Urteil des BVerfG vom 13.12.2007

BVerfG: private krankenversicherung, wechsel, versicherungsnehmer, versicherungsrecht, materielles recht, sachwalter, verdienstausfall, bluthochdruck, gefahr, rücktritt

Gericht:

OLG Frankfurt 12.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

12 U 214/06

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 249 BGB, § 280 Abs 1 BGB, §

652 BGB

Haftung des Versicherungsmaklers wegen fehlerhafter

Beratung in Bezug auf eine private Krankenversicherung;

Falschberatung bezüglich Mitnahme von

Altersrückstellungen beim Versicherungswechsel als

Haftungsgrund; Pflicht zum Abraten von geplantem

Versicherungswechsel bei Risiko bezüglich der Aufnahme

in die neue Versicherung; Verdienstausfall nach

mißlungenem Versicherungswechsel als ersatzfähiger

Schaden; Verwertbarkeit einer Zeugenaussage über

verdeckt mitgehörtes Telefonat zu Gesundheitsfragen

eines Versicherungsnehmers

Leitsatz

1. Der Versicherungsmakler ist als Sachwalter der Interessen des

Versicherungsnehmers verpflichtet, diesen in Versicherungsfragen umfassend und

zutreffend zu beraten. Gegen diese Verpflichtung verstößt ein Versicherungsmakler,

der dem wechselwilligen Mitglied einer privaten Krankenversicherung entgegen

gefestigter Rechtsprechung erklärt, er könne die für ihn gebildeten

Alterungsrückstellungen im Falle eines Wechsels ganz oder teilweise "mitnehmen".

2. Die Beratungspflicht des Versicherungsmaklers erstreckt sich bei einem

beabsichtigten Wechsel der privaten Krankenversicherung auch auf die

gesundheitlichen Voraussetzungen des Versicherungsnehmers für einen erfolgreichen

Wechsel. Dies kann im Einzelfall eine Pflicht zum Abraten begründen.

3. Ein Verdienstausfall des Versicherungsnehmers, den dieser in Kauf nimmt, um sich

nach einem misslungenen Wechsel der privaten Krankenversicherung zumindest

gesetzlich versichern zu können, beruht adäquat ursächlich auf der fehlerhaften

Beratung durch den Versicherungsmakler.

4. Verdecktes Mithören eines Telefonats über Gesundheitsfragen zwischen dem

Versicherungsnehmer und dem Versicherungsmakler durch einen Dritten führt

regelmäßig zur Unverwertbarkeit der Zeugenaussage dieses Dritten über den Inhalt

des Telefonats.

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts

Darmstadt vom 26. September 2006 (Az: 10 O 92/06) abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 6.190,32 € nebst 5 Prozentpunkten

Zinsen über dem Basiszinssatz seit 3.1.2006 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz hat der Kläger 75 % und der

Beklagte 25 % zu tragen.

Von den Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz hat der Kläger 65 % und der

Beklagte 35 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Jeder der Parteien darf die Zwangsvollstreckung der jeweils anderen Partei gegen

Sicherheitsleistung von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages

abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in

Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I. Der Kläger nimmt den Beklagten wegen fehlerhafter Beratung beim Wechsel

einer privaten Krankenversicherung in Anspruch.

Der Kläger war seit Januar 1998 bei der X Krankenversicherung AG privat

krankenversichert. Der Tarif enthielt einen Risikozuschlag wegen Bluthochdrucks

und Übergewichts. Wegen gestiegener Tarife von monatlich zuletzt 543,94 € bat

der Kläger den Beklagten, einen selbstständigen Versicherungsmakler, ihm ein

günstiges Alternativangebot zu unterbreiten. Der Beklagte kannte den Kläger

langjährig, weil er für ihn seit 1979 alle Versicherungsangelegenheiten abwickelte.

Der Beklagte hatte auch den X Krankenversicherungsvertrag vermittelt.

Der Beklagte empfahl dem Kläger zunächst den Wechsel zur Y

Krankenversicherung AG. Er füllte mit dem Kläger einen Versicherungsantrag aus

und stellte ihm dabei die Gesundheitsfragen. Dabei gab der Kläger erhebliches

Übergewicht von 120 kg bei einer Körpergröße von 188 cm an. Wie die

Gesundheitsfragen im Übrigen beantwortet wurden, blieb umstritten.

