Urteil des BVerfG vom 04.03.2008

BVerfG: hinreichender tatverdacht, ordnungswidrigkeit, unverletzlichkeit der wohnung, durchsuchung, verfassungsbeschwerde, maurer, maler, handwerk, beweismittel, schwarzarbeit

Entscheidungen

BUNDESVERFASSUNGSGERICHT

- 2 BvR 103/04 -

Im Namen des Volkes

In dem Verfahren

über

die Verfassungsbeschwerde

des Herrn C…

- Bevollmächtigter:

Rechtsanwalt Walter Ratzke,

Bahnhofstraße 7, 92507 Nabburg -

gegen a) den Beschluss des Landgerichts Essen vom 2. Dezember 2003 - 28 Qs 129/03 -,

den Beschluss des Amtsgerichts Hattingen vom 14. April 2003 - 19 Gs (68/03) -

hat die 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch

den Richter Broß,

die Richterin Osterloh

und den Richter Mellinghoff

am 4. März 2008 einstimmig beschlossen:

Der Beschluss des Landgerichts Essen vom 2. Dezember 2003 - 28 Qs 129/03 - und der Beschluss des Amtsgerichts

Hattingen vom 14. April 2003 - 19 Gs (68/03) - verletzen den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Artikel 13

Absätze 1 und 2 des Grundgesetzes.

Die Beschlüsse werden aufgehoben. Die Sache wird an das Landgericht Essen zurückverwiesen.

Das Land Nordrhein-Westfalen hat dem Beschwerdeführer seine notwendigen Auslagen zu erstatten.

Gründe:

Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Anordnung der Durchsuchung seiner Wohn- und Geschäftsräume in

einem Verfahren wegen handwerksrechtlicher Verstöße.

Der Beschwerdeführer betreibt seit August 1995 ein handwerksähnliches Gewerbe, das als „Holz- und Bautenschutz“

eingetragen ist. Eine Eintragung mit einem Handwerk in der Handwerksrolle besteht dagegen nicht.

1. Im Januar 2003 wurde der Beschwerdeführer bei einer Baustellenkontrolle gemeinsam mit einem Gas- und

Wasserinstallateur bei der Renovierung eines Badezimmers angetroffen. Auf Anfrage erklärte der Beschwerdeführer,

er sei lediglich mit dem Abriss der Fliesen und der Schuttentsorgung beauftragt. Eine Befragung des Auftraggebers

ergab, dass er dem Beschwerdeführer den Auftrag zur Sanierung des Badezimmers erteilt habe, wozu auch das

Entkernen und die Beseitigung der alten Fliesen gehört habe. Ob der Beschwerdeführer auch die übrigen Arbeiten

habe selbst erledigen wollen, sei ihm nicht bekannt. Jedenfalls habe der Beschwerdeführer auch in der Vergangenheit

für ihn gearbeitet und habe einige Arbeiten an Subunternehmer weitergegeben. Zum Beleg hierfür legte der

Auftraggeber insgesamt sieben Rechnungen des Beschwerdeführers an ihn aus dem Zeitraum zwischen Mai 2000 und

Dezember 2002 vor.

Aus drei dieser Rechnungen im Zeitraum Juni und Juli 2002 ergibt sich, dass der Beschwerdeführer die Leistungen

„in Zusammenarbeit mit der Fa. P.“ erbracht hat; eine Rechnung vom Dezember 2002 weist aus, dass eine

Fassadensanierung „in Zusammenarbeit mit der Fa. P. und K. ausgeführt“ wurde. Eine Rechnung vom Mai 2000 weist

das Abschlagen und Entsorgen von altem Putz und das Neuverputzen unter einem Fenster aus, eine weitere

Rechnung vom August 2001 betrifft die Demontage und Montage eines Briefkastens und eine Rechnung vom Februar

2001 das Entfernen von Tapeten und Teppichen sowie das Entrümpeln eines Kellers.

Bei seiner schriftlichen Anhörung legte der Beschwerdeführer korrespondierende Rechnungen der Fa. P. vor, aus

denen sich ergibt, dass die von dem Beschwerdeführer abgerechneten Leistungen von der Fa. P. erbracht worden

waren. Seine Tätigkeit habe im Wesentlichen in der Vermittlung des Auftrags an die Fa. P., einem Handwerksbetrieb,

bestanden.

