Urteil des BSG, Az. 7 AL 3/08

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BUNDESSOZIALGERICHT Urteil vom 21.7.2009, B 7 AL 3/08 R
Kurzarbeitergeldanspruch - Leiharbeitnehmer - vorübergehender Arbeitsausfall wegen
Auftragsrückgang - Branchenüblichkeit - wirksame vertragliche Vereinbarung
Leitsätze
Der Arbeitsausfall von Arbeitnehmern in einem Betrieb der gewerbsmäßigen
Arbeitnehmerüberlassung ist branchenüblich; er gilt deshalb regelmäßig als vermeidbar,
sodass kein Kurzarbeitergeld gezahlt werden kann.
Tatbestand
1 Im Streit ist die Zahlung von Kurzarbeitergeld (Kug) für die Zeit vom 1.3. bis 31.5.2005.
2 Die Klägerin ist seit 1977 im Besitz einer Erlaubnis zur gewerbsmäßigen
Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG). Neben ihrem
Hauptsitz in M. führt sie eine Niederlassung in L., für die kein Betriebsrat existiert. Ihre
Arbeitnehmer beschäftigt sie auf der Grundlage von Leiharbeitsverträgen, setzt sie aber nicht
nur im Wege des Verleihs bei anderen Arbeitgebern, sondern auch im eigenen
Industriemontagebereich ein. Ab 1.3.2005 führte sie in der Niederlassung L. im Bereich
Montage Kurzarbeit ein, zeigte am 31.3.2005 bei der Beklagten einen Arbeitsausfall an und
beantragte "Kug für die Zeit von März bis August 2005". Die Kurzarbeit wurde ab 1.6.2005
wieder beendet. Die Beklagte lehnte die Zahlung von Kug mit der Begründung ab, nach § 11
Abs 4 AÜG bestehe ein Entgeltanspruch auch für Zeiten, in denen der Leiharbeitnehmer
seine Arbeitskraft bereithalte und einsetzen könne, der Verleiher sie aber nicht nutzen könne
(Bescheid vom 25.4.2005; Widerspruchsbescheid vom 28.12.2005) .
3 Während das Sozialgericht (SG) Mannheim die Beklagte verurteilt hat, "der Klägerin
Kurzarbeitergeld nach den gesetzlichen Bestimmungen für März bis Mai 2005 zu zahlen"
(Urteil vom 15.8.2006) , hat das Landessozialgericht (LSG) Baden-Württemberg das Urteil des
SG aufgehoben und die Klage abgewiesen (Urteil vom 14.12.2007) . Zur Begründung seiner
Entscheidung hat das LSG ausgeführt, es fehle an einer wirksamen Vereinbarung der
Kurzarbeit. Unabhängig davon, dass die Vereinbarungen nicht erkennen ließen, für welchen
Zeitraum und in welchem Umfang die arbeitsvertraglich vereinbarte Arbeitszeit verringert
werden solle, stehe ihr § 11 Abs 4 Satz 2 AÜG entgegen, wonach die grundsätzlich
disponible Regelung des § 615 Satz 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) für die unter den
Anwendungsbereich des AÜG fallenden Arbeitsverhältnisse zwingend sei. Danach trage die
Klägerin das Risiko für den Fall, dass sich die Möglichkeit, Arbeitnehmer an Dritte zu
verleihen, auf Grund fehlender Entleihernachfrage nicht realisieren lasse. Die Vereinbarung
von Kurzarbeit beinhalte eine Umgehung von § 11 Abs 4 Satz 2 AÜG iVm § 615 BGB, mit der
Folge ihrer Nichtigkeit nach § 134 BGB. Das Arbeitgeberrisiko des Verleihers sei (nur) durch
die grundsätzliche Möglichkeit, auch Leiharbeitnehmern betriebsbedingt zu kündigen,
begrenzt. Eine Vereinbarung von Kurzarbeit sei deshalb nur dann nicht als Umgehung von §
11 Abs 4 Satz 2 AÜG iVm § 615 Satz 1 BGB anzusehen, wenn eine solche betriebsbedingte
Kündigung wirksam ausgesprochen werden könne. Nach der Rechtsprechung des
Bundesarbeitsgerichts (BAG) seien aber kurzfristige Auftragslücken bei einem
Leiharbeitsunternehmen nicht geeignet, eine betriebsbedingte Kündigung zu rechtfertigen,
weil sie zum typischen Wirtschaftsrisiko dieses Unternehmens gehörten. Eine kurzfristige
Auftragslücke sei bei einer Dauer von drei Monaten anzunehmen. Die Rückkehr zur
regelmäßigen betriebsüblichen Arbeitszeit sei vorliegend bereits ab Juni 2005 erfolgt. Selbst
wenn die Dauer des Arbeitsausfalls eine zu Beginn der Kurzarbeit zu stellende Prognose
erfordere, stehe fest, dass eine realistische Prognose schon im März 2005 keine ungünstigere
Annahme gerechtfertigt hätte.