Der schriftliche Krankenversicherungsantrag für die Y beantwortet mehrere

Gesundheitsfragen mit "ja". Dies betrifft Behandlung und Beschwerden beim

Kläger, die erläutert wurden. Der Antrag vom 19. August 2004 (Blatt 41) ist vom

Kläger und vom Beklagten unterschrieben und eingereicht worden. Wegen des

Übergewichts des Klägers war die Y nur bereit, ihn mit einem Risikozuschlag zu

versichern. Deshalb lag die Prämie höher als bei der X. Daraufhin sah der Kläger

von einem Wechsel zur Y ab.

Der Beklagte versuchte, eine andere private Krankenversicherung zu günstigeren

Bedingungen ausfindig zu machen. Dabei stieß er auf ein Angebot der Z

Krankenversicherung AG. Im Rahmen der Beratung des Wechsels zur Z

Versicherung AG erklärte der Beklagte dem Kläger, die für ihn bei der X

Krankenversicherung AG gebildeten Alterungsrückstellungen gingen wegen einer

Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts für den Kläger nicht verloren;

vielmehr würden 60% bis 65% der gebildeten Rückstellungen auf die neue

Krankenversicherung übertragen (Blatt 52).

Der Kläger entschied sich für einen Wechsel zur Z Krankenversicherung AG. Am 2.

November 2004 stellte er einen darauf gerichteten Versicherungsantrag. Diesen

Antrag unterschrieb der Beklagte mit dem Namen des Klägers ohne

Vertretungszusatz und fügte eine dem Kläger unbekannte Frau A als

Versicherungsmaklerin ein. In diesem Versicherungsantrag waren die

Gesundheitsfragen nicht so beantwortet wie in dem Antrag für die Y. Die Frage

nach Vorerkrankungen wurde verneint (Blatt 131). Die Z Krankenversicherung AG

nahm diesen Antrag an und übersandte dem Kläger am 13. Dezember 2004 den

Versicherungsschein mit einer Laufzeit ab Januar 2005 (Blatt 14, 15). Der

vereinbarte Tarif betrug 507,85 € monatlich.

Anfang des Jahres 2005 wurde der Kläger wegen einer Herzbeutelentzündung

stationär im Krankenhaus behandelt. Im Anschluss daran stellte die Z

Krankenversicherung AG fest, dass der Kläger an Übergewicht, Bluthochdruck und

Diabetes litt. Daraufhin erklärte die Z Krankenversicherung AG mit Schreiben vom

28. April 2005 den Rücktritt vom Versicherungsvertrag (Blatt 16). Nach weiterer

ärztlicher Aufklärung lehnte die Z Versicherung eine Fortsetzung des Vertrages

mit Schreiben vom 8. Juni 2005 ab (Blatt 56).

Im Anschluss daran bemühte sich der Kläger erfolglos um eine andere private

Krankenversicherung. Wegen seiner Vorerkrankungen lehnten zwischen Mai und

Juli 2005 insgesamt 11 private Krankenversicherer entsprechende

Versicherungsanfragen des Klägers ab. Darunter befand sich auch der

Vorversicherer X (Schreiben vom 24. Mai 2005, Blatt 58).

Ein Wechsel zur gesetzlichen Krankenversicherung blieb dem Kläger zunächst

verwehrt, weil er als leitender Angestellter mit seinem Grundgehalt in Höhe von

4.197 € brutto über der Pflichtversicherungsgrenze des Sozialgesetzbuches lag

(Blatt 21, 22). Daraufhin vereinbarte der Kläger mit seinem Arbeitgeber, der B

GmbH und Co KG, mit Wirkung vom 1. August 2005 eine Reduzierung der

Arbeitszeit bei gleichzeitiger Zurückführung des monatlichen Grundgehalts auf

3.525 € brutto. Der Kläger wurde Mitglied der Betriebskrankenkasse ... (Blatt 23).

Der Kläger hat behauptet, er habe den Beklagten bereits bei dem Ausfüllen des

Antrages für die Y Krankenversicherung AG darauf hingewiesen, dass er jahrelang

Blutdruck senkende Mittel habe nehmen müssen, diese aber seit Mai 2004 habe

absetzen können. Der Antrag für die Z Krankenversicherung sei bei ihm Zuhause

im Beisein seiner Ehefrau ausgefüllt worden. Bis zu seiner Einlieferung ins

Krankenhaus im Januar 2005 habe sich sein Gesundheitszustand wieder

verschlechtert. Der Beklagte habe keine Vollmacht dafür gehabt, den

Versicherungsantrag bei der Z Krankenversicherung eigenhändig zu

unterschreiben und einzureichen. Er gehe davon aus, dass der Beklagte einen

Antrag eingereicht habe, die seinen Hinweis auf die vorangegangene Erkrankung

wegen Bluthochdruck nicht enthalten habe.

