Urteil des BSG, Az. S 13 Al 97/97

BSG: eröffnung des verfahrens, recht der europäischen union, mitgliedstaat, arbeitsentgelt, zahlungsunfähigkeit, eugh, insolvenz, aufenthalt, konkursverfahren, zweigniederlassung
Bundessozialgericht
Urteil vom 29.06.2000
Sozialgericht Nürnberg S 13 Al 97/97
Bayerisches Landessozialgericht L 8 AL 242/97
Bundessozialgericht B 11 AL 35/99 R
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 15. Dezember 1998
aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.
Gründe:
I
Der Kläger nimmt die beklagte Bundesanstalt für Arbeit auf Zahlung von Konkursausfallgeld (Kaug) in Anspruch.
Der Kläger ist französischer Staatsbürger und hat seinen Wohnsitz in Frankreich. Er war in Paris als Leiter des
Verbindungsbüros der in Berlin ansässigen F W Werkzeugmaschinen AG (AG) tätig. Der Anstellungsvertrag enthielt
ua die Vereinbarung, daß der Kläger sein in französischer Währung ausgewiesenes Bruttojahresgehalt in Frankreich
selbst zu versteuern und auch Sozialversicherungsbeiträge selbst an die zuständigen Einzugsstellen abzuführen
hatte, wobei der nach französischem Recht auf den Arbeitgeber entfallende Anteil diesem vierteljährlich in Rechnung
zu stellen war.
Nachdem die AG den Anstellungsvertrag mit Schreiben vom 19. Juni zum 31. Dezember 1995 gekündigt hatte, kam
es zu einer außergerichtlichen Vereinbarung vom 11. Dezember 1995, wonach aufgrund der Schließung des Büros in
Paris das Arbeitsverhältnis des Klägers am 31. Mai 1996 enden sollte. Am 1. April 1996 wurde in Berlin das
Konkursverfahren über das Vermögen der AG eröffnet.
Den Antrag des Klägers auf Kaug für die Zeit vom 1. Januar bis 31. März 1996 lehnte die Beklagte zunächst mit der
Begründung ab, der Konkursverwalter habe für den maßgeblichen Zeitraum kein ausstehendes Arbeitsentgelt
bescheinigt (Bescheid vom 13. Juni 1996). Den Widerspruch des Klägers, mit dem dieser auf die Vereinbarung vom
11. Dezember 1995 verwies, wies die Beklagte mit der Begründung zurück, dem Kläger stehe kein Kaug zu, da er
weder seinen Wohnsitz noch seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland habe und auch der Schwerpunkt der
rechtlichen und tatsächlichen Merkmale des Arbeitsverhältnisses nicht im Inland gelegen habe
(Widerspruchsbescheid vom 10. Oktober 1996).
Die dagegen gerichtete Klage hat das Sozialgericht (SG) abgewiesen (Urteil vom 4. Juni 1997). Auf die Berufung des
Klägers hat das Landessozialgericht (LSG) das Urteil des SG sowie die angefochtenen Bescheide aufgehoben und die
Beklagte dem Grunde nach verurteilt, dem Kläger für den Zeitraum 1. Januar bis 31. März 1996 Kaug zu zahlen (Urteil
vom 15. Dezember 1998). In den Entscheidungsgründen hat das LSG ua ausgeführt: Die Voraussetzungen für den
Kaug-Anspruch nach den §§ 141a ff Arbeitsförderungsgesetz (AFG) seien erfüllt. Der Kläger habe bei der Eröffnung
des Konkursverfahrens über das Vermögen seines Arbeitgebers aus den letzten der Eröffnung vorausgehenden drei
Monaten noch Anspruch auf Arbeitsentgelt. Der Anspruch auf Kaug bestehe unabhängig vom Wohnsitz bzw
gewöhnlichen Aufenthalt in Frankreich sowie unabhängig davon, daß der Kläger kein Grenzgänger gewesen sei. Zwar
lasse sich in Fällen einer Beschäftigung mit Auslandsberührung ein nach der Rechtsprechung des
Bundessozialgerichts (BSG) bedeutsamer Schwerpunkt der rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse des Klägers im
Inland nicht mit der erforderlichen Klarheit ausmachen. Jedoch verletzte der Ausschluß eines Anspruchs des Klägers
Art 48 EWG-Vertrag. Die Anspruchsvoraussetzungen für den Kaug-Anspruch seien im Lichte der Insolvenz-Richtlinie
des Rates vom 20. Oktober 1980 auszulegen. Der Kläger falle als französischer Staatsbürger und Arbeitnehmer eines
Arbeitgebers mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat unter diese Richtlinie; deren Schutz könne für den Kläger nur
erreicht werden, wenn die deutschen Vorschriften so ausgelegt würden, daß der Anspruch nicht ausgeschlossen
werde. Als Arbeitnehmer iS des § 141b Abs 1 Satz 1 AFG sei folglich auch anzusehen, wer wie der Kläger als
Angehöriger eines Mitgliedstaates der Europäischen Union keinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in
Deutschland habe, seine Tätigkeit aber in einem anderen Mitgliedstaat ausübe.
Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt die Beklagte eine Verletzung des § 114 Abs 2 Sozialgerichtsgesetz
(SGG), der §§ 141a und 141b AFG sowie des Art 3 der Richtlinie. Das LSG habe verfahrensfehlerhaft nicht
berücksichtigt, daß der Kläger vor einem französischen Arbeitsgericht mit einer Klage auf Zahlung von Arbeitsentgelt
für die Zeit vom 1. Januar bis 31. März 1996 in erster Instanz erfolglos geblieben sei. Insoweit habe eine Aussetzung
des sozialgerichtlichen Verfahrens erfolgen müssen. In der Sache selbst sei die Auffassung des LSG unzutreffend.
Aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 17. September 1997 sei zu folgern, daß die Beklagte in
Fällen der Beschäftigung eines Arbeitnehmers in einem anderen Mitgliedstaat nur dann zuständige
Garantieeinrichtung sei, wenn die Lohnsumme des Arbeitnehmers in die Kaug-Umlage nach § 186c Abs 3 AFG in dem
Sinne einbezogen gewesen sei, daß sie auch für diesen Arbeitnehmer erhoben worden sei oder zumindest hätte
erhoben werden müssen. Bestünden insoweit Zweifel, seien diese durch Vorlage an den EuGH auszuräumen.
Feststellungen, daß die Arbeitsentgelte des Klägers bei der Kaug-Umlage der AG einbezogen worden seien, habe das
LSG nicht getroffen. Da der Kläger nicht Versicherter in der gesetzlichen Unfallversicherung im Inland gewesen sei,
habe für ihn keine Umlage erhoben werden müssen.
Die Beklagte beantragt sinngemäß,
das Urteil des LSG aufzuheben und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des SG zurückzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend.
Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.
II
Die Revision der Beklagten ist iS der Zurückverweisung der Sache an das LSG begründet.
Ohne Erfolg bleibt die Revision, soweit sie sinngemäß rügt, daß das LSG die Verhandlung nicht gemäß § 114 Abs 2
SGG bis zur rechtskräftigen Entscheidung über ein Rechtsmittel des Klägers gegen das auf die Verhandlung vom 30.