4 Mit ihrer Revision rügt die Klägerin eine Verletzung der §§ 169, 170 Sozialgesetzbuch Drittes
Buch - Arbeitsförderung - (SGB III). Schon vor der Anzeige über den Arbeitsausfall habe ein
erheblicher Auftragsmangel bestanden. Unverbrauchte Arbeitszeitguthaben habe es nicht
mehr gegeben. Die betreffenden Monteure hätten Minusstunden verzeichnet, die sie teilweise
bis heute noch nicht wieder aufgeholt hätten. Es handele sich nicht nur um branchenübliche
kurzfristige Auftragslücken iS von § 170 Abs 4 Nr 1 SGB III, für die sie das unternehmerische
Risiko allein zu tragen habe. Ein Arbeitsausfall sei von März bis August 2005 zu erwarten und
eine Rückkehr zur Vollarbeit mit Ablauf des 31.5.2005 nicht absehbar gewesen. Zum
Zeitpunkt des Antrages auf Kug sei diese Prognose realistisch gewesen. Die Vereinbarung
von Kurzarbeit verstoße nicht gegen ein gesetzliches Verbot; Arbeitszeitvereinbarungen seien
mit dem AÜG vereinbar. Aus § 11 Abs 4 Satz 2 AÜG folge nicht, dass einzelvertragliche
Abreden - wie vorliegend - zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer unzulässig wären.
5 Die Klägerin beantragt,
das Urteil des LSG aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des SG
zurückzuweisen.
6 Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
7 Sie ist der Ansicht, dass das Urteil des LSG nicht zu beanstanden sei.
Entscheidungsgründe
8 Die Revision der Klägerin ist nicht begründet (§ 170 Abs 1 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz
) . Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung von Kug für März bis Mai 2005.
9 Gegenstand des Verfahrens, das die Klägerin als Prozessstandschafterin führt (vgl dazu:
BSGE 22, 181, 183 = SozR Nr 26 zu § 144 SGG Blatt Da11 Rücks; BSGE 38, 94, 95 f =
SozR 1500 § 75 Nr 4 S 3 f; BSG SozR 4-4300 § 323 Nr 1 RdNr 11 und SozR 4-4300 § 175
Nr 1 RdNr 10) , ist der Bescheid vom 25.4.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides
vom 28.12.2005, gegen den sich die Klägerin mit der kombinierten Anfechtungs- und
Leistungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 iVm Abs 4, § 56 SGG) wehrt. Lehnt die Bundesagentur für
Arbeit im zweistufigen Verwaltungsverfahren für die Gewährung von Leistungen bei
Kurzarbeit (vgl zum Verwaltungsverfahren: BSG, Urteil vom 15.2.1990 - 7 RAr 22/89 -, NZA
1990, 705 f mwN; siehe auch Söhngen in Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts,
2003, § 6 RdNr 86 ff) - wie hier - bereits auf eine Anzeige des Arbeitsausfalls die Zahlung
von Kug ab, ist Rechtsschutz grundsätzlich durch die verbundene Anfechtungs- und
Leistungsklage zu suchen, die darauf abzielt, die Verurteilung der Beklagten zur Leistung zu
erreichen (BSG, Urteil vom 15.2.1990, aaO) .