Der Kläger macht für die Zeit von August 2005 bis März 2006 die Differenz

zwischen seinem früheren und seinem jetzigen Nettoeinkommen geltend, die er

zunächst auf 19.574,98 € beziffert hat (Blatt 53). Außerdem hat er beanstandet,

infolge fehlerhafter Beratung durch den Beklagten seien ihm die bei der X

Krankenversicherung gebildeten Rückstellungen in Höhe von 613,12 € verloren

gegangen.

Der Beklagte hat behauptet, er habe für den laufenden Vertrag bei der X eine

Bestandsprovision erhalten; dies bestreitet der Kläger mit Nichtwissen. Ferner

behauptet der Beklagte, dem Kläger das Angebot der Z Krankenversicherung

übermittelt zu haben. Daraufhin habe ihn der Kläger im Büro angerufen und ihn

beauftragt, den Antrag für ihn einzureichen und für ihn zu unterschreiben.

Das Landgericht, Einzelrichter der 10. Zivilkammer, hat die Klage mit Urteil vom

26. September 2006 abgewiesen. Auf das Urteil wird wegen der zu Grunde

liegenden tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen. Das Landgericht hat

die Klageabweisung im wesentlichen damit begründet, dass der Kläger wegen

eines non liquet der Aussagen seiner Ehefrau und des Zeugen Z1 nicht bewiesen

habe, dass der Beklagte die gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Klägers

kannte, die zum Rücktritt der Z Krankenversicherung geführt haben. Dabei hat das

Landgericht die Aussage des Zeugen Z1 für verwertbar erachtet, obwohl dieser ein

angebliches Telefonat zwischen der Ehefrau des Klägers und dem Beklagten

heimlich mitgehört hat.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er nur noch seinen

Zahlungsantrag weiterverfolgt. Zur Begründung macht der Kläger im Wesentlichen

geltend, das Landgericht habe die Beweislast verkannt, indem es den Kläger für

beweispflichtig gehalten habe. Als Vertreter müsse der Beklagte seine Vollmacht

nachweisen, was ihm mit der Angabe des Zeugen Z1 nicht gelungen sei. Entgegen

den Angaben des Beklagten habe der Zeuge bekundet, das Telefonat mit der

Ehefrau des Klägers geführt zu haben. Hieraus könne sich eine Bevollmächtigung

durch den Kläger nicht ergeben. Zudem sei die Beweiswürdigung fehlerhaft, weil

das Landgericht die Aussage des Zeugen Z1 trotz eines Verwertungsverbotes

gewürdigt habe. Schließlich habe der Beklagte den Versicherungsantrag

abredewidrig und eigenmächtig ausgefüllt und nicht das vom Kläger

unterzeichnete, aufklärungsrichtige Exemplar eingereicht, sondern ein

anderes.Zur Höhe des Verdienstausfalls behauptet der Kläger, ihm sei in der Zeit

von August 2005 bis März 2006 ein durchschnittlicher monatlicher Schaden in

Höhe von 1.449,26 € entstanden. Umgerechnet auf 12 Monate belaufe sich der

Verdienstausfall des Klägers auf 17.391,12 €. Zusätzlich macht der Kläger für

ausgefallene Mehrarbeit und ausgefallene Zuschläge erstmals bezifferte 6.404,21

€ geltend. Erstmals in der Berufungsinstanz trägt der Kläger auch vor, aufgrund

der fehlerhaften Beratung durch den Beklagten sei ihm ein dauerhafter geldwerter

Nachteil von monatlich 260 € entstanden, weil er auf Dauer keiner privaten

Krankenversicherung mehr beitreten könne, die entsprechend bessere Leistungen

als die gesetzliche Versicherung habe. Ergänzend wird auf die

Berufungsbegründung vom 22. November 2006 verwiesen. Auf Hinweis des Senats

vom 24. Oktober 2007 hat der Kläger drei Gehaltsabrechnungen nachgereicht

(Schriftsatz vom 1. November 2007).