März 1998 ergangene Urteil des Arbeitsgerichts Rambouillet ausgesetzt, sondern über die Berufung des Klägers
gegen das Urteil des SG im Dezember 1998 entschieden hat. Nach § 114 Abs 2 SGG kann ein Sozialgericht die
Verhandlung aussetzen, wenn die Entscheidung des sozialgerichtlichen Rechtsstreits vom Bestehen oder
Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits
bildet. Ob dem Kläger das geltend gemachte Kaug zusteht, hängt davon ab, ob die Vorschriften der §§ 141a ff AFG,
die am 1. Januar 1999 außer Kraft getreten sind (Art 82 Abs 2 Arbeitsförderungs-Reformgesetz vom 24. Mai 1997,
BGBl I 594), 1996 aber noch galten und weiterhin anzuwenden sind, wenn das Insolvenzereignis vor dem 1. Januar
1999 eingetreten ist (Art I § 430 Abs 5 aaO), auf den in Frankreich wohnenden Kläger Anwendung finden. Nach § 141b
Abs 1 AFG steht das vom LSG dem Grunde nach für den Zeitraum vom 1. Januar bis 31. März 1996 zugesprochene
Kaug dem Kläger nur zu, wenn dieser bis zum 31. März 1996 in einem Arbeitsrechtsverhältnis stand und nicht
befriedigte Arbeitsentgeltansprüche für diese Zeit gegen die AG hatte, über deren Vermögen am 1. April 1996 das
Konkursverfahren eröffnet worden ist. Ausweislich der von der Revision vorgelegten Übersetzung des auf die
Verhandlung vom 30. März 1998 ergangenen Urteils des Arbeitsgerichts Rambouillet dürften ua Dienstvergütungen für
die Zeit vom 1. Januar bis 31. März 1998 Gegenstand dieser Klage sein, soweit sich diese gegen die F W & N
Werkzeugmaschinen AG und den Konkursverwalter über das Vermögen dieser Gesellschaft richtet. Dennoch war der
Sozialrechtsstreit nicht auszusetzen. Geboten wäre die Aussetzung zwar, wenn die Sozialgerichte gehindert wären,
bei einer (Zahlungs-)Klage auf Kaug über arbeitsrechtliche Vorfragen in eigener Zuständigkeit zu entscheiden (vgl
BSGE 19, 207, 210 ff = SozR Nr 6 zu § 1299 RVO; BSG SozR 3-1500 § 114 Nr 2). Davon kann jedoch keine Rede
sein. Denn nach allgemeinen verfahrensrechtlichen Grundsätzen hat das Gericht, bei welchem ein Verfahren anhängig
ist, den gesamten Rechtsstoff zu würdigen und über etwaige Vorfragen selbst zu entscheiden, soweit nicht gesetzlich
etwas anderes bestimmt ist (BSGE 3, 121, 123; BSGE 29, 44 = SozR Nr 2 zu § 114 SGG). Letzteres ist aber nicht
der Fall. Daher haben nicht nur die Arbeitsämter, sondern im Rechtsstreit auch die Sozialgerichte über die
arbeitsrechtlichen Voraussetzungen des Anspruchs auf Kaug selbst zu entscheiden. Die Rechtsprechung zur
Maßgeblichkeit der Klagen auf (Arbeits-)Entgelt wegen Unzuständigkeit der Arbeitsgerichte oder in der Sache
abweisender Urteile für den Anspruch auf Kaug (BSG SozR 3-4100 § 141a Nr 1 und § 141b Nr 15) besagt nichts
anderes. Sie beruht auf der Erkenntnis zum materiellen Recht, daß Kaug einen durchsetzbaren Lohnanspruch aus
dem Arbeitsverhältnis voraussetzt, an dem es in diesen Fällen fehlt, und schränkt die Befugnis der Sozialgerichte,
über arbeitsrechtliche Vorfragen zu entscheiden, nicht ein. Selbst die rechtskräftige Verurteilung des in Konkurs
gefallenen Arbeitgebers zur Zahlung von Arbeitsentgelt enthebt die Beklagte und die Gerichte nicht generell von der
Prüfung, ob tatsächlich ein Arbeitsentgeltanspruch bestand (vgl BSG SozR 1500 § 141 Nr 9). Das LSG hatte daher
die Verhandlung nicht auszusetzen; auch der Senat ist dazu nicht verpflichtet.
Da die Klage vor dem Arbeitsgericht Rambouillet bis zur Revisionsbegründung nicht bekannt war, ist dem LSG auch
nicht der Vorwurf zu machen, sein Ermessen nach § 114 Abs 2 SGG nicht ausgeübt zu haben. Nach dem derzeitigen
Kenntnisstand über das Verfahren in Frankreich besteht für den Senat kein überzeugender Grund, im Hinblick auf
dieses Verfahren von dem gegebenen Ermessen Gebrauch zu machen und das Revisionsverfahren auszusetzen.