10 Anspruch auf Kug haben Arbeitnehmer, wenn (1) ein erheblicher Arbeitsausfall mit
Entgeltausfall vorliegt, (2) die betrieblichen Voraussetzungen erfüllt sind, (3) die
persönlichen Voraussetzungen erfüllt sind und (4) der Arbeitsausfall der Agentur für Arbeit
angezeigt worden ist (§ 169 Satz 1 SGB III in der Normfassung des Dritten Gesetzes für
moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003 - BGBl I 2848) .
11 Es ist vorliegend bereits fraglich, ob eine wirksame arbeitsvertragliche Vereinbarung als
Rechtsgrundlage für die Einführung von Kurzarbeit vorliegt, die der Kug-Anspruch als
ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal voraussetzt (Söhngen, aaO, RdNr 16 ff; Krodel in
Niesel, SGB III, 4. Aufl 2007, § 169 RdNr 8; Mutschler in Mutschler/Bartz/Schmidt-De
Caluwe, NomosKommentar SGB III , 3. Aufl 2008, § 169 RdNr 27; Bieback in
Gagel, SGB II/SGB III, § 169 RdNr 131, Stand August 2001) . Die Einführung von Kurzarbeit
auf individualrechtlicher Ebene - wie sie hier vorgenommen wurde - setzt voraus, dass mit
allen betroffenen Arbeitnehmern eine Änderung des Arbeitsvertrages bezüglich der
Arbeitszeit vereinbart wird, die nach § 2 Abs 1 Nr 7 des Nachweisgesetzes (in der
Normfassung des Gesetzes zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und
anderer Vorschriften an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr vom 13.7.2001 - BGBl I
1542) iVm § 3 Nachweisgesetz idF vom 20.7.1995 (BGBl I 1995, 946) den betroffenen
Arbeitnehmern spätestens einen Monat nach der Änderung schriftlich mitzuteilen ist.
12 Das Vorliegen einer solche Vereinbarung ist zweifelhaft. Diese sieht das LSG in der so
genannten "Einverständniserklärung", die in der formularmäßigen "Anlage zur Anzeige über
Arbeitsausfall" enthalten sei und auf der Rückseite der Anlage folgenden, mit der Unterschrift
des Arbeitnehmers (ohne Datum) versehenen Wortlaut hat: "Im Einvernehmen mit den
Arbeitsämtern wird im Betrieb L. ab 1.3.2005 Kurzarbeit eingeführt für…". Die Unterschrift
kann möglicherweise, da nur von dem Einvernehmen mit den Arbeitsämtern die Rede ist,
eine bloße Kenntnisnahme des jeweiligen Arbeitnehmers bedeuten, ohne dass eine
Änderung des Arbeitsvertrages damit vereinbart werden sollte. Nach den Feststellungen des
LSG wurden die "Einverständniserklärungen" zudem erst Ende März/Anfang April 2005
abgegeben, also zu einem Zeitpunkt, zu dem die Kurzarbeit längst eingeführt, offensichtlich
also (noch) nicht vereinbart war. Auch ist nicht erkennbar, dass eine Vereinbarung auf
individualrechtlicher Ebene mit allen (betroffenen) Arbeitnehmern abgeschlossen wurde.
Über sein Direktionsrecht jedenfalls vermag der Arbeitgeber Kurzarbeit nicht einzuführen,
weil dadurch das Kündigungsschutzrecht umgangen würde (BAG AP Nr 1 zu § 615 BGB
Kurzarbeit; Söhngen, aaO, RdNr 19) . Schließlich fehlt es ggf am Schriftformerfordernis des
Nachweisgesetzes, was allerdings keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit der
Vertragsänderung hätte. Hierin läge lediglich ein Verstoß gegen Arbeitgeberpflichten, der als
Ordnungswidrigkeit nach § 16 Abs 1 Nr 8 AÜG strafbewehrt ist und zudem
Schadensersatzansprüche des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber auslösen kann
(BAGE 101, 75 ff = AP Nr 6 zu § 2 NachwG).
