Urteil des BSG, Az. S 7 KR 177/01

BSG: stille gesellschaft, stillen, anstellungsvertrag, gesellschaftsvertrag, geschäftsführung, sperrminorität, versicherungspflicht, schlüssiges verhalten, rechtliches gehör, niederlassung
Bundessozialgericht
Urteil vom 24.01.2007
Sozialgericht Potsdam S 7 KR 177/01
Landessozialgericht Berlin-Brandenburg L 24 KR 6/04
Bundessozialgericht B 12 KR 31/06 R
Auf die Revision der Beigeladenen zu 1. wird das Urteil des Landessozialgerichts für das Land Brandenburg vom 25.
Januar 2005 aufgehoben. Das Urteil des Sozialgerichts Potsdam vom 20. November 2003 wird aufgehoben, soweit es
über die Versicherungspflicht der Klägerin bis zum 31. Dezember 1998 entschieden hat.
Die Klage wird abgewiesen, soweit sie sich gegen die Feststellung der Versicherungspflicht in der Renten- und
Arbeitslosenversicherung im Bescheid vom 19. August 1996 für die Zeit bis zum 31. Dezember 1998 richtet.
Im Übrigen wird der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht
zurückverwiesen.
Gründe:
I
1
Die Beteiligten streiten zuletzt noch darüber, ob die Klägerin ab dem 1. April 1992 in der gesetzlichen
Rentenversicherung versicherungspflichtig und in der Arbeitslosenversicherung beitrags- bzw versicherungspflichtig
beschäftigt ist.
2
Die im Mai 1949 geborene Klägerin ist seit dem 1. Januar 1991 Mitglied der beklagten Krankenkasse und seit dem 1.
April 1992 in Potsdam Niederlassungsleiterin der Beigeladenen zu 3., einer Steuerberatungsgesellschaft in der
Rechtsform einer GmbH mit Hauptsitz in Essen. Letztere betreibt eine Vielzahl von Niederlassungen in Deutschland
mit dem Geschäftsmodell, dass die Niederlassungsleiter als stille Gesellschafter lediglich für die jeweilige
Niederlassung an dieser beteiligt werden.
3
Grundlage der Tätigkeit der Klägerin ist ursprünglich ein "Anstellungsvertrag" vom 5. März 1992 und ein "Vertrag zur
Gründung einer stillen Gesellschaft/Gesellschaftsvertrag" vom selben Tag mit Wirkung jeweils ab 1. April 1992
gewesen. Am 4. Januar 1995 haben die Klägerin und die Beigeladene zu 3. in Ergänzung und Modifizierung des
Anstellungs- und des Gesellschaftsvertrages eine Nachtragsvereinbarung zum 1. April 1992 getroffen.
4
Am 28. Dezember 1994 beantragte die Klägerin bei der beigeladenen Deutschen Rentenversicherung Bund (damals
Bundesversicherungsanstalt für Angestellte) die Befreiung von der Rentenversicherungspflicht. Der Vorgang wurde
von dort an die Beklagte weitergeleitet, die daraufhin der Klägerin ihren "Feststellungsbogen zur
versicherungsrechtlichen