Urteil des BVerfG, Az. 2 BvR 1846/07

BVerfG: psychotherapeutische behandlung, öffentliches amt, subjektives recht, mitbewerber, approbation, erlass, beförderung, psychotherapie, aufgabenbereich, stellenbeschreibung
Entscheidungen
BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BvR 1846/07 -
- 2 BvR 1853/07 -
- 2 BvQ 32/07 -
- 2 BvQ 33/07 -
In den Verfahren
über
die Verfassungsbeschwerden
des Herrn O...,
gegen a) den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom
30. Juli 2007 - 1 B 742/07 -,
b)
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 12. April 2007 - 2 L 17/07 -
und Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung
- 2 BvR 1846/07 -,
gegen a) den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom
30. Juli 2007 - 1 B 744/07 -,
b)
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 12. April 2007 - 2 L 38/07 -
und Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung
- 2 BvR 1853/07 -
hat die 1. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch
den Vizepräsidenten Hassemer,
die Richter Di Fabio
und Landau
gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S.
1473) am 8. Oktober 2007 einstimmig beschlossen:
Die Verfahren werden zur gemeinsamen Entscheidung verbunden.
Die Verfassungsbeschwerden werden nicht zur Entscheidung angenommen.
Damit erledigen sich die Anträge auf Erlass einer einstweiligen Anordnung.
Gründe:
1
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Vergabe eines Beförderungsdienstpostens an einen Konkurrenten; er
ist insbesondere der Auffassung, dass das Anforderungsprofil für die ausgeschriebene Stelle unzutreffend festgelegt
worden sei.
I.
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1. Der Beschwerdeführer ist als Oberregierungsrat im Dienste des Landes Nordrhein-Westfalen tätig und wird seit
1981 als Anstaltspsychologe in verschiedenen Justizvollzugsanstalten eingesetzt. Im Jahr 1999 erwarb er die
Approbation zum psychologischen Therapeuten. Ende des Jahres 2005 schrieb das Landesjustizministerium die
Stelle eines Koordinators im psychologischen Dienst bei der Justizvollzugsanstalt B. (BesGr A 15) aus; Anfang des
Jahres 2006 erfolgte eine weitere Ausschreibung für eine zweite in B. gelegene Justizvollzugsanstalt. Der
Beschwerdeführer wandte sich jeweils gegen das Anforderungsprofil und trug vor, angesichts der nach der
Stellenbeschreibung wahrzunehmenden Aufgaben müsse der Stelleninhaber aus gesetzlichen Gründen das
Qualifikationsmerkmal psychologischer Psychotherapeut aufweisen. Indem das Anforderungsprofil hierauf verzichte,
verstoße es gegen zwingende Vorgaben. Über die zu den Verwaltungsgerichten erhobenen Klagen auf erneute
Ausschreibung der Stellen mit geändertem Anforderungsprofil ist noch nicht entschieden.
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2. Das Justizministerium teilte dem Beschwerdeführer daraufhin mit, dass beabsichtigt sei, die Stellen auf
Mitbewerber - zunächst im Wege der Abordnung für die neunmonatige Probezeit - zu übertragen. Diese seien in den
aus Anlass der Bewerbung erstellten Beurteilungen besser bewertet worden. Auf das Erfordernis der Approbation zum
psychologischen Psychotherapeuten sei bewusst verzichtet worden, da für den Aufgabenbereich des Koordinators
eine entsprechende Spezialisierung nicht im Vordergrund stehe. Der Schwerpunkt der diese Position auszeichnenden
Tätigkeiten liege vielmehr im Bereich der Koordination und Leitung einer Fachgruppe im Gesamtverbund der
Justizvollzugsanstalt. Ein zwingendes Erfordernis der Beschränkung auf psychologische Psychotherapeuten ergebe
sich auch nicht aus den einzelnen Aufgabenbereichen. Denn der Koordinator müsse nicht zwangsweise unmittelbar
psychotherapeutisch tätig werden. Vielmehr werde die gegebenenfalls durchzuführende Psychotherapie von anderen -
gegebenenfalls auch anstaltsexternen - psychologischen Therapeuten vorgenommen. Die damit allein verbleibende
Entscheidung darüber, ob die Voraussetzung für eine psychotherapeutische Behandlung gegeben ist und der
Bewilligung empfohlen werden kann, setze aber die Zusatzqualifikation des psychologischen Psychotherapeuten nicht
voraus. Hierfür sei das im Anforderungsprofil enthaltene Merkmal eines abgeschlossenen Studiums der Psychologie
sowie der fachspezifischen Erfahrung im Justizvollzug ausreichend.