13 Zweifel an einer wirksamen Vereinbarung bestehen allerdings auch - worauf das LSG zu
Recht verweist - mit Blick auf die nicht abdingbare Regelung des § 615 Satz 1 BGB (§ 11
Abs 4 Satz 2 AÜG in der Normfassung des Ersten Gesetzes für moderne Dienstleistungen
am Arbeitsmarkt vom 23.12.2002 - BGBl I 4607) . Danach kann der Arbeitnehmer für die
infolge eines Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne
zur Nachleistung verpflichtet zu sein, wenn der Arbeitgeber mit der Annahme der Dienste in
Verzug kommt. Gemäß § 11 Abs 4 Satz 2 AÜG ist es zum Schutz des Leiharbeitnehmers
untersagt, den Vergütungsanspruch bei Annahmeverzug vertraglich zu beschränken oder
gar aufzuheben. Schutzzweck der Vorschrift ist es, den Leiharbeitnehmer vor der
Verlagerung des Arbeitgeberrisikos in Zeiten einer fehlenden Einsatzmöglichkeit zu
schützen (vgl nur Schüren, AÜG, 3. Aufl 2007, § 11 RdNr 97 - 102 mwN) . Da also
Leiharbeitnehmer grundsätzlich den Entgeltanspruch behalten, wenn sie ihre Arbeitskraft
anbieten, der Verleiher sie allerdings wegen Arbeitsanfalls nicht annimmt, fehlt es - ohne
Vereinbarung von Kurzarbeit - an einem Entgeltausfall. Wird Kurzarbeit vereinbart, würde
zwar kein Verzug im Sinne der Regelung des § 11 Abs 4 Satz 2 AÜG iVm § 615 Satz 1 BGB
eintreten; weil Sinn und Zweck der Regelung des § 11 Abs 4 Satz 2 AÜG aber gerade darin
liegt, dass das Risiko der Nichteinsetzbarkeit des Leiharbeitnehmers und das damit
verbundene Entgeltrisiko dem Verleiher aufgebürdet wird, kann ein Verstoß gegen ein
gesetzliches Verbot iS des § 134 BGB vorliegen.
14 Danach ist ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig, wenn
sich nicht aus dem Gesetz etwas anderes ergibt. Das Verbot braucht im Gesetz nicht
ausdrücklich ausgesprochen zu sein, es kann sich auch aus dem Zusammenhang des
Gesetzes ergeben (BGHZ 51, 255, 262) . Es reicht dabei aus, dass sich das Verbotsgesetz
allein gegen einen Vertragsteil - hier den Arbeitgeber - richtet. Zwar ist dann das
verbotswidrige Rechtsgeschäft in der Regel gültig (BGHZ 46, 24, 26; 65, 368, 370 und 89,
369, 373) ; in besonderen Fällen kann sich die Unwirksamkeit allerdings auch aus einer
einseitigen Gesetzesübertretung ergeben, falls der Zweck des Verbotsgesetzes anders nicht
zu erreichen ist und die rechtsgeschäftlich getroffene Regelung nicht hingenommen werden
kann (BGH aaO) . Dies dürfte dann der Fall sein, wenn die Regelung des § 615 Satz 1 BGB
abbedungen wird, selbst wenn der Arbeitnehmer hiermit einverstanden ist (so Schüren,
AÜG, 3. Aufl 2007, § 11 RdNr 100; Ulber, AÜG, 3. Aufl 2006, § 11 RdNr 99) . Andernfalls
verlöre die Regelung des § 11 Abs 4 Satz 2 AÜG ihren Sinn.