2. Mit angegriffenem Beschluss vom 14. April 2003 ordnete das Amtsgericht die Durchsuchung der Wohn- und

Geschäftsräume des Beschwerdeführers nach "Verträgen und Aufträgen jeder Art, Rechnungen, Bankbelegen sowie

Buchführungsunterlagen, Zahlungsquittungen, Schriftverkehr, Notizbüchern oder sonstigen Aufzeichnungen, aus

denen die Beauftragung von Schwarzarbeit hervorgeht sowie Stunden- und Lohnzettel" an. Der Beschwerdeführer sei

einer Ordnungswidrigkeit nach § 117 Abs. 1 Nr. 1, § 1 HwO (Gesetz zur Ordnung des Handwerks in der Fassung der

Bekanntmachung vom 24. September 1998) dringend verdächtig. Ihm werde vorgeworfen, in erheblichem Umfang

handwerkliche Arbeiten des Gerüstbauhandwerks, des Maurer- und Betonhandwerks, des Fliesen-, Platten- und

Mosaiklegerhandwerks sowie des Maler- und Lackiererhandwerks zu erbringen, ohne pflichtgemäß in die

Handwerksrolle eingetragen zu sein.

3. Die gegen den Durchsuchungsbeschluss eingelegte Beschwerde verwarf das Landgericht mit angegriffenem

Beschluss vom 2. Dezember 2003 als unbegründet. Der Durchsuchungsanordnung stehe nicht entgegen, dass der

Beschwerdeführer „nur“ einer Ordnungswidrigkeit verdächtig sei. Der Tatverdacht gegen den Beschwerdeführer habe

sich auf eine Ordnungswidrigkeit von erheblichem Gewicht bezogen. Ihm werde vorgeworfen, in erheblichem Umfang

handwerkliche Arbeiten des Gerüstbauhandwerks, des Maurer- und Betonhandwerks, des Fliesen-, Platten- und

Mosaiklegerhandwerks erbracht zu haben. Es sei um den Vorwurf gegangen, dass der Beschwerdeführer seine

berufliche Erwerbstätigkeit illegal aufgebaut hatte. Es hätten erhebliche Einnahmen und Gewinne im Raum gestanden.

Bei einem Vorwurf von diesem Gewicht sei eine Durchsuchungsanordnung nicht von vornherein unverhältnismäßig.

Es habe auch ein hinreichender Tatverdacht für eine Ordnungswidrigkeit nach § 117 Abs. 1 HwO bestanden. Der

Beschwerdeführer sei nicht mit einem Handwerk in die Handwerksrolle eingetragen gewesen. Die den

Ermittlungsbehörden vorliegenden Rechnungen hätten auf eine entsprechende Tätigkeit des Beschwerdeführers

schließen lassen.

Mildere Mittel zur Aufklärung des Sachverhalts hätten nicht zur Verfügung gestanden. Nur die Durchsuchung zur

Auffindung von Geschäftsunterlagen sei geeignet gewesen, den Nachweis der Ordnungswidrigkeit zu erbringen. Sie

habe auch zur Schwere des Tatverdachts nicht in einem unangemessenen Verhältnis gestanden.

II.

Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung seiner Rechte aus Art. 12, Art. 13, Art. 19 Abs. 4, Art. 20 Abs. 3 und

Art. 103 Abs. 2 GG.

Art. 13 Abs. 1 GG sei verletzt, weil kein hinreichender Tatverdacht vorgelegen habe. § 117 Abs. 1 HwO setze die

Erbringung handwerklicher Tätigkeiten in erheblichem Umfang voraus. Hiervon könne aber anhand der den

Ermittlungsbehörden vorliegenden Rechnungen nicht ausgegangen werden. Die Vermittlung der handwerklichen

Leistungen der Fa. P. an die Auftraggeber des Beschwerdeführers stelle keine eintragungspflichtige Tätigkeit dar. Die

in den Rechnungen vom Mai 2000 und Februar und August 2001 angeführten Tätigkeiten stellten keine

handwerklichen Tätigkeiten dar. Das Abschlagen von losem Putz sowie das Neuverputzen stelle ebenso wenig wie

die Montage eines Briefkastens oder das Entfernen von Tapeten und Teppichen und das Entrümpeln eines Kellers

eine dem Meisterzwang unterliegende Tätigkeit dar. Aus den angegriffenen Beschlüssen ergebe sich nicht, welche

dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Tätigkeiten welchem Handwerk zuzuordnen sein könnten. Die Beschlüsse

ließen nicht erkennen, mit welcher Handlung der Beschwerdeführer eine Ordnungswidrigkeit begangen haben könnte.