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 26. September 2006 abzuändern

und den Beklagten zu verurteilen, an ihn 18.004,24 € nebst Zinsen in Höhe von

fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2. Januar 2006 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil. Er bestreitet erstmals, dass der

Beklagte unter Bluthochdruck gelitten habe und dem Kläger deswegen ein

probates Hausmittel gegen Bluthochdruck empfohlen habe. Der Beklagte meint

vorgetragen zu haben, dass er mit der Ehefrau des Klägers telefoniert habe. Die

Beweiswürdigung durch das Landgericht sei fehlerfrei. Zumindest liege wegen

falscher Angaben des Klägers gegenüber der Y ein Mitverschulden vor. Die

Abrechnung des Klägers wird weiterhin bestritten. Auf die Berufungserwiderung

vom 7. Februar 2007 wird ergänzend Bezug genommen.

II. Die Berufung ist unbedenklich zulässig, da sie rechtzeitig erhoben und

hinreichend begründet wurde, §§ 519, 520 Abs. 3 Nr. 2 und 3 ZPO.

Die Berufung ist gemäß § 513 ZPO dem Grunde nach insgesamt und der Höhe

nach teilweise begründet, weil die angefochtene Entscheidung mit einem

Verfahrensfehler behaftet ist und materielles Recht verletzt. Das Landgericht hat

den Begriff der Pflichtverletzung durch den Versicherungsmakler zu eng ausgelegt.

Bei seiner Beweiswürdigung hat es die Angaben des Zeugen Z1 berücksichtigt, die

wegen heimlichen Mithörens nicht verwertbar sind.

Das Rechtsverhältnis der Parteien bestimmt sich nach dem Schuldrecht in der seit

dem 1. Januar 2002 gültigen Fassung, weil die Beratung durch den Beklagten im

August und November 2004 stattgefunden hat.

Dem Kläger steht ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung vertraglicher

Pflichten zu, §§ 280 Abs. 1, 652 BGB.

1. a) Die vertraglichen Beratungspflichten eines Versicherungsmaklers sind sehr

weitgehend. Der Versicherungsmakler ist für den Bereich der

Versicherungsverhältnisse des von ihm betreuten Versicherungsnehmers dessen

Sachwalter (BGH vom 22. Mai 1985, BGHZ 94, 356 f.; NJW 1985, 2595). Er wird

regelmäßig vom Versicherungsnehmer beauftragt und als sein Interessen- oder

sogar Abschlussvertreter angesehen. Weil er anders als der gewöhnliche

Handelsmakler zur Tätigkeit verpflichtet ist, hat er von sich aus das Risiko zu

prüfen und den Versicherungsnehmer ständig, unverzüglich und ungefragt zu

unterrichten. Als treuhänderischer Verwalter schuldet er dem

Versicherungsinteressenten Beratung und Betreuung in Bezug auf den zu

vermittelnden Vertrag (st. Rspr., vgl. zuletzt BGH vom 14.6.2007, MDR 2007, 1190

f.).Demzufolge haftet der Versicherungsmakler bei Vermittlung eines

ungeeigneten Produkts an den Versicherungsnehmer auf Ersatz des dadurch

entstandenen Schadens (BGH vom 19.Mai 2005, NJW-RR 2005, 1425). Weil der

Versicherungsmakler im Interesse des Versicherungsnehmers das Risiko zu prüfen

hat, muss er den Versicherungsnehmer im Rahmen der Beratung auch zutreffend

auf die relevante Rechtsprechung hinweisen (OLG Hamm vom 11. Mai 1995,

Medizinrecht 1997, 463). Im Falle fehlerhafter Beratung ist es ausreichend, wenn

der Versicherungsnehmer die objektive Pflichtverletzung behauptet und beweist

(OLG Köln vom 7. Mai 2004 Versicherungsrecht 2005, 789). Der Inhalt der

Beratung ist vom Versicherungsmakler eingehend darzulegen. Hinsichtlich

fehlenden Verschuldens hat sich der Versicherungsmakler gemäß § 280 Abs. 1 S.

2 BGB zu exkulpieren.

b) Der Kläger hat mehrere derartige Beratungsfehler durch den Beklagten als

Versicherungsmakler im Einzelnen vorgetragen, die jeder für sich eine

Pflichtverletzung im Rahmen des bestehenden Schuldverhältnisses darstellen.