15 Zwar wird durch die Vereinbarung von Kurzarbeit § 615 Satz 1 BGB nicht unmittelbar
abbedungen, weil es bei der Verpflichtung zur Entgeltleistung auch im Falle des Verzugs
verbleibt; in der Vereinbarung der Kurzarbeit kann aber ein Umgehungsgeschäft vorliegen,
weil es keinen Unterschied machen kann, ob der Arbeitgeber mit dem Arbeitnehmer wegen
Auftragsmangels die Regelung des § 615 BGB abbedingt, was einen Verstoß gegen § 11
Abs 4 Satz 2 AÜG und damit die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts nach § 134 BGB zur Folge
hätte, oder bei Auftragsmangel zur Vermeidung des Annahmeverzugs Kurzarbeit mit dem
betroffenen Arbeitnehmer vereinbart wird. Die Vergütungspflichten des Verleihers sollen
nach dem Willen des Gesetzgebers zwar gestaltbar sein (BT-Drucks 15/25, S 38) ; die
Gestaltung darf jedoch nicht zu einer Verlagerung der generellen Risikoverteilung führen;
dies wäre bei der Vereinbarung von Kurzarbeit der Fall. Die gegebenen
Gestaltungsmöglichkeiten sind vielmehr dem Ziel, dem Leiharbeitnehmer eine verstetigte
Vergütung für Zeiten des Nichtverleihs zu garantieren, untergeordnet. Auch das
Umgehungsgeschäft hat dann die Nichtigkeit zur Folge. Dabei kann es dahingestellt bleiben,
ob die Nichtigkeit des Umgehungsgeschäfts im Wege der Auslegung aus der umgangenen
Verbotsnorm herzuleiten ist, oder ob es sich um einen besonderen Nichtigkeitsgrund und
damit um ein eigenes Rechtsinstitut handelt (vgl dazu Ellenberger in Palandt, BGB, 68. Aufl
2009, § 134 RdNr 28) .
16 Für die Auffassung, dass Kurzarbeit für Leiharbeitnehmer nicht wirksam vereinbart werden
kann, spricht § 11 Abs 4 AÜG idF des Gesetzes zur Sicherung von Beschäftigung und
Stabilität in Deutschland (vom 2.3.2009 - BGBl I 416) . Darin wurde mit Wirkung vom
1.2.2009 folgender Satz angefügt: "Das Recht des Leiharbeitnehmers auf Vergütung kann
durch Vereinbarung von Kurzarbeit für die Zeit aufgehoben werden, für die dem
Leiharbeitnehmer Kurzarbeitergeld nach dem SGB III gezahlt wird; eine solche Vereinbarung
kann das Recht des Leiharbeitnehmers auf Vergütung bis längstens zum 31.12.2010
ausschließen." In der Gesetzesbegründung heißt es hierzu, dass die Einführung von
Kurzarbeit und die Gewährung von Kug für Leiharbeitnehmerinnen und -arbeitnehmer nach
der bisherigen Rechtslage durch die von § 11 Abs 4 Satz 2 AÜG geregelte unabdingbare
Geltung des § 615 Satz 1 BGB nur eingeschränkt möglich gewesen sei. Da der
Vergütungsanspruch auch bei Kurzarbeit nicht wie für andere Arbeitnehmerinnen und
Arbeitnehmer habe aufgehoben oder beschränkt werden können und unvermindert bestehen
geblieben sei, habe der für die Gewährung von Kug vorausgesetzte Entgeltausfall nicht
eintreten können (BT-Drucks 16/11740, S 33 zu Art 14) . Mit der bis Ende des Jahres 2010
befristeten Ergänzung von § 11 Abs 4 AÜG wollte der Gesetzgeber nunmehr die Möglichkeit
eröffnen, die Zahlung konjunkturellen Kugs nach §§ 169 ff SGB III auch für
Leiharbeitnehmerinnen und -arbeitnehmer unter den Bedingungen zu ermöglichen, die für
alle anderen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gelten, um bei vorübergehenden
Auftragseinbrüchen Arbeitsplätze in der Zeitarbeitsbranche zu erhalten (BT-Drucks aaO) .
17 Letztlich kann dies indes dahingestellt bleiben. Es fehlt für den Anspruch auf Gewährung von
Kug jedenfalls an einem erheblichen Arbeitsausfall iS des § 169 Satz 1 Nr 1 SGB III. Gemäß
§ 170 SGB III (in der Normfassung des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am
Arbeitsmarkt vom 23.12.2003 - BGBl I 2848) ist ein Arbeitsausfall erheblich, wenn er (1) auf
wirtschaftlichen Gründen oder einem unabwendbaren Ereignis beruht, (2) vorübergehend ist,
(3) nicht vermeidbar ist und (4) im jeweiligen Kalendermonat (Anspruchszeitraum)
mindestens ein Drittel der in dem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer von einem
Entgeltausfall von jeweils mehr als 10 % ihres monatlichen Bruttoentgelts betroffen ist.