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3. Die Anträge auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes blieben erfolglos und wurden letztinstanzlich durch
Beschlüsse des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen vom 30. Juli 2007 zurückgewiesen.
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4. Mit den Verfassungsbeschwerden rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung seiner Rechte aus Art. 2 Abs. 1,
Art. 3 Abs. 1, Art. 19 Abs. 4 und Art. 33 Abs. 2 GG; zugleich beantragte er den Erlass einer einstweiligen Anordnung.
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Zu Unrecht seien die Verwaltungsgerichte davon ausgegangen, dass für den Aufgabenbereich der ausgeschriebenen
Stelle des Koordinators des psychologischen Dienstes einer Justizvollzugsanstalt die Qualifikation der Approbation
als psychologischer Psychotherapeut nicht erforderlich sei. Richtigerweise müsse jedoch angesichts der von der
Psychologenkonferenz vorzunehmenden Indikationsstellung für eine psychotherapeutische Behandlung von einer
erlaubnispflichtigen Tätigkeit im Sinne des Psychotherapeutengesetzes ausgegangen werden. Dem ausgewählten
Mitbewerber, der nicht über diese Zusatzausbildung verfüge, fehle es daher bereits an der Eignung für die
ausgeschriebene Stelle.
II.
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Die Verfassungsbeschwerden werden nicht zur Entscheidung angenommen, weil die Voraussetzungen des § 93a
Abs. 2 BVerfGG nicht vorliegen. Sie haben keine hinreichende Aussicht auf Erfolg.
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1. Allerdings kommt dem Beschwerdeführer ein Anordnungsgrund für den im fachgerichtlichen Ausgangsverfahren
begehrten Erlass einer einstweiligen Anordnung zu, obwohl Gegenstand der Personalentscheidung nicht die Vergabe
eines statusrechtlichen Amtes, sondern nur die Übertragung eines Beförderungsdienstpostens war, so dass die
Auswahlentscheidung gegebenenfalls ersetzt und die Übertragung des Dienstpostens auf einen Mitbewerber
rückgängig gemacht werden könnte (vgl. BVerwGE 115, 58). Denn ausweislich der Feststellungen im Beschluss des
Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen führt die Bewährung auf dem Dienstposten nach Ablauf
der Bewährungszeit unmittelbar zur Beförderung, so dass eine nachfolgende Auswahlentscheidung, die den
Beschwerdeführer in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzen könnte, nicht mehr stattfindet. Effektiver
Rechtsschutz zur Sicherung der Bestenauslesegrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG hat - wie von den Fachgerichten
zutreffend angenommen - hier daher bereits im Zeitpunkt der Dienstpostenvergabe stattzufinden. Die Frage, ob bereits
der unberechtigte Bewährungsvorsprung, den eine rechtswidrige Dienstpostenvergabe nach sich ziehen würde, die
Notwendigkeit des Erlasses einer einstweiligen Anordnung zur Rechtswahrung des Mitbewerbers rechtfertigen könnte
oder ob hierfür die Nichtberücksichtigung der Bewährungszeit im Rahmen der nachfolgenden
Beförderungsentscheidung ausreichen könnte, bedarf daher keiner Entscheidung (vgl. BVerfG, Urteil vom 23. Juni
2005 - 2 BvR 221/05 -, ZBR 2006, S. 165).
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2. Der geltend gemachte Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG liegt jedoch nicht vor.
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a) Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen
Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Bestenauslesegrundsatzes zu
besetzen.
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aa) Die Geltung dieses Grundsatzes wird nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die
Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes;
dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des
Bestenauslesegrundsatzes gewährleistet werden. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse
der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche
Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Art. 33 Abs. 2
GG gibt somit die entscheidenden Beurteilungsgesichtspunkte für die Bewerberauswahl zur Besetzung von
öffentlichen Ämtern abschließend vor. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können
grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung
der Bewerber betreffen. Anderen Gesichtspunkten darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem
Vergleich anhand von unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten kein Vorsprung von Bewerbern ergibt.
Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, können bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur
Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist (vgl. BVerwGE 122, 147 <149 f.>;
124, 99 <102>).
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Wird dieses subjektive Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn
verletzt, folgt daraus zwar regelmäßig nicht ein Anspruch auf Beförderung oder Vergabe des begehrten Dienstpostens;
der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine
Auswahl möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 24. September 2002 - 2
BvR 857/02 -, NVwZ 2003, S. 200 <201>).
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bb) Aus Art. 33 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG folgt daher die Möglichkeit des unterlegenen Bewerbers,
in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen zu lassen, ob er durch die Auswahlentscheidung in seinem subjektiv-
öffentlichen Recht auf fehlerfreie Auswahl verletzt worden ist.
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Der Beamte kann dabei sowohl geltend machen, selbst in rechtswidriger Weise benachteiligt worden zu sein (vgl.
etwa BVerwGE 122, 147 <151> zum Erfordernis eines Mindestdienstalters), als auch eine auf sachfremden
Erwägungen beruhende unzulässige Bevorzugung des ausgewählten Konkurrenten rügen (vgl. etwa BVerwGE 124, 99
<103> für die Auswahl anhand der Wertigkeit des Dienstpostens, den der Mitbewerber innehatte). Der Fehler kann
daher sowohl in der Qualifikationsbeurteilung des Beamten als auch in derjenigen des erfolgreichen Bewerbers oder im
Leistungsvergleich zwischen den Bewerbern liegen (vgl. Zängl, in: GKÖD, Bd. I, K § 8 Rn. 127).
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cc) Dies gilt auch dann, wenn die Auswahlentscheidung auf einem Umstand beruht, der Bestandteil des
Anforderungsprofils der ausgeschriebenen Stelle war (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats
vom 20. September 2007 - 2 BvR 1972/07 -).
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Zwar dient die Einrichtung und Besetzung von Stellen des öffentlichen Dienstes grundsätzlich allein dem
öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Erfüllung der öffentlichen Aufgaben. Hierdurch nimmt der Dienstherr
keine Verpflichtung gegenüber seinen Beamten wahr; ein subjektives Recht auf Ausbringung einer bestimmten
Planstelle besteht daher nicht. Über die Einrichtung und nähere Ausgestaltung von Dienstposten entscheidet der
Dienstherr nach organisatorischen Bedürfnissen und Möglichkeiten (vgl. BVerwGE 101, 112 <114>; 115, 58 <59>;
BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 2000 - 2 C 31/99 -, ZBR 2001, S. 140 <141>). Es obliegt daher auch seinem
organisatorischen Ermessen, wie er einen Dienstposten zuschneiden will und welche Anforderungen demgemäß der
Bewerberauswahl zugrunde zu legen sind. Er kann etwa wählen, ob er eine Stelle im Wege der Beförderung oder der
Versetzung vergeben will (vgl. BVerwGE 122, 237 <242>).
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Bei der Bestimmung des Anforderungsprofils ist die öffentliche Verwaltung aber an die gesetzlichen Vorgaben
gebunden; eine Einengung des Kreises der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichenden
Bewerber um ein öffentliches Amt kann deshalb nur aufgrund sachlicher Erwägungen erfolgen (vgl. BVerfG,
Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 11. November 1999 - 2 BvR 1992/99 -, ZBR 2000, S. 377;
Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 28. Februar 2007 - 2 BvR 2494/06 -, Rn. 11). Eine starre
Festlegung auf Frauen oder Männer etwa kommt demgemäß grundsätzlich nicht in Betracht (vgl. etwa § 7 Abs. 1 des
Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen oder § 8 Abs. 1 Satz 2 des Bundesbeamtengesetzes). Auch die
Organisationsgewalt ist dem Dienstherrn nicht schrankenlos zugesprochen; dieser hat vielmehr die gesetzlichen
Vorgaben - und damit insbesondere den Grundsatz der Bestenauslese (vgl. BVerwGE 110, 363 <368>; 122, 147
<153>) - zu berücksichtigen und darf sich nicht von sachwidrigen Erwägungen leiten lassen.
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dd) Die Einhaltung dieser Maßstäbe unterliegt auch der gerichtlichen Kontrolle, weil mit der Festlegung des
Anforderungsprofils ein wesentlicher Teil der Auswahlentscheidung vorweggenommen wird (vgl. Niedersächsisches
OVG, Beschluss vom 24. August 2004 - 5 ME 92/04 -, NdsRpfl 2004, S. 322 <323> sowie bereits Beschluss vom 21.