Die Durchsuchung sei ferner unverhältnismäßig gewesen. Als milderes Mittel wäre die Aufforderung zur Herausgabe

der Unterlagen in Betracht gekommen. Zudem habe lediglich eine (geringfügige) Ordnungswidrigkeit im Raum

gestanden.

Der Beschluss des Landgerichts verstoße gegen Art. 19 Abs. 4 GG, da sich das Landgericht inhaltlich nicht mit der

rechtlichen Problematik befasst habe. Soweit das Landgericht ausführe, die Maßnahme habe zur Schwere des

Tatverdachts nicht in einem unangemessenen Verhältnis gestanden, bleibe offen, welcher Tatverdacht bestanden

habe und wie schwer dieser einzuschätzen sei.

Ferner seien die Vorschriften des Gesetzes zur Ordnung des Handwerks, deren Missachtung mit einer Geldbuße

geahndet werden könne, zu unbestimmt. Sie verstießen gegen Art. 20 Abs. 3 und Art. 103 Abs. 2 GG, weil für den

Betroffenen aus dem Gesetz nicht ersichtlich sei, welche Tätigkeiten eintragungspflichtig seien und welche ohne

Eintragung in die Handwerksrolle ausgeübt werden dürften.

III.

1. Das Justizministerium des Landes Nordrhein-Westfalen hat zu der Verfassungsbeschwerde nicht Stellung

genommen.

2. Dem Bundesverfassungsgericht hat der Verwaltungsvorgang vorgelegen.

IV.

Die Verfassungsbeschwerde wird zur Entscheidung angenommen, weil dies zur Durchsetzung der Grundrechte des

Beschwerdeführers angezeigt ist (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Zu dieser Entscheidung ist die Kammer

berufen, weil die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen durch das Bundesverfassungsgericht bereits

entschieden sind und die Verfassungsbeschwerde offensichtlich begründet ist (§ 93c Abs. 1 BVerfGG).

Die angegriffenen Beschlüsse verletzen den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 13 Abs. 1 und Abs. 2

GG, weil der Durchsuchungsbeschluss nicht den aus Art. 13 Abs. 1 GG folgenden Begründungsanforderungen

genügt. Ferner bestehen erhebliche Zweifel daran, ob eine eigenständige richterliche Prüfung des Tatverdachts erfolgt

ist und die Anordnung der Durchsuchung noch den Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit des Grundrechtseingriffs

genügte.

1. a) Dem Gewicht des Eingriffs in die Unverletzlichkeit der Wohnung durch eine richterliche

Durchsuchungsanordnung und der verfassungsrechtlichen Bedeutung des Schutzes der räumlichen Privatsphäre

entspricht es, dass Art. 13 Abs. 2 GG die Anordnung einer Durchsuchung grundsätzlich dem Richter vorbehält. Dieser

Richtervorbehalt zielt auf eine vorbeugende Kontrolle der Maßnahme durch eine unabhängige und neutrale Instanz

(vgl. BVerfGE 20, 162 <223>; 57, 346 <355>; 76, 83 <91>; 103, 142 <150 f.>). Wird die Durchsuchung - wie auch im

vorliegenden Fall - ohne vorherige Anhörung des Betroffenen angeordnet, so soll die Einschaltung des Richters auch

dafür sorgen, dass die Interessen des Betroffenen angemessen berücksichtigt werden (vgl. BVerfGE 103, 142

<151>). Dies verlangt eine eigenverantwortliche richterliche Überprüfung der Eingriffsvoraussetzungen. Der richterliche

Durchsuchungsbeschluss ist keine bloße Formsache (BVerfGE 57, 346 <355>).

b) Der gerichtliche Durchsuchungsbeschluss dient auch dazu, die Durchführung der Eingriffsmaßnahme messbar

und kontrollierbar zu gestalten (vgl. BVerfGE 20, 162 <224>; 42, 212 <220>; 103, 142 <151>). Dazu muss der

Beschluss insbesondere den Tatvorwurf so beschreiben, dass der äußere Rahmen abgesteckt wird, innerhalb dessen

die Zwangsmaßnahme durchzuführen ist. Dies versetzt den von der Durchsuchung Betroffenen zugleich in den Stand,

die Durchsuchung seinerseits zu kontrollieren und etwaigen Ausuferungen im Rahmen seiner rechtlichen

Möglichkeiten von vornherein entgegen zu treten (vgl. BVerfGE 42, 212 <221>; 103, 142 <151 f.>). Um die