Vorliegend fehlt es zumindest an der Unvermeidbarkeit des Arbeitsausfalls.
18 Ein Arbeitsausfall ist nach § 170 Abs 4 SGB III nicht vermeidbar, wenn in einem Betrieb alle
zumutbaren Vorkehrungen getroffen wurden, um den Einritt des Arbeitsausfalls zu
verhindern. § 170 Abs 4 Satz 2 SGB III zählt dabei beispielhaft wirtschaftliche Ursachen auf,
bei denen die Vermeidbarkeit des Arbeitsausfalls fingiert wird. So schließt § 170 Abs 4 Satz
2 Nr 1 SGB III die Vermeidbarkeit für einen Arbeitsausfall aus, wenn er überwiegend
branchenüblich, betriebsüblich oder saisonbedingt ist. Diese Ursachen des Arbeitsausfalls
werden beim Kug dem Betriebsrisiko des Arbeitgebers zugeordnet, weil die entsprechenden
Arbeitsausfälle in die Kalkulation eingehen und der Arbeitgeber den organisatorischen,
technischen und kaufmännischen Ablauf störungsfrei zu gestalten hat (BSG SozR 3-4100 §
64 Nr 4 S 28; BT-Drucks V/2291, S 71; BT-Drucks 11/800, S 11) . Dabei gehören zur
Risikosphäre des Arbeitgebers insbesondere die betriebsnahen, auf der Eigenart des
Betriebs beruhenden - betriebs- oder branchenüblichen - Ursachen für den Arbeitsausfall
(BSG aaO) .
19 Der Arbeitsausfall in Zeitarbeitsunternehmen ist in diesem Sinn grundsätzlich
branchenüblich. Dies zeigt bereits § 11 Abs 1 Satz 2 Nr 2 AÜG, der den Arbeitgeber
verpflichtet, zusätzlich zu den in § 2 Abs 1 NachweisG genannten Angaben in die
Niederschrift die Art und Höhe seiner zu erbringenden Leistungen für Zeiten, in denen der
Leiharbeitnehmer nicht verliehen ist, aufzunehmen. Diese Regelung geht typisierend von
verleihfreien Zeiten aus, in denen auch ohne Arbeitsleistung ein Arbeitsentgeltanspruch
besteht. In diesem Zusammenhang ist auch § 11 Abs 4 Satz 2 AÜG zu sehen, wonach das
Recht des Leiharbeitnehmers auf Vergütung bei Annahmeverzug des Verleihers nicht durch
Vertrag aufgehoben oder beschränkt werden kann (s schon oben) . Hierdurch soll
sichergestellt werden, dass der Verleiher das von ihm zu tragende Entgeltrisiko nicht auf den
Leiharbeitnehmer abwälzt, und erklärt aus diesem Grunde zwingend, dass im Falle des
Annahmeverzugs ein Arbeitnehmer grundsätzlich nach dem Entgeltausfallprinzip so zu
stellen ist, als wenn er gearbeitet hätte (Wank in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 9. Aufl
2009, § 11 AÜG RdNr 16) . § 11 Abs 4 Satz 2 AÜG setzt damit Arbeitsausfallzeiten bei
Leiharbeitsverhältnissen bereits normativ als wesensimmanent oder typusbildend voraus
(Estelmann in Eicher/Schlegel, SGB III § 171 RdNr 72, Stand Februar 2009) . Auf die
tatsächlichen Gegebenheiten kommt es insoweit nicht mehr an.