November 1995 - 5 M 6322/95 -, NVwZ-RR 1996, S. 677; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 14. März 1994 - 13 B
10166/94 -, DÖD 1994, S. 294 <295>; Zängl, in: GKÖD Bd. I, K § 8 Rn. 8). Durch die Bestimmung des
Anforderungsprofils legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber fest, an ihnen werden die
Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber um den Dienstposten gemessen (vgl. BVerwGE 115, 58 <60 f.>). Fehler
im Anforderungsprofil führen daher grundsätzlich auch zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens, weil die
Auswahlerwägungen dann auf sachfremden, nicht am Leistungsgrundsatz orientierten Gesichtspunkten beruhen (vgl.
Bayerischer VGH, Beschluss vom 29. Juli 1993 - 3 CE 93.1964 -, ZBR 1994, S. 350 <351>).
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b) Diesen Maßstäben tragen die angegriffenen Entscheidungen Rechnung.
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Die Einschätzung der Fachgerichte, dass die Approbation als psychologischer Psychotherapeut keine zwingende
Voraussetzung für die Vergabe der ausgeschriebenen Stelle ist - und die ausgewählten Mitbewerber daher nicht von
vornherein als ungeeignet bewertet werden müssen -, begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Dies ergibt
sich schon daraus, dass die Ausübung von Psychotherapie im Sinne des Psychotherapeutengesetzes nur die
Ausübung von Heilkunde umfasst (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 3 Satz 3 PsychThG sowie BVerwG, Urteil vom 28.
November 2002 - 3 C 44/01 -, Rn. 17). Psychologische Tätigkeiten, die die Aufarbeitung und Überwindung sozialer
Konflikte oder sonstige Zwecke außerhalb der Heilkunde zum Gegenstand haben, sind dagegen ausdrücklich vom
Anwendungsbereich des Psychotherapeutengesetzes ausgenommen. Die Beschwerde hat nicht dargetan, dass der
Aufgabenbereich der ausgeschriebenen Stelle des Koordinators im psychologischen Dienst einer
Justizvollzugsanstalt zwingend derartige heilkundlich psychotherapeutische Tätigkeiten beinhaltet. Zu Recht haben
die Verwaltungsgerichte ausgeführt, dass die besonderen Anforderungen für die ausgeschriebene Stelle ausweislich
der Stellenbeschreibung primär im Bereich des Managements und der Personalführung liegen.
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Dies gilt auch in Ansehung der im Anforderungsprofil enthaltenen Aufgabenstellung „Einberufung und Leitung der
Psychologenkonferenz“. Selbst wenn hierfür therapeutische Kenntnisse nützlich sein sollten, handelt es sich
jedenfalls nicht um die Ausübung von Psychotherapie und damit nicht um eine erlaubnispflichtige Tätigkeit, die allein
dem durch eine Approbation zugelassenen Personenkreis eröffnet ist. Dies ist von den Verwaltungsgerichten
ausführlich und zutreffend dargelegt worden. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass in der Justizvollzugsanstalt
sowohl anstaltsinterne Psychotherapeuten beschäftigt werden als auch auf anstaltsexterne Psychotherapeuten
zurückgegriffen wird. Dem Koordinator steht daher die Möglichkeit offen, eine nach dem Psychotherapeutengesetz
befähigte Person einzuschalten, wenn sich Anhaltspunkte für eine behandlungsbedürftige Störung ergeben.
Angesichts dieser Sachlage ist nicht zu beanstanden, dass die Verwaltungsgerichte die Zusatzqualifikation als
psychologischer Psychotherapeut nicht als zwingende Eignungsvoraussetzung für den Inhaber der ausgeschriebenen
Stelle angesehen haben. Es steht im Ermessen des Dienstherrn, ob er beim Zuschnitt der Stelle eines Koordinators
im psychologischen Dienst einer Justizvollzugsanstalt unmittelbare Therapietätigkeiten vorsieht oder nicht.
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3. Von einer weiteren Begründung der Nichtannahmeentscheidung wird abgesehen (vgl. § 93d Abs. 1 Satz 3
BVerfGG).
23
Diese Entscheidung ist unanfechtbar.
Hassemer
Di Fabio
Landau