Schuldhaft pflichtwidrig war die Auskunft des Beklagten über die Übertragbarkeit

von Alterungsrückstellungen im Falle eines Wechsels der privaten

Krankenversicherung und die Beratung über die Bedeutung von

Gesundheitsrisiken bei einem Wechsel.

c) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH vom 11. Mai

2006, Versicherungsrecht 2006, 1072; zuletzt BGH vom 20. Dezember 2006,

Versicherungsrecht 2007, 196, Juris Randnummer 11) und des erkennenden

Senats (Urteil vom 21. Juli 2005, 12 U 6/05, OLGR 2006, 53) können

Alterungsrückstellungen in der privaten Krankenversicherung nach derzeitiger,

bereits 2004 geltender Rechtslage, bei einem Wechsel der Versicherung nicht

übertragen werden. Der Grund hierfür liegt darin, dass es sich nicht um

Anwartschaften des Versicherungsnehmers, sondern um kalkulatorische

Bestandteile der Versicherungsprämie handelt. Diese Frage ist in der

Rechtsprechung seit der Entscheidung BGHZ 141, 214 vom 21. April 1999

grundlegend geklärt.

Darauf, dass der Kläger beim Wechsel der privaten Krankenversicherungen diese

Alterungsrückstellungen ersatzlos verlieren würde, hätte der Beklagte den Kläger

hinweisen müssen. Die grundlegende BGH-Entscheidung aus dem Jahr 1999 war

hinlänglich bekannt, als der Beklagte den Kläger im Jahr 2004 beriet. Stattdessen

vertrat der Beklagte die unzutreffende Ansicht, der Kläger könne einen Teil seiner

Alterungsrückstellungen "mitnehmen". Dies hat das Landgericht bei seiner

Entscheidung übersehen.

d) Da der Kläger seine private Krankenversicherung wechseln wollte und ein

Neuabschluss wesentlich von den Gesundheitsrisiken des Versicherungsnehmers

abhängt, war der Beklagte als treuhänderischer Sachwalter des Klägers in

Versicherungsangelegenheiten verpflichtet, den Kläger über die gesundheitlichen

Voraussetzungen für einen erfolgreichen Wechsel zutreffend zu beraten. Dieser

Verpflichtung konnte der Beklagte nur nachkommen, wenn er ausreichend über

den Gesundheitszustand des Klägers unterrichtet war. Die für seine Beratung

notwendigen Informationen musste er sich vom Versicherungsnehmer durch

Befragen verschaffen. Soweit sie ihm darüber hinaus aus anderen Quellen

zugänglich waren, hatte er diese auszuwerten und bei seiner Beratung zu

berücksichtigen. Dies trifft vorliegend auf die gesundheitliche Beschreibung im

Rahmen der ebenfalls vom Beklagten vermittelten Vorversicherung bei der X

Versicherung zu. Dass der Kläger dort mit einem Risikozuschlag wegen

Bluthochdrucks versichert war, hätte der Beklagte als Versicherungsmakler

feststellen und dies mit dem Kläger bei einer neuen Beratung erörtern müssen. Je

nach dessen gesundheitlicher Entwicklung hätte er dem Kläger von einem Wechsel

sogar abraten müssen, wenn wegen gesundheitlicher Risiken die Erhebung von

Risikozuschlägen oder die Ablehnung der Versicherung drohte; denn diese Gefahr

konnte nur der Beklagte als Versicherungsmakler einschätzen. Sie abzuwenden

war seine Verpflichtung als treuhänderischer Sachwalter für die Interessen des

Klägers als Versicherungsnehmer. Auch dieser Verpflichtung ist der Beklagte nicht

nachgekommen, weil er die Vorversicherungsunterlagen nicht ausgewertet und

den Kläger hierzu nicht befragt hat. In der Gesamtschau war der Beklagte

verpflichtet, dem Kläger von einem Wechsel der Krankenversicherung abzuraten,

weil der Verlust der Alterungsrückstellungen drohte und angesichts der beim

Kläger angelegten, für den Beklagten bei pflichtgemäßer Beratung erkennbaren

gesundheitlichen Risiken die Gefahr einer Schlechterstellung bestand. Eine

Verpflichtung zum Abraten war auch im Hinblick auf das berechtigte

Erwerbsinteresse des Beklagten nicht unzumutbar, weil der Beklagte nach

eigenem Vortrag für den Versicherungsvertrag bei der X Versicherung eine

Bestandsprovision bezog. Statt dessen empfahl der Beklagte dem Kläger zweimal

einen Wechsel und ist im zweiten Fall des Wechsels zu Z Versicherung bei den von

ihm ausgefüllten und unterzeichneten Gesundheitsangaben ohne erkennbaren

Grund von den mündlichen Angaben des Klägers bei dem beabsichtigen, aber

gescheiterten Wechsel zu Y Versicherung abgewichen, indem er die Frage nach

Vorerkrankungen nunmehr verneint hat (Ziffer 4.3 der Gesundheitsangaben, Blatt

131 GA). Diese Abweichung durch den Beklagten ist auch nicht durch seinen

Vortrag erklärlich, die Ehefrau des Klägers habe telefonisch mitgeteilt, die

Gesundheitsangaben seien unverändert gegenüber den Angaben für die Y

Versicherung.