Dagegen spricht schon, daß, wie erwähnt, eine rechtskräftige Entscheidung arbeitsgerichtlicher Instanzen nicht in
jedem Falle den Sozialgerichten eine Prüfung erspart, ob ein Arbeitsentgeltanspruch bestanden hat. Im übrigen kann
mit einer Entscheidung in der Sache nicht unbedingt gerechnet werden. Denn mit der Stellung des Antrags auf Kaug
im Frühjahr 1996 ist ein Arbeitsentgeltanspruch des Klägers für Januar bis März 1996 auf die Beklagte übergegangen
(§ 141m AFG), so daß die erst danach erhobene Klage zum Arbeitsgericht bereits aus diesem Grunde erfolglos
bleiben dürfte. Da eine solche Entscheidung nicht besagen würde, daß dem Kläger bei Konkurseröffnung ein
durchsetzbarer nicht befriedigter Lohnanspruch aus dem Arbeitsverhältnis nicht zustand, kann sie für die Frage, ob
ausgefallene Entgeltansprüche mit der Folge eines Anspruchs auf Kaug bestehen, nicht maßgebend sein. Eine
Aussetzung des sozialgerichtlichen Verfahrens ist daher derzeit jedenfalls nicht angezeigt, zumal die Revision aus
anderen Gründen zur Zurückverweisung der Sache an das LSG führt. Denn ob die Beklagte, wie das LSG entschieden
hat, dem Kläger für den Zeitraum vom 1. Januar bis 31. März 1996 dem Grunde nach Kaug zu zahlen hat, vermag der
Senat nicht abschließend zu entscheiden.
Nach § 141b Abs 1 Satz 1 AFG hat Anspruch auf Kaug ein Arbeitnehmer, der bei Eröffnung des Konkursverfahrens
über das Vermögen seines Arbeitgebers für die letzten der Eröffnung des Konkursverfahrens vorausgehenden drei
Monate des Arbeitsverhältnisses noch Ansprüche auf Arbeitsentgelt hat. Das LSG hat, was nach den getroffenen
Feststellungen für die Zeit bis Ende 1995 nicht zu beanstanden ist, den Kläger als abhängig beschäftigten
Arbeitnehmer der F W Werkzeugmaschinen AG angesehen, die ausweislich der Akten der Beklagten aber schon im
Zeitpunkt des vom LSG erwähnten Vergleichs vom 11. Dezember 1995 mit F W & N Werkzeugmaschinen AG firmiert
haben dürfte, und außerdem festgestellt, daß am 1. April 1996 über das Vermögen des Arbeitgebers das
Konkursverfahren eröffnet worden ist. Das LSG ist ferner davon ausgegangen, daß das Arbeitsverhältnis bis zur
Konkurseröffnung fortbestand, und hat ausgeführt, daß der Kläger für die Zeit vom 1. Januar bis 31. März 1996 noch
Arbeitsentgeltansprüche habe, obwohl der Konkursverwalter solche Ansprüche gegenüber der Beklagten verneint
hatte und die vom Kläger eingereichten Unterlagen nicht gezahlte Arbeitsentgelte nicht ohne jeden Zweifel ergeben.
Es kann dahingestellt bleiben, inwieweit die diesbezüglichen Ausführungen des LSG den Senat binden; da die Sache
jedenfalls aus anderen Gründen an die Vorinstanz zurückverwiesen werden muß, wird das LSG noch Gelegenheit zur
genauen Prüfung haben. Denn ob, wie das LSG angenommen hat, die §§ 141a ff AFG auf den in Frankreich
wohnenden Kläger Anwendung finden, läßt sich nach den bisher getroffenen Feststellungen nicht beurteilen.