Durchsuchung rechtsstaatlich zu begrenzen, muss der Richter die aufzuklärende Straftat, wenn auch kurz, doch so

genau umschreiben, wie es nach den Umständen des Einzelfalls möglich ist (vgl. BVerfGE 20, 162 <224>; 42, 212

<220 f.>). Der Richter muss weiterhin grundsätzlich auch die Art und den vorgestellten Inhalt derjenigen Beweismittel,

nach denen gesucht werden soll, so genau bezeichnen, wie es nach Lage der Dinge geschehen kann. Nur dies führt

zu einer angemessenen rechtsstaatlichen Begrenzung der Durchsuchung, weil oft eine fast unübersehbare Zahl von

Gegenständen als - wenn auch noch so entfernte - Beweismittel für den aufzuklärenden Sachverhalt in Frage kommen

können (vgl. BVerfGE 20, 162 <224>).

c) Ferner steht die Anordnung der Durchsuchung von vornherein unter dem allgemeinen Rechtsgrundsatz der

Verhältnismäßigkeit. Soll wegen einer Ordnungswidrigkeit durchsucht werden, die angesichts eines niedrigen

Ordnungsgeldes (hier: 10.000 €) vom Gesetzgeber als minderes Unrecht eingestuft wurde, so sind die Anforderungen

an die Stärke des Tatverdachts unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit erhöht. Von der Einhaltung des

Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit hat sich der Richter ebenfalls aufgrund eigenverantwortlicher Prüfung der

Ermittlungen zu überzeugen.

2. Diesen Anforderungen werden die angegriffenen Beschlüsse nicht gerecht.

a) Der Durchsuchungsbeschluss bezeichnet die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Ordnungswidrigkeit nach

§ 117 Abs. 1 Nr. 1 HwO nur insoweit, als er verdächtig sei, „in erheblichem Umfang handwerkliche Arbeiten des

Gerüstbauhandwerks, des Maurer- und Betonhandwerks, des Fliesen-, Platten- und Mosaiklegerhandwerks sowie des

Maler- und Lackiererhandwerks zu erbringen, ohne pflichtgemäß in die Handwerksrolle eingetragen zu sein“.

Tatsächliche Angaben zur Umschreibung der dem Beschwerdeführer konkret vorgeworfenen Taten fehlen ebenso wie

Angaben zum Tatzeitraum. Dadurch war eine hinreichende Begrenzung der Maßnahme nicht gewährleistet. Die in dem

Beschluss genannten Beweismittel sind nicht geeignet, den Mangel der Tatkonkretisierung auszugleichen. Die Art der

gesuchten Beweismittel war nur allgemein umschrieben und umfasste alle nur denkbaren schriftlichen Unterlagen.

b) Zudem erscheint zweifelhaft, ob die Fachgerichte im vorliegenden Fall ihrer eigenverantwortlichen Prüfungspflicht

nachgekommen sind. Während das Amtsgericht keinerlei Ausführungen zu den bisherigen Ermittlungsergebnissen,

auf die es den Tatverdacht stützt, macht, führt das Landgericht aus, dass „Rechnungen des Betroffenen an

Auftragnehmer vorlagen, die auf eine entsprechende Tätigkeit des Betroffenen schließen ließen“. Beide Fachgerichte

gehen - wie in dem Antrag auf Erlass eines Durchsuchungsbeschlusses geschildert - von einem Tatverdacht im

Hinblick auf die unerlaubte Ausübung des Gerüstbauhandwerks, des Maurer- und Betonhandwerks, des Fliesen-,

Platten- und Mosaiklegerhandwerks sowie des Maler- und Lackiererhandwerks aus. Dies lässt befürchten, dass sich

die Fachgerichte nicht mit den im Zeitpunkt des Erlasses des Durchsuchungsbeschlusses bereits vorliegenden

Rechnungen des Auftraggebers im Zeitraum zwischen Mai 2000 und Dezember 2002 sowie den von dem

Beschwerdeführer freiwillig vorgelegten Rechnungen der Fa. P. an ihn auseinandergesetzt haben. Bei Durchsicht der

Rechnungen muss sich die Frage aufdrängen, inwieweit dem Beschwerdeführer noch der Vorwurf der unerlaubten

Ausübung des Maler- und Lackiererhandwerks und des Gerüstbauhandwerks gemacht werden kann. Denn aus den

vorgelegten Rechnungen ergibt sich, dass der Beschwerdeführer derartige Tätigkeiten nicht selbst ausgeführt hat,

sondern durch Handwerksbetriebe hat ausführen lassen. Die bloße Vermittlung eines Auftrags an andere Handwerker

und die Weiterreichung der Kosten an den Kunden erfüllen aber nicht die Voraussetzungen des selbständigen Betriebs

eines Handwerks im Sinne des § 1 HwO und sind nicht eintragungspflichtig (vgl. BayObLG, Beschluss vom 23. Mai

1973 - RReg. 8 St 515/73 OWi -, GewArch 1974, S. 23 <24>; VG Berlin, Urteil vom 11. September 1991 - VG 4 A

144.88 -, GewArch 1992, S. 188 <189>). Auch aus den Rechnungen vom Februar und August 2001 ergeben sich

keinerlei handwerkliche Tätigkeiten.

c) Ferner ist zu befürchten, dass sich die Verhältnismäßigkeitserwägungen des Landgerichts - der amtsgerichtliche

Durchsuchungsbeschluss enthält seinerseits keine über die bloße Feststellung der Verhältnismäßigkeit

hinausgehenden Ausführungen zur Verhältnismäßigkeit der Maßnahme - auf eine falsche Grundlage stützen.

Beide Fachgerichte gehen zwar von einer Ordnungswidrigkeit nach § 117 Abs. 1 Nr. 1 HwO aus, wonach

„ordnungswidrig handelt, wer entgegen § 1 ein Handwerk als stehendes Gewerbe selbständig betreibt“. Andererseits

umschreiben beide Gerichte den Tatvorwurf dahingehend, dass der Beschwerdeführer „in erheblichem Umfang“

handwerkliche Arbeiten ausgeführt habe. Das Tatbestandsmerkmal des „erheblichen Umfangs“ gehört jedoch zum

Tatbestand des § 1 Abs. 1 Nr. 3 SchwarzArbG. Es bewirkt, dass sich die Vorschrift des § 1 Abs. 1 Nr. 3

SchwarzArbG (Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit in der Fassung der Bekanntmachung vom 6. Februar 1995)

als Qualifikation gegenüber § 117 Abs. 1 Nr. 1 HwO darstellt. An sich wäre der Durchsuchungsbeschluss nicht bereits

deswegen zu beanstanden, wenn anstelle einer Qualifikation der Grundtatbestand einer Vorschrift zum Anlass für eine

Durchsuchungsanordnung gemacht wird, sofern der Grundtatbestand als solcher erfüllt ist.

Anders liegt es jedoch im vorliegenden Fall, in dem das Landgericht seine Verhältnismäßigkeitserwägungen vor

allem auf den „erheblichen Umfang“ der unerlaubten Tätigkeiten des Beschwerdeführers stützte. In seinem

angegriffenen Beschluss führte das Landgericht aus, es habe sich um „eine Ordnungswidrigkeit von erheblichem

Gewicht“ gehandelt. Der Beschwerdeführer habe „im erheblichen Umfang handwerkliche Arbeiten des

Gerüstbauhandwerks, des Maurer- und Betonhandwerks, des Fliesen-, Platten- und Mosaiklegerhandwerks sowie des

Maler- und Lackiererhandwerks erbracht“. Es gehe um den Vorwurf, „dass der Betroffene seine berufliche

Erwerbstätigkeit illegal aufgebaut hatte. Es standen erhebliche Einnahmen und Gewinne, die der Betroffene

womöglich rechtswidrig erwirtschaftet hatte, im Raum“. Diese Feststellungen sind in Anbetracht der in dem

Ermittlungsverfahren vorgelegten Rechnungen nicht zu halten. Vor diesem Hintergrund kann es auch nicht mehr

darauf ankommen, dass die Durchsuchungsanordnung als zu verfolgende Ordnungswidrigkeit die Vorschrift des § 117

Abs. 1 Nr. 1 HwO nennt.

3. Auf die weiteren von dem Beschwerdeführer gerügten Grundrechtsverletzungen kommt es nach alledem nicht an,

da jedenfalls eine Verletzung der Grundrechte des Beschwerdeführers aus Art. 13 Abs. 1 und Abs. 2 GG festzustellen

ist, die der Verfassungsbeschwerde zum Erfolg verhilft.

Die angegriffenen Beschlüsse sind aufzuheben (§ 95 Abs. 2 BVerfGG). Die Sache wird an das Landgericht

zurückverwiesen, das noch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu entscheiden haben wird.

VI.

Die Entscheidung über die Auslagenerstattung beruht auf § 34a Abs. 2 BVerfGG.

Broß

Osterloh

Mellinghoff