Einer Wiederholung der Beweisaufnahme bedarf es nicht, weil der Vortrag des

Beklagten zum Inhalt des Telefonats nicht erheblich ist. Die Aussage des Zeugen

Z1 war zudem nicht verwertbar, weil er den Inhalt des Telefonats mitgehört hat,

ohne dass die Ehefrau des Klägers darauf hingewiesen wurde. Das Mithören

verletzt das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Ehefrau und des Klägers, weil der

Gesundheitszustand des Klägers erörtert worden sein soll.

2. Aufgrund der Pflichtverletzung des beklagten Versicherungsmaklers wird dessen

Verschulden daran gesetzlich vermutet; hinreichender Entschuldigungsvortrag im

Sinne von § 280 Abs. 1 S. 2 BGB ist nicht gehalten. Das von dem Landgericht in

seiner Entscheidung eingeführte Argument, der Beklagte könne sich an die

gesundheitlichen Voraussetzungen der Vorversicherung nicht erinnern, hat außer

Betracht zu bleiben, weil die fehlende Aufklärung aus zugänglichen Unterlagen Teil

der Pflichtwidrigkeit ist.

3. a) Zu dem gemäß der §§ 249, 252 BGB ersatzpflichtigen Schaden gehört

zunächst der Verdienstausfall des Klägers. Dieser kann nach der modifizierten

Bruttolohnmethode berechnet werden. Maßgeblich ist bei eingeschränkter

Arbeitsfähigkeit die Differenz zwischen dem ausgefallenen Einkommen und dem

Ersatzeinkommen (BGH vom 28. April 1992 Versicherungsrecht 1992, 886; BGH

NJW-RR 1992, 1050). Dabei muss berücksichtigt werden, dass der Kläger als privat

Versicherter keine gesetzlichen Abzüge zur Krankenversicherung gehabt hat.

Zudem hat er einen Arbeitgeberzuschuss zur privaten Krankenversicherung von

monatlich 262,99 € erhalten. Solange er gesetzlich versichert war, ist der

Nettobetrag bereits um die Auszahlung an die Krankenversicherung bereinigt.

Insoweit ergeben sich Differenzen, die Klage und Berufung außer Betracht lassen.

b) Ferner hat der Kläger den Verdienstausfallschaden nur für acht Monate von

August 2005 bis März 2006 konkret vorgetragen. Für die Zeit danach fehlt es

sowohl an der Darlegung des erzielten Einkommens, als auch an Nachweisen

hierfür. Eine Darstellung mittels hochgerechneter Durchschnittswerte reicht nicht

aus, weil der Kläger die Differenz zwischen den ausgebliebenen Einkünften und den

Ersatzeinkünften konkret berechnen konnte. Die klägerische Schadensberechnung

hat der Beklagte wiederholt gerügt. Einen Verdienstausfallschaden über den

31.3.2006 hinaus kann der Senat daher nicht feststellen.

c) Der Verdienstausfallschaden des Klägers berechnet sich daher gemäß

Verdienstbescheinigung für 2004 und der Einkommensnachweise für 2005/2006

wie folgt (alle Beträge in EUR):

Zeit Betrag 05 Schnitt DifferenzAug 05 2459,47 Sep 05 2357,05 Okt 05 2423,26

Nov 05 2433,98 Dez 05 2430,11 Jan 06 2433,98 Feb 06 2682,16 Mrz 06 2354,97

Netto 19574,98 2446,78 Betrag 04 Brutto 60955,67 Lohnsteuer 10596 Soli 482,57

KrankenVers 3371,4 RentenVers 5894,15 ArblosVers 1964,73 Netto 38646,82

3220,57 773,79

Es ergibt sich ein monatlicher Schaden des Klägers von 773,79 €, für acht Monate

folglich 6.190,32 €, die dem Kläger zustehen.