Aufgrund der Feststellungen finden allerdings nach Maßgabe des gesetzten deutschen (Kollisions-)Rechts die
Vorschriften der §§ 141a ff AFG auf den Kläger keine Anwendung. Indem § 141b Abs 1 AFG die Eröffnung eines
Konkursverfahrens bzw § 249c Abs 21 AFG die Eröffnung der Gesamtvollstreckung voraussetzen, und auch die
dieser Verfahrenseröffnung gleichstehenden Tatbestände der Abweisung des Antrags auf Eröffnung solcher Verfahren
mangels Masse und der vollständigen Beendigung der Betriebstätigkeit im Geltungsbereich des AFG (§ 141b Abs 3
AFG) nur Arbeitgeber in Deutschland betreffen, regeln schon die Vorschriften über das Kaug die Anwendbarkeit der
deutschen Vorschriften bei Auslandsberührung mit der Folge, daß bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers
Arbeitsentgeltansprüche gegen ausschließlich im Ausland niedergelassene Arbeitgeber nicht nach deutschem Recht
gesichert sind, selbst wenn der Arbeitnehmer in Deutschland wohnt und hier von seinem Arbeitgeber im Ausland
eingesetzt worden ist (vgl dazu das zur Veröffentlichung vorgesehene Urteil des Senats vom 29. Juni 2000 - B 11 AL
75/99 R -). Im übrigen, also hinsichtlich der durch das Kaug geschützten Arbeitnehmer, ist in § 30 Abs 1 Erstes Buch
Sozialgesetzbuch (SGB I) gesetzlich geregelt, daß die Vorschriften des Sozialgesetzbuches, dessen besonderer Teil
das inzwischen außer Kraft getretene AFG war, für alle Personen gelten, die ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen
Aufenthalt in seinem Geltungsbereich, dh in Deutschland, haben, was beim Kläger nicht der Fall war.
Nichts anderes gilt, soweit die Rechtsprechung die Anwendbarkeit des deutschen Kaug-Rechts über die Grenzen des
§ 30 Abs 1 SGB I hinaus erweitert hat. Sie hat allerdings angenommen, daß auch Arbeitnehmer im Ausland, die die
Voraussetzung des § 30 Abs 1 SGB I nicht erfüllen, zu dem durch das Kaug-Recht geschützten Personenkreis
gehören können. Während das BSG dafür 1982 noch forderte, daß die Arbeitnehmer für eine im voraus begrenzte Zeit
in das Ausland iS des § 4 Abs 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch entsandt worden waren (SozR 4100 § 141b Nr 24),
verzichtete es 1983 auf die Erfüllung sämtlicher Voraussetzungen einer Entsendung und ließ es genügen, wenn
"erhebliche Berührungspunkte zur deutschen Rechtsordnung bestehen oder bestehen geblieben sind, aus denen zu
folgern ist, daß der Schwerpunkt der rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse des Arbeitnehmers im Inland lag"
(SozR 4100 § 141b Nr 28; BSGE 56, 201, 202 = SozR 4100 § 141b Nr 31). Hiernach ist die Anwendbarkeit der §§
141a ff AFG auch bejaht worden, wenn es zu einer geplanten Beschäftigung im Inland nicht mehr gekommen ist (BSG
SozR 3-4100 § 141b Nr 9). Auf eine solche Fallgestaltung kann sich der Kläger jedoch nicht berufen, da er nach den
tatsächlichen Feststellungen des LSG weder von Deutschland nach Frankreich entsandt worden ist (vgl BSGE 60, 96,
98 = SozR 2100 § 4 Nr 3), noch der Schwerpunkt seines Dienstverhältnisses in Deutschland lag oder sein Einsatz in
Deutschland geplant gewesen wäre. Es kann daher dahingestellt bleiben, inwieweit an dieser Rechtsprechung
festzuhalten ist.
Die Anwendbarkeit deutschen Rechts in Fällen vorliegender Art kann sich indes aus überstaatlichem Recht, hier dem
Recht der Europäischen Union, ergeben, soweit ihm Vorrang gebührt oder deutsche Regelungen überstaatliches Recht
unberührt lassen (§ 30 Abs 2 SGB I). Als Rechtsquelle kommt allerdings nicht die Verordnung (EWG) Nr 1408/71 über
die Anwendung der Systeme der Sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren
Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, in Betracht. Denn sie gilt nach ihrem Art 4
nur für Rechtsvorschriften über Zweige der Sozialen Sicherheit, die die dort genannten Leistungsarten betreffen; Kaug
bzw Leistungen zum Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers gehören dazu nicht.
