit das Land Niedersachsen dem Kind das Rechtsschutzbedürfnis für seine Verfassungsbeschwerde deswegen

abspricht, weil die Kindeseltern ausweislich ihres in der Anhörung im Sorgerechtsverfahren am 13. März 2007

geäußerten Einverständnisses mit der Unterbringung des Kindes in einer offenen Jugendhilfeeinrichtung erkannt

hätten, dass die Herauslösung des Kindes aus der Familie die beste Lösung für das Kind sei, verkennt dies, dass

eine Unterbringung in einer offenen Einrichtung der Jugendhilfe einen weniger gravierenden Eingriff als eine

Unterbringung in einer geschlossenen kinder- und jugendpsychiatrischen Anstalt darstellt. Mit einer geschlossenen

Unterbringung aber haben sich die Eltern gerade nicht einverstanden erklärt.

2. Die Annahme der Verfassungsbeschwerde ist zur Durchsetzung des Freiheitsgrundrechts des Kindes geboten

(§ 93 a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Zu dieser Entscheidung ist die Kammer berufen, weil die maßgeblichen

verfassungsrechtlichen Fragen durch das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden sind und die

Verfassungsbeschwerde offensichtlich begründet ist (§ 93 c Abs. 1 BVerfGG).

a) Die angegriffene Entscheidung des Oberlandesgerichts hat das Kind in seinem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 2

Satz 2 in Verbindung mit Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG verletzt.

aa) Die Freiheit der Person ist ein so hohes Rechtgut, dass sie nur aus besonders gewichtigem Grund angetastet

werden darf (vgl. BVerfGE 45, 187 <223>). Die Einschränkung dieser Freiheit ist daher stets der strengen Prüfung am

Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu unterziehen. Dies schließt allerdings nicht von vornherein einen staatlichen

Eingriff aus, der ausschließlich den Zweck verfolgt, einen psychisch Kranken vor sich selbst in Schutz zu nehmen

und ihn zu seinem eigenen Wohl in einer geschlossenen Einrichtung unterzubringen. Die Fürsorge der staatlichen

Gemeinschaft schließt auch die Befugnis ein, den psychisch Kranken, der infolge seines Krankheitszustandes und

der damit verbundenen fehlenden Einsichtsfähigkeit die Schwere seiner Erkrankung und die Notwendigkeit von

Behandlungsmaßnahmen nicht zu beurteilen vermag oder trotz einer solchen Erkenntnis sich infolge der Krankheit

nicht zu einer Behandlung entschließen kann, zwangsweise in einer geschlossenen Einrichtung unterzubringen, wenn

sich dies als unumgänglich erweist, um eine drohende gewichtige gesundheitliche Schädigung von dem Kranken

abzuwenden. Dies gilt jedoch nicht ausnahmslos, weil schon im Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bei

weniger gewichtigen Fällen eine derart einschneidende Maßnahme unterbleiben muss (vgl. BVerfGE 58, 208

<224 ff.>).

Nach Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG darf die in Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG gewährleistete Freiheit der Person nur aufgrund

eines förmlichen Gesetzes und nur unter Beachtung der darin vorgeschriebenen Formen beschränkt werden. Die

formellen Gewährleistungen des Art. 104 GG stehen mit der materiellen Freiheitsgarantie des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG

in unlösbarem Zusammenhang (vgl. BVerfGE 10, 302 <322>; 58, 208 <220>). Art. 104 Abs. 1 GG nimmt den schon

in Art. 2 Abs. 2 Satz 3 GG enthaltenen Gesetzesvorbehalt auf und verstärkt ihn für alle Freiheitsbeschränkungen,

indem er neben der Forderung nach einem förmlichen Gesetz die Pflicht, die sich aus diesem Gesetz ergebenden

Formvorschriften zu beachten, zum Verfassungsgebot erhebt (vgl. BVerfGE 10, 302 <323>; 29, 183 <195 f.>; 58, 208

<220>).

Inhalt und Reichweite der Formvorschriften eines freiheitsbeschränkenden Gesetzes sind von den Fachgerichten so

auszulegen, dass sie eine der Bedeutung des Grundrechts angemessene Wirkung entfalten, schon um einer

Aushöhlung und Entwertung des Grundrechts über das Verfahrensrecht entgegenzuwirken. Jenseits dieser Grenzen

verbleibt den Gerichten bei der Auslegung solcher Formvorschriften aber Raum, sich zwischen mehreren möglichen

Deutungen des Gesetzes zu entscheiden. Die Gerichte sind nicht gehalten, unter Zurückstellung anderer

Gesichtspunkte jeweils der Lesart den Vorzug zu geben, die das Individualrecht über das von der Verfassung

Gebotene hinaus mit dem denkbar größten Schutz umgibt. Denn das Bundesverfassungsgericht ist im Verfahren der

Verfassungsbeschwerde nicht berufen, anstelle der Fachgerichte den Regelungsgehalt der gesetzlich

vorgeschriebenen

Förmlichkeiten

einer

Freiheitsbeschränkung,

über

deren

Inhalt

und

Reichweite

Meinungsverschiedenheiten bestehen, im einzelnen verbindlich festzustellen. Ungeachtet des hohen Ranges des hier

geschützten Grundrechts ist es auch in diesem Bereich in erster Linie Aufgabe der Fachgerichte, den Sinn des

Gesetzesrechts mit Hilfe der anerkannten Methoden der Rechtsfindung zu ergründen und den Anwendungsbereich

des Gesetzes zu bestimmen. Das Bundesverfassungsgericht kann erst korrigierend tätig werden, wenn das

fachgerichtliche Auslegungsergebnis über die vom Grundgesetz gezogenen Grenzen hinausgreift, insbesondere wenn

es mit Bedeutung und Tragweite des Grundrechts auf persönliche Freiheit nicht zu vereinbaren ist oder wenn es

sachlich schlechthin unhaltbar ist und somit Willkür vorliegt (vgl. BVerfGE 65, 317 <322 f.>).

Die Freiheit sichernde Funktion des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG setzt weiterhin Maßstäbe für die Aufklärung des

Sachverhalts und damit für die Anforderungen in Bezug auf die tatsächliche Grundlage der richterlichen Entscheidung.

Es ist unverzichtbare Voraussetzung rechtsstaatlichen Verfahrens, dass Entscheidungen, die den Entzug der

persönlichen Freiheit betreffen, auf zureichender richterlicher Sachaufklärung beruhen und eine in tatsächlicher

Hinsicht genügende Grundlage haben, die der Bedeutung der Freiheitsgarantie entspricht (vgl. BVerfGE 70, 297

<308>; 83, 24 <32>; Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 23. März

1998 - 2 BvR 2270/96 -, NJW 1998, S. 1774 <1775>).

Das Gebot, den Kranken grundsätzlich vor Erlass einer einstweiligen Anordnung mündlich anzuhören, gehört zu den

bedeutsamen Verfahrensgarantien, deren Beachtung Art. 104 Abs. 1 GG fordert und mit grundrechtlichem Schutz

versieht (vgl. BVerfGE 58, 208 <220 f.>). Die Anhörung erschöpft sich, wie sich durch das Erfordernis mündlicher

Anhörung erweist, nicht in der bloßen Gewährung rechtlichen Gehörs. Vorrangiger Zweck der Anhörung im

Unterbringungsverfahren ist es vielmehr, dem Richter einen persönlichen Eindruck von dem Betroffenen und der Art

seiner Erkrankung zu verschaffen, damit er in den Stand gesetzt wird, ein klares und umfassendes Bild von der

Persönlichkeit des Unterzubringenden zu gewinnen und seiner Pflicht zu genügen, den ärztlichen Gutachten

richterliche Kontrolle entgegenzusetzen. Der persönliche Eindruck des entscheidenden Richters gehört deshalb als

Kernstück des Amtsermittlungsverfahrens (§ 12 FGG) zu den wichtigsten Verfahrensgrundsätzen des

Unterbringungsrechts (vgl. BVerfGE 58, 208 <222 f.>). Unterbleibt die Anhörung zunächst wegen Gefahr im Verzuge,

so ist sie vor diesem Hintergrund zumindest unverzüglich nachzuholen (vgl. auch BVerfGE 66, 191 <197>). Zu

diesem Zweck müssen bei Unterbringungsmaßnahmen im Hinblick auf die ihnen eigene Eilbedürftigkeit andere

weniger vordringliche Dienstgeschäfte notfalls zurückgestellt werden (vgl. BVerfGE 58, 208 <222>).