Ein gesonderter Anspruch auf Ersatz von Mehrarbeitszulagen besteht darüber

hinaus nicht, weil diese in der Jahresabrechnung für 2004 bereits erfasst sind.

d) Ein Vermögensnachteil von monatlich 260 €, der dem Kläger durch die

Versicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung angeblich entsteht, wird

erstmals mit der Berufung geltend gemacht. Gründe, warum dies erst mit der

Berufung geschieht, sind weder vorgetragen, noch ersichtlich. Die

Voraussetzungen für eine Zulassung dieses bestrittenen Vortrages nach § 531

Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

4.a) Die Änderung des Anstellungsvertrages des Klägers – Umwandlung in ein

versicherungspflichtiges Angestelltenverhältnis bei gleichzeitiger Verringerung der

Arbeitszeit – ist adäquate Folge der Pflichtverletzung des Beklagten und vom

Schutzzweck der Norm umfasst, soweit sie auf fehlerhafter Beratung über die

gesundheitlichen Bedingungen eines erfolgreichen Versicherungswechsels beruht.

Sie liegt außerhalb des Schutzzwecks der Norm, soweit sie auf dem fehlerhaften

Rat über die Übertragbarkeit der Alterungsrückstellungen beruht. Die eingetretene

Folge ist zwar ungewöhnlich, hat ihre Ursache aber in den besonderen

Bedingungen des privaten und gesetzlichen Krankenversicherungsrechts. Nach

dem Rücktritt der Z Krankenversicherung war dem Kläger eine Rückkehr zur X

Versicherung verwehrt, weil dieses Versicherungsverhältnis zum 31. Dezember

2004 geendet hatte und die Drei-Monats-Frist aus § 5 Abs. 10 S. 5 SGB V

abgelaufen war. Die X Versicherung lehnte eine Fortsetzung des Vertrages ebenso

ab wie eine Neuaufnahme des Klägers. Mit seinem regelmäßigen Bruttogehalt von

4.197 € lag der Kläger oberhalb der Versicherungspflichtgrenze gemäß § 6 Abs. 6

SGB V, die damals 3.525 € monatlich betrug. Der Kläger konnte weder bei der Z

Versicherung bleiben, noch zur X Versicherung zurückkehren oder sich anderweitig

privat krankenversichern und konnte zu den damaligen Bedingungen seines

Anstellungsverhältnisses auch nicht in die gesetzliche Versicherung eintreten.

b) Bei der Verletzung vertraglicher Pflichten hängt die Ersatzpflicht des Schädigers

davon ab, ob die verletzte Vertragspflicht das Entstehen von Schäden der

eingetretenen Art verhindern sollte (BGH vom 30. Januar 1990, Betriebsberater

1990, 586). Vorliegend ist zwischen den verschiedenen Pflichten des

Versicherungsmaklers zu differenzieren.

Der Schutzzweck der Pflicht zur Beratung über die Gefahr des Verlustes der

Alterungsrückstellungen beschränkt sich nicht auf die Alterungsrückstellungen an

sich, der für sich allein kein vom Versicherungsmakler in Fällen fehlerhafter

Beratung zu ersetzender Schaden ist (BGH vom 11. Mai 2006, Versicherungsrecht

2006, 1072). Die Frage, ob der Versicherungsmakler auf den drohenden Verlust

der Alterungsrückstellungen hinweisen muss, um damit Vermögensnachteile des

Versicherungsnehmers zu verhindern, die außerhalb des

Versicherungsverhältnisses liegen, verneint der Senat. Auch als treuhänderischer

Sachwalter des Versicherungsnehmers ist der Versicherungsmakler nicht

verpflichtet, durch Hinweise auf drohende Verluste der Altersrückstellungen

beliebige andere Vermögensnachteile abzuwenden. Dies würde den Schutzzweck

uferlos ausdehnen.

Anders verhält es sich hingegen mit der Pflicht zur Beratung in Bezug auf die

versicherungsrechtlichen Folgen individueller Gesundheitsrisiken. Kann der

Versicherungsmakler - wie vorliegend - erkennen, dass beim

Versicherungsnehmer ein bestimmtes Gesundheitsrisiko besteht, und

berücksichtigt er dieses Risiko bei der Beratung nicht, empfiehlt einen Wechsel der

Gesellschaft, in dessen Folge der Versicherungsnehmer aufgrund des

gesundheitlichen Risikos jeglichen Versicherungsschutz verliert, so hat der

Versicherungsmakler auch für die über das Versicherungsverhältnis

hinausgehenden Vermögensschäden des Versicherungsnehmers aufzukommen.

Bejaht man darüber hinaus eine Verpflichtung des Beklagten, dem Kläger in der

konkreten Situation von jeglichem Versicherungswechsel abzuraten, so fällt die

Vermögenseinbuße beim Kläger ohne weiteres in den Kernbereich der geschützten

Norm.

c) Der Umstand, dass eine Willensbetätigung des Klägers in Form der

Vertragsänderung in den Kausalverlaufs eingetreten ist, ändert nichts an der

Adäquanz und Zurechenbarkeit der Schadensfolge zulasten des Beklagten. Diese,

in der Rechtsprechung unter dem Begriff der "Herausforderung" erörterte

Handlung eines Geschädigten (vergleiche Erman/BGB 11. Aufl. vor § 249

Randnummer 64) beseitigt den Zurechnungszusammenhang dann nicht, wenn sie

durch das Verhalten des Schädigers quasi erzwungen wurde. Aufgrund der

besonderen versicherungsrechtlichen Lage stand der Kläger infolge

Falschberatung durch den Beklagten vor der Alternative, entweder den Rest seines

Lebens ohne Krankenversicherung auszukommen oder durch Unterschreiten der

Pflichtversicherungsgrenze in die gesetzliche Krankenversicherung

zurückzukehren. Da der Kläger bei vernünftiger Handlungsweise nach der

Falschberatung durch den Beklagten gar keine Alternative hatte, als in die

gesetzliche Krankenversicherung zurückzukehren, unterbricht seine Entschließung,

dass Gehalt und die Arbeitszeit zu reduzieren, den Zurechnungszusammenhang

nicht.

d) Der Kläger muss sich auf seinen Ersatzanspruch keinen Vorteil anrechnen

lassen, den er daraus zieht, dass er für das vereinbarte geringere Gehalt gemäß

der Bescheinigung seines Arbeitgebers vom 14. September 2005 (Blatt 20) kürzer

arbeiten musste. Die Verpflichtung zum Schadensersatz bezieht sich auf die

Vermögensnachteile, die der Geschädigte durch die Aufhebung oder Minderung

seiner Erwerbsfähigkeit erleidet. Der Schaden besteht nicht im Wegfall der

Arbeitskraft, sondern im Ausfall der Arbeitsleistung (BGH vom 5. Mai 1970, BGHZ

54, 45). Bei Einkünften aus unselbstständiger Arbeit ist die Differenz zwischen der

früheren und der schadensbedingt geringeren Vergütung maßgeblich (vergleiche

BGH vom 28. April 1992, Versicherungsrecht 1992, 886). Muss der Geschädigte

infolge der Schädigungshandlung weniger arbeiten und erzielt deswegen geringere

Einkünfte, so entlastet dies den Schädiger nicht. Dasselbe gilt, wenn der

Geschädigte weniger arbeitet, weil ihn Gründe, die mit der Verletzungshandlung

eng zusammenhängen, ohne sinnvolle Handlungsalternative dazu bestimmt

haben.

e) Die Darlegung von Handlungsalternativen, die zur Schadensvermeidung

geeignet waren, obliegt dem Versicherungsmakler. Dies betrifft sowohl die

Vermutung aufklärungsgerechten Verhaltens, als auch die hypothetische

Entwicklung des Vermögensschadens. Verletzt er seine Aufklärungs- und

Beratungspflichten so muss er beweisen, dass der Schaden auch bei

Pflichterfüllung eingetreten wäre (BGH vom 22. Mai 1985, BGHZ 94, 356; OLG

Düsseldorf vom 10. November 1995, Versicherungsrecht 1996, 1140). Dazu hat

der Beklagte vorliegend keinen Vortrag gehalten.

f) Ein Mitverschulden des Klägers bei der Schadensentstehung ist nicht zu

berücksichtigen. Die von dem Beklagten behaupteten falschen Angaben des

Klägers beim Ausfüllen des Versicherungsantrages für die Y Versicherung waren

für den Schaden nicht mitursächlich, weil der Beklagte beim Ausfüllung des

Antrages für die Z Versicherung von den Vorgaben durch den Kläger eigenmächtig

abgewichen ist, indem er die Frage nach Vorerkrankungen nunmehr verneint hat

(Ziffer 4.3 der Gesundheitsangaben, Blatt 131 GA), die der Kläger im Antrag an die

Y Versicherung noch bejaht hatte (Ziffer 7, Blatt 41 GA).

III. Der Zinsanspruch des Klägers ist aus den §§ 288 Abs. 1, 291 BGB begründet.

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10,

711 ZPO.

Gründe für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 ZPO.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.