Einschlägig ist dagegen die Richtlinie des Rates vom 20. Oktober 1980 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der
Mitgliedstaaten über den Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers (80/987/EWG). Dieser
Richtlinie wird, wie das LSG zutreffend erkannt hat, das durch § 141b AFG einerseits, § 30 Abs 1 SGB I und die
Rechtsprechung andererseits geprägte deutsche Kollisionsrecht nicht in allen Fällen gerecht.
Die Richtlinie enthält zwar keine Bestimmungen, die ausdrücklich regeln, welches Mitgliedslandes
Garantieeinrichtungen verantwortlich sein sollen, wenn Arbeitnehmer in einem anderen Mitgliedstaat als dem der
Niederlassung ihres Arbeitgebers wohnen oder ihre Berufstätigkeit ausgeübt haben. Nach ihrer Zielsetzung erfaßt die
Richtlinie indes auch die Ansprüche solcher Arbeitnehmer und sieht nach ihrer Systematik die Garantieeinrichtung des
Staates für zuständig an, in dessen Gebiet gemäß Art 2 Abs 1 der Richtlinie entweder die Eröffnung des Verfahrens
zur gemeinschaftlichen Gläubigerbefriedigung beschlossen oder die endgültige Stillegung des Unternehmens oder des
Betriebes des Arbeitgebers festgestellt worden ist (EuGHE 1997 I 5017, 5042, 5046 ff = EAS C RL 80/987/EWG Art 3
Nr 1 = NZA 1997, 1155 f). Abweichend von Art 2 Abs 1 ist nach Art 3 der Richtlinie die Garantieeinrichtung des
Staates, in dem der Arbeitnehmer seine Arbeitnehmertätigkeit ausgeübt hat, zuständig, wenn dort eine
Zweigniederlassung errichtet worden war, weil dies in den meisten Fällen der den Arbeitnehmern vertrauten sozialen
und sprachlichen Umgebung entspricht (EuGH Urteil vom 16. Dezember 1999 - C 198/98 - SozR 3-6084 Art 3 Nr 1 =
ZIP 2000, 89 ff).
Entgegen der Ansicht der Beklagten entfällt eine solche gemeinschaftsrechtliche Zuständigkeit nach der Richtlinie
nicht, wenn für die Aufwendungen der Garantieeinrichtung der Arbeitgeber bis zu seiner Zahlungsunfähigkeit
herangezogen werden konnte, bei der Bestimmung der Höhe der Beiträge bzw der Umlage aber weder die
Arbeitseinkommen der in einem anderen Mitgliedstaat beschäftigten Arbeitnehmer noch diese berücksichtigt werden
durften. Das ist nach deutschem Recht bei der Umlage der AG der Fall gewesen, weil der nicht in Deutschland
gesetzlich gegen Unfall versicherte Kläger nicht zu den in § 186c Abs 3 AFG genannten Versicherten gehörte. Für die
Zuständigkeit ist dies jedoch unerheblich. Denn nach Art 5 der Richtlinie legen die Mitgliedstaaten die Einzelheiten der
Mittelaufbringung fest. Sie müssen zwar, wenn die Mittel nicht in vollem Umfang durch die öffentliche Hand
gewährleistet werden, vorsehen, daß die Arbeitgeber zur Mittelaufbringung beitragen, sind im übrigen aber frei. Zwar
hat der EuGH für die Zuständigkeit der Garantieeinrichtung des Mitgliedstaats, in dem die Eröffnung des Verfahrens
zu gemeinschaftlichen Gläubigerbefriedigung beschlossen oder die Stillegung des Unternehmens oder des Betriebes
des Arbeitgebers festgestellt worden ist, auch angeführt, daß dies regelmäßig diejenige ist, die die Beiträge vom
zahlungsunfähigen Arbeitgeber erhoben hat oder jedenfalls hätte erheben müssen. Abgesehen davon, daß der
Arbeitgeber des Klägers nach Maßgabe deutschen Rechts (§ 186c Abs 3 AFG) umlagepflichtig war und von der