bb) Diesen verfassungsrechtlichen Maßstäben hält die angegriffene Entscheidung bereits deshalb nicht stand, weil

das Oberlandesgericht eindeutige formelle Verfahrensvorschriften verletzt hat.

aaa) Unter Verletzung von Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG hat das Oberlandesgericht – wie zuvor das Amtsgericht -

verkannt, dass der für die Genehmigung einer geschlossenen Unterbringung nach § 1631 b BGB erforderliche Antrag

nur wirksam sein oder werden kann, wenn beziehungsweise sobald der Antragsteller Träger des

Aufenthaltsbestimmungsrechts ist.

(1) Grundsätzlich darf nach § 1631 b BGB nur der Aufenthaltsbestimmungsberechtigte ein Kind in eine

geschlossene Einrichtung verbringen (vgl. auch BVerfGE 10, 302 <329>) oder es dort belassen. Nur dieser kann

daher einen wirksamen Antrag auf Erteilung der familienrichterlichen Genehmigung der geschlossenen Unterbringung

auf der Grundlage von § 1631 b BGB stellen. Inhaber des Aufenthaltsbestimmungsrechts waren – und sind bis heute

– indes vorliegend die Kindeseltern und nicht das Jugendamt.

Dass das Jugendamt das Kind in Obhut genommen hatte, steht dem nicht entgegen. Eine mit Freiheitsentziehung

verbundene Inobhutnahme eines Kindes durch das Jugendamt ist nach § 42 Abs. 5 Satz 1 SGB VIII zulässig, wenn

und soweit sie erforderlich ist, um eine Gefahr für Leib oder Leben des Kindes oder eine Gefahr für Leib oder Leben

Dritter abzuwenden. Mit dieser Formulierung soll nach dem Willen des Gesetzgebers zum Ausdruck gebracht werden,

dass nur in den seltensten Fällen freiheitsentziehende Maßnahmen angezeigt sind (BTDrucks 11/5948, S. 80;

Schellhorn/Fischer/Mann, SGB VIII, 3. Aufl. 2007, § 42 Rn. 32 a.E.). Das Jugendamt hat die Freiheitsentziehung

ohne gerichtliche Entscheidung spätestens mit dem

Ablauf des Tages nach ihrem Beginn zu beenden (§ 42 Abs. 5 Satz 2 SGB VIII). Damit ist der

Genehmigungsvorbehalt des Familiengerichts nach § 1631 b BGB angesprochen, zu dem – sofern, wie hier, der

Personensorgeberechtigte der Inobhutnahme widersprochen hat – eine Entscheidung nach §§ 1666, 1666 a BGB

hinzutreten muss (vgl. Wiesner, SGB VIII, 3. Aufl. 2006, § 42 Rn. 65; Prütting/Wegen/Weinreich/ Ziegler, BGB, 2.

Aufl. 2007, § 1631 b Rn. 4; Kunkel/Röchling, SGB VIII, 3. Aufl. 2006, § 42 Rn. 84 und 109 f.; Münder u.a., Frankfurter

Kommentar zum SGB VIII, 5. Aufl. 2006, § 42 Rn. 69), weil es sich bei den Entscheidungen und Maßnahmen des

Jugendamts zunächst nur um vorläufige Maßnahmen im Rahmen seiner öffentlich-rechtlichen Notkompetenz (vgl.

Münder u.a., a.a.O., § 42 Rn. 32) handelt, während die sorgerechtlichen Maßnahmen vom Familiengericht zu treffen

sind (vgl. BVerwGE 109, 155 <168>). Soweit § 42 Abs. 5 SGB VIII die Herbeiführung einer Entscheidung des

Familiengerichts verlangt, ist diesem daher dadurch nicht die Aufgabe zugewiesen, die Rechtmäßigkeit der

Inobhutnahme zu überprüfen oder deren Fortdauer anzuordnen; vielmehr hat das Gericht die notwendigen

sorgerechtlichen Maßnahmen anzuordnen (vgl. OLG Bamberg, FamRZ 1999, S. 663 <664>).

(2) Das Amtsgericht hat sich – vom Oberlandesgericht gebilligt - in seinem Beschluss vom 5. Januar 2007

verfahrensfehlerhaft damit begnügt, die Fortdauer der vom Jugendamt im Wege der Inobhutnahme veranlassten

geschlossenen Unterbringung nach § 1631 b BGB zu genehmigen, ohne zugleich den Kindeseltern zumindest auf der

Grundlage von §§ 1666, 1666 a BGB einstweilen das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu entziehen sowie nach § 1697

in Verbindung mit § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB Ergänzungspflegschaft anzuordnen und das Jugendamt als

Ergänzungspfleger auszuwählen.

Auf § 1693 BGB hat sich - wie das Oberlandesgericht, ohne indes die gebotenen Konsequenzen daraus zu ziehen,

nicht verkannt hat – das Amtsgericht nicht stützen können, weil diese Vorschrift nur den Fall der tatsächlichen

Verhinderung des Sorgeberechtigten erfasst, nicht aber den, dass dieser mit der geplanten Maßnahme nicht

einverstanden ist; in diesem Fall muss das Familiengericht die nach den spezielleren

§§ 1666, 1666 a BGB erforderlichen Maßnahmen ergreifen (vgl. Anwaltkommentar-BGB/Harms, 1. Aufl. 2005, § 1693

Rn. 3 m.w.N.). Ansonsten liefe der besondere Schutz, den diese

– strengen - Vorschriften dem Sorgeberechtigten gewährleisten, leer.

Soweit das Land Niedersachsen der Ansicht ist, das Oberlandesgericht habe sich auch auf § 16 des

Niedersächsischen Gesetzes über Hilfen und Schutzmaßnahmen für psychisch Kranke (NPsychKG) stützen wollen,

verkennt dies, dass für die Anordnung von Freiheitsentziehungen auf der Grundlage dieses Landesgesetzes nicht die

Familien-, sondern die Vormundschaftsgerichte zuständig sind (§ 17 Abs. 1 Satz 1 NPsychKG). Das

Oberlandesgericht hätte sich daher mangels Zuständigkeit nicht auf das NPsychKG stützen können. Es kann daher

dahinstehen, ob eine solche "stillschweigende" Anwendung des NPsychKG – für die im Übrigen auch nichts

ersichtlich ist - angesichts des Grundsatzes der Formenstrenge in Freiheitsentziehungssachen überhaupt statthaft

wäre.

bbb) Formell fehlerhaft ist ferner im Beschluss des Amtsgerichts vom 5. Januar 2007 - der durch den angegriffenen

Beschluss des Oberlandesgerichts unverändert aufrecht erhalten wurde - die Art der Unterbringungsmaßnahme nicht

benannt worden, obwohl der dies fordernde § 70 f Abs. 1 Nr. 2 FGG auch bei einstweiligen Anordnungen gilt (vgl.

Jansen/von Schuckmann/Sonnenfeld, FGG, 3. Aufl., 2005, § 70 h Rn. 30 m.w.N.). Der Beschluss, der eine vom

Aufenthaltsbestimmungsberechtigten beabsichtigte geschlossene Unterbringung nach § 1631 b BGB genehmigt,

muss zwar die konkrete Einrichtung nicht namentlich benennen, in der die geschlossene Unterbringung erfolgen soll.

Er muss aber klarstellen, ob die Unterbringung in einer psychiatrischen Klinik oder in einer geschlossenen Einrichtung

der Jugendhilfe genehmigt wird (vgl. OLG Düsseldorf, NJW 1963, S. 397 <398>; FamRZ 1995, S. 118 <119>;

BayObLG, FamRZ 1992, S. 105 <106>; FamRZ 1993, S. 600; FamRZ 1994, S. 320 <322>; Jansen/von

Schuckmann/Sonnenfeld, a.a.O., § 70 f Rn. 3; Keidel/Kuntze/Winkler/Kayser, FGG, 15. Aufl. 2003, § 70 f Rn. 3;

Erman/Michalski, BGB, 11. Aufl. 2004, § 1631 b Rn. 17; RGRK-BGB/Wenz, 12. Aufl. 1999, § 1631 b Rn. 11). Nur so

wird der unterschiedlichen Ausrichtung dieser beiden alternativen Arten der geschlossenen Unterbringung – deren

Erforderlichkeit aus Kindeswohlgründen der Familienrichter bei seiner Genehmigungsentscheidung zu prüfen hat

(§§ 1631 b, 1697 a BGB) - Rechnung getragen.

ccc) Das Oberlandesgericht hat es zudem verabsäumt, die vom Amtsgericht nicht mündlich angehörten

sorgeberechtigten Kindeseltern nach der auch bei einstweiligen Anordnungen einschlägigen Vorschrift des § 70 d Abs.

1 Nr. 2 FGG im Beschwerdeverfahren persönlich anzuhören (vgl. Keidel/Kuntze/ Winkler/Kayser, a.a.O., § 70 d Rn.

12, § 70 m Rn. 23; Jansen/von Schuckmann/Sonnenfeld, a.a.O., § 70 d Rn. 2 und 24, § 70 m Rn. 44 ff.).

cc) Nachdem bereits die Verletzung dieser formellen Anforderungen das Freiheitsrecht des Kindes verletzt hat, kann

dahinstehen, ob die sonstige Verfahrensgestaltung des Oberlandesgerichts den Anforderungen, die das

Freiheitsgrundrecht an sie stellt, genügt hat. Es bestehen diesbezüglich verfassungsrechtliche Bedenken, ob das

Gericht im Rahmen seiner Sachverhaltsaufklärung die Bedeutung und Tragweite des Freiheitsgrundrechts ausreichend

beachtet hat und ob der Freiheitsentzug daher eine in tatsächlicher Hinsicht genügende Grundlage gehabt hat.

(1) Das Oberlandesgericht hat davon abgesehen, das Kind persönlich anzuhören, und hat sich dabei auf die

nachträgliche, durch das Amtsgericht im Wege der Rechthilfe veranlasste Kindesanhörung gestützt. Es ist fraglich, ob

dies ausreichte, um dem Recht des Kindes aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG ausreichend Rechnung zu tragen.

Zwar hat das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich zu einem Fall der mit Freiheitsentziehung verbundenen

Unterbringung eines nach damaliger Rechtslage Entmündigten befunden, dass die Verfassung es nicht in jedem Falle

gebietet, eine Anhörung in der Beschwerdeinstanz zu wiederholen, solange hierzu nach dem Akteninhalt keine

Veranlassung besteht (vgl. BVerfGE 65, 317 <323 f.>).

Vorliegend spricht aber viel dafür, dass die Anhörung des Kindes in der Beschwerdeinstanz deshalb erforderlich war,

weil die Handhabung der Verfahrensvorschriften durch das Amtsgericht schon in erster Instanz wohl keinen

wirksamen Grundrechtsschutz geboten hat. Es ist zweifelhaft, ob es der Bedeutung des Freiheitsgrundrechts noch

ausreichend Rechnung trägt, die Anhörung eines geschlossen untergebrachten Kindes im Wege der Rechtshilfe

durchführen zu lassen, wenn das erkennende Gericht nur etwa 50 Kilometer von der Klinik entfernt liegt, in der das

Kind untergebracht ist. Bei einer solchen örtlichen Nähe ist es problematisch, die Anhörung einem anderen Richter zu

überlassen als dem, der über die Fortdauer der Unterbringung zu erkennen hat. In Unterbringungssachen ist der

persönliche Eindruck von hoher Bedeutung für die Sachentscheidung; nur er ermöglicht die erforderliche bestmögliche

Überprüfung psychiatrischer Zeugnisse und Gutachten. Angesichts dessen spricht viel dafür, dass jedenfalls das

Oberlandesgericht vor seiner Entscheidung das Kind zumindest durch den Berichterstatter persönlich hätte anhören

müssen.

Da der Beschluss des Amtsgerichts vom 5. Januar 2007 nicht angegriffen ist, kann dahinstehen, ob auch die

Übermittlung der Akten durch das Amtsgericht an das Rechtshilfegericht auf dem einfachen Postweg, anstatt die

wesentlichen Aktenbestandteile unverzüglich per Fax zu übersenden, verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet.

Diese Handhabung hat dazu beigetragen, dass das Kind erstmals am 12. Januar 2007 und damit erst acht Tage nach

Beginn der Freiheitsentziehung richterlich hat angehört werden können. Es erscheint fraglich, ob dies noch dem von

Verfassungs wegen bestehenden Erfordernis einer unverzüglichen Nachholung der zunächst wegen Gefahr im Verzug

unterbliebenen Anhörung des Kindes entsprach.

(2) Das Oberlandesgericht hat schließlich auch keine aktuelle Stellungnahme der Klinik zur Erforderlichkeit der

Fortdauer der Unterbringung eingeholt. Hierzu hätte vor allem deshalb Anlass bestanden, weil die behandelnde Ärztin

schon anlässlich der Kindesanhörung am 12. Januar 2007 von einer positiven Entwicklung des Kindes gesprochen

hatte. Insofern hat es Anlass zur Prüfung gegeben, ob jedenfalls eine geschlossene Unterbringung des Kindes noch

erforderlich gewesen ist.

b) Die Voraussetzungen für eine Durchsetzungsannahme nach § 93 a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG liegen vor.

Die Durchsetzungsannahme setzt voraus, dass die geltend gemachte Verletzung von Grundrechten oder

grundrechtsgleichen Rechten besonderes Gewicht hat oder den Beschwerdeführer in existentieller Weise betrifft.

Besonders gewichtig ist eine Grundrechtsverletzung unter anderem dann, wenn sie auf einer groben Verkennung des

durch ein Grundrecht gewährten Schutzes beruht (vgl. BVerfGE 90, 22 <25>). Dies ist hier angesichts der

dargestellten Rechts- und Verfahrensfehler unter Berücksichtigung der Bedeutung des Freiheitsgrundrechts der Fall.

Soweit das Land Niedersachsen unter Bezugnahme auf BVerfGE 90, 22 <25 f.> der Auffassung ist, der Annahme

der Verfassungsbeschwerde stehe es entgegen, dass im Falle der Aufhebung des angegriffenen Beschlusses bei

erneuter Entscheidung kein anderes Ergebnis zu erwarten gewesen wäre, greift dies nicht durch; denn zum einen ist

dem Bundesverfassungsgericht diese hypothetische Prüfung in Fällen der Erledigung einer Verfassungsbeschwerde

verschlossen und zum anderen ist jenes nicht zwingend: Mittels einer kurzfristigen Anhörung der Kindeseltern hätte

das Amtsgericht unter Umständen schon damals deren Einverständnis mit einer Unterbringung des Kindes in einer

offenen Einrichtung der Jugendhilfe erreichen können. Jedenfalls kann aber nicht ausgeschlossen werden, dass bei

ordnungsgemäßer Verfahrensgestaltung die Freiheitsentziehung schon früher als vorliegend beendet worden wäre.

c) Aus letzterem Grund hat die angegriffene Entscheidung auch auf dem Verfassungsverstoß beruht.

3. Die Feststellung der Grundrechtsverletzung ergibt sich aus § 95 Abs. 1 Satz 1 BVerfGG; die Aufhebung der im

Beschwerdeverfahren getroffenen Auslagenentscheidung und die Zurückverweisung der Sache in diesem Umfang an

das Oberlandesgericht folgt aus § 95 Abs. 2 BVerfGG.

Die Anordnung der Auslagenerstattung folgt für das Hauptsacheverfahren aus § 34 a Abs. 2 BVerfGG und für das

Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung aus § 34 a Abs. 3 BVerfGG (vgl. zu Letzterem BVerfGE 89, 91

<96 f.>).

Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 37 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit § 14 Abs. 1 RVG (vgl.

auch BVerfGE 79, 365 ff.; 89, 91 ff.).

Diese Entscheidung ist unanfechtbar (§ 93 d Abs. 1 Satz 2 BVerfGG).

Papier

Hohmann-Dennhardt

Hoffmann-Riem