20 Inwieweit der Arbeitsausfall auf einem Auftragsrückgang oder vergleichbaren
wirtschaftlichen Gründen beruht, ist für die Entscheidung ebenfalls regelmäßig ohne
Bedeutung. Zwar schließt § 170 Abs 4 Satz 2 Nr 1 SGB III den Anspruch auf Kug bei einem
betriebs- und branchenüblichen Arbeitsausfall nur aus, wenn er überwiegende Ursache ist,
sodass nach dem sozialrechtlichen Kausalitätsbegriff der wesentlichen Bedingung (BSG
SozR 3-4100 § 64 Nr 4 S 29) der Ausschluss nicht greifen kann, wenn der Arbeitsausfall
trotz betriebs- oder branchenüblicher wirtschaftlicher Faktoren in erster Linie doch auf
anderen, allgemeinen wirtschaftlichen Gründen (§ 170 Abs 1 Nr 1 SGB III) beruht; dies kann
aber regelmäßig nicht für konjunkturell bedingte Auftrags-/Nachfragerückgänge bei
Zeitarbeitsunternehmen gelten, weil derartige Schwan-kungen, wie sich aus oben Gesagtem
ergibt, typusbildend sind, also normativ dem Risikobereich des Arbeitgebers zugeordnet
werden, und schon deshalb den Ausschluss nach § 170 Abs 4 Satz 2 Nr 1 SGB III nicht
verhindern können. Zwar dient das Kug dem Interesse des Arbeitgebers insoweit, als
mittelbar der wirtschaftliche Bestand des Betriebes bei konjunkturellen Schwankungen oder
betrieblichen Strukturveränderungen gesichert wird und ihn von dem Entgeltrisiko entlastet
(Mutschler in NK-SGB III, § 169 RdNr 9) ; es ist aber nicht Aufgabe des Kug, Schwankungen
der Beschäftigungslage aufzufangen, die - wie hier - durch die Eigenart der Betriebe bedingt
sind oder regelmäßig wiederkehren (BT-Drucks V/2291 S 55) . § 11 Abs 4 Satz 2 AÜG
beschränkt insoweit nicht nur die privatautonome Gestaltungsfreiheit, abweichende
Regelungen zum Betriebsrisiko des Verleihers zu treffen, sondern hat auch zur Folge, dass
das Betriebsrisiko nicht auf der Grundlage öffentlich-rechtlicher Normen oder durch
sonstiges staatliches Handeln (etwa in Form von Entschädigungen oder Subventionen)
mittelbar verlagert werden kann, sodass die Zahlung von Kug ausgeschlossen ist (Ulber,
AÜG, 3. Aufl 2006, § 11 RdNr 102; Boemke/Lembke, AÜG, 2. Aufl 2005, § 11 RdNr 124).
21 Dies gilt selbst bei nicht mehr kurzfristigen Ausfallzeiten, in denen der Arbeitgeber mangels
Entleihernachfrage keine Überlassungsmöglichkeiten hat, weil auch dieses Risiko der
Eigenart des Betriebs folgt und nicht auf die Solidargemeinschaft der Beitragszahler
abgewälzt werden kann. Auch die Rechtsprechung des BAG nimmt bei Unternehmen der
gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung an, dass der Arbeitgeber bei einem
Auftragsrückgang das Beschäftigungsrisiko zu tragen hat. Nur wenn der Arbeitgeber anhand
der Auftrags- und Personalplanung einen dauerhaften Auftragsrückgang darlegt und
nachweist, der den dauerhaften Wegfall des Beschäftigungsbedarfs begründet, ist er zu
einer betriebsbedingten Kündigung berechtigt (BAG AP Nr 7 zu § 9 AÜG) . Trägt er danach
also das Entgelt- und Beschäftigungsrisiko außer bei einem dauerhaften Wegfall des
Beschäftigungsbedarfs, könnte der Ausschlussgrund des § 170 Abs 4 Satz 2 Nr 1 SGB III
allenfalls entfallen, wenn der Beschäftigungsbedarf dauerhaft wegfällt. Dann allerdings wäre
Kug schon nach § 170 Abs 1 Nr 2 SGB III nicht zu zahlen, weil der Arbeitsausfall nicht nur
vorübergehend wäre. Abgesehen davon hätte nach den Feststellungen des LSG eine
realistische Prognose bereits im März 2005 zu dem Ergebnis geführt, dass die Verringerung
der Arbeitszeit lediglich kurzfristig für den Zeitraum von etwa drei Monaten erfolgen werde.
An diese Feststellungen ist der Senat mangels ordnungsgemäß erhobener Verfahrensrügen
ohnedies gebunden.
22 Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG; § 197a SGG findet keine Anwendung. Der
Arbeitgeber ist in Streitigkeiten über Kurzarbeitergeld nur Prozessstandschafter für seine
Arbeitnehmer.