zuständigen Berufsgenossenschaft in Anspruch genommen sein dürfte, schreibt die Richtlinie den Mitgliedstaaten
nicht vor, die Mittel nach Maßgabe "gegen Ausfall versicherten Arbeitseinkommens" oder "gegen Ausfall versicherter"
Arbeitnehmer zu erheben. Daher kann die Zuständigkeit der Garantieeinrichtung eines Mitgliedstaates innerhalb der
Gemeinschaft nicht davon abhängig sein, daß durch den zuständigen Mitgliedstaat bzw dessen Garantieeinrichtungen
für das Arbeitseinkommen eines Arbeitnehmers, der einen Zahlungsausfall erlitten hat, Beiträge bzw Umlagen erhoben
werden konnten bzw erhoben worden sind. Angesichts der Freiheit der Mitgliedstaaten, für die Mittel der
Garantieeinrichtungen zu sorgen, die damit nicht zu den Sozialversicherungsbeiträgen zählen müssen, ist für die
Verantwortlichkeit der Mitgliedstaaten ebenso unerheblich, in welchem Mitgliedstaat für den Arbeitnehmer
Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten waren oder sind. Im übrigen liegt es auf der Hand, daß ein Mitgliedstaat
sich seiner bzw der Verantwortung seiner Garantieeinrichtung nach der Richtlinie nicht dadurch entziehen kann, daß
seine Vorschriften über die Mittelaufbringung nicht dem Schutzrecht für Arbeitnehmer entsprechen, zu dem er
verpflichtet ist. Das gilt um so mehr, als nach Art 5 der Richtlinie die Mitgliedstaaten zu beachten haben, daß die
Zahlungspflicht der Garantieeinrichtungen unabhängig von der Erfüllung der Verpflichtungen besteht, zur
Mittelaufbringung beizutragen. Angesichts dessen stellt sich keine Frage zur Auslegung der Richtlinie, deren
Beantwortung wegen es der von der Beklagten angeregten weiteren Vorlage an den EuGH nach Art 234 Abs 3 des
Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (Amsterdamer Fassung) bedarf.
Da das Konkursverfahren gegen die AG in Deutschland eröffnet worden ist, müssen nach der Richtlinie also im Falle
des Klägers die deutschen Vorschriften über das Kaug Anwendung finden, es sei denn, daß der Kläger in einer nach
den einschlägigen französischen Vorschriften unter Beachtung der Elften Richtlinie des Rates vom 21. Dezember
1989 über die Offenlegung von Zweigniederlassungen (89/666 EWG) registrierten Zweigniederlassung der deutschen
AG beschäftigt war. Anders als Verordnungen des Rats, die allgemeine Geltung haben, in allen ihren Teilen
verbindlich sind und unmittelbar in jedem Mitgliedstaat gelten, richten sich vom Rat als Organ der Gemeinschaft
erlassene Richtlinien nach Art 189 Abs 3 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (jetzt
Art 249 Abs 3 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft - Amsterdamer Fassung -) an
Mitgliedstaaten, sind für den Mitgliedstaat, an den sie gerichtet werden, nur hinsichtlich der zu erreichenden Ziele
verbindlich und überlassen den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und der Mittel. Infolgedessen lassen sich
aus der erwähnten Insolvenz-Richtlinie keine Ansprüche des einzelnen Arbeitnehmers gegen die jeweilige
Garantieeinrichtung des Mitgliedstaates, in Deutschland also gegen die Beklagte, ableiten, die das Recht des
Mitgliedstaats nicht vorsieht (vgl EuGHE 1991 I 5357, 5403, 5411 ff = EAS C RL 80/987/EWG Art 11 Nr 2 = NJW
1992, 165; EuGHE 1993 I 6911, 6926, 6931 ff = EAS C RL 80/987/EWG Art 1 Nr 1 = NJW 1994, 921). Andererseits
folgt aus der Pflicht der Mitgliedstaaten, alle geeigneten Maßnahmen zur Erfüllung der Verpflichtungen zu treffen, die
sich hinsichtlich der zu erreichenden Ziele aus einer Richtlinie ergeben, Auslegung und Anwendung des
innerstaatlichen Rechts soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten (EuGHE 1990 I 4135,
4156, 4159 = NJW 1990, 629). Für die Insolvenz-Richtlinie gilt nichts anderes (EuGHE 1993 I aaO). Wie das BSG zur
Lösung von Fällen der Zahlungsunfähigkeit deutscher Gesellschaften mit Auslandsberührung auf den
kollisionsrechtlichen Rechtsgedanken der Ausstrahlung und Entsendung zurückgegriffen hat, ist es angesichts der
Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland aus der Richtlinie möglich und geboten, rechtsfortbildend deutsche
Kollisionsnormen zu bilden, die diesen Verpflichtungen entsprechen. Das hat zur Folge, daß mit Rücksicht auf die
Konkurseröffnung in Deutschland deutsches Recht Anwendung findet, es sei denn, daß der Kläger in einer
registrierten Zweigniederlassung der AG beschäftigt war. Dazu hat das LSG, was von seinem Rechtsstandpunkt aus
nicht zu beanstanden ist, keine Feststellungen getroffen. Schon deshalb ist dem Senat eine abschließende
Entscheidung nicht möglich. Die Sache ist vielmehr gemäß § 170 Abs 2 SGG zur erneuten Verhandlung und
Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das LSG zurückzuverweisen.
Für die erneute Verhandlung wird empfohlen, den Klagantrag zu präzisieren, da der Kläger beim Arbeitsamt auch den
Ausfall von Provisionen und Sozialversicherungsbeiträgen geltend gemacht hat. Das erleichtert es dann auch, eine
Verurteilung der Beklagten ggf genauer zu fassen. Die erneute Verhandlung wird dem LSG ferner die Möglichkeit
geben, der Frage, ob das Arbeitsverhältnis des Klägers über den 31. Dezember 1995 hinaus bestand und der Kläger
noch Arbeitsentgeltansprüche hatte, einer genaueren Prüfung zu unterziehen, ggf nach Anhörung des
Konkursverwalters und Beiziehung der Unterlagen aus Frankreich. Das LSG sollte auch der Frage nachgehen, ob bei
Abschluß der Vereinbarung vom 11. Dezember 1995 von der Insolvenz ausgegangen worden ist und die Verlängerung
des Arbeitsverhältnisses etwa deshalb vereinbart wurde, um dem Kläger (anstelle einer Abfindung) die
Geltendmachung von Kaug zu ermöglichen. War eine Verpflichtung des Arbeitgebers, Arbeitsentgelt für die Zeit nach
dem 31. Dezember 1995 zu zahlen, nicht ernstlich gemeint, könnte die Vereinbarung nichtig sein und einen Anspruch
auf Kaug nicht begründen (vgl Peters-Lange in Gagel, AFG, § 141c RdNr 15). Wegen der Provisionsansprüche, die
nicht in allen Fällen zum Arbeitsentgelt zählen (BSG SozR 4100 § 141b Nr 17) und deren Ausfall darüber hinaus nur
dann entschädigt wird, wenn der Provisionsanspruch in den Drei-Monats-Zeitraum fällt (vgl BSG aaO; ferner SozR
4100 § 141b Nr 26), erscheint es im übrigen zweifelhaft, ob die Beschränkung auf ein Grundurteil Sinn macht, da auch
die Höhe eines Anspruchs auf Kaug streitig werden dürfte. Das ist im übrigen auch wegen der gesetzlichen Abzüge,
um die das Bruttoarbeitsentgelt zu vermindern ist (vgl § 141d AFG), zu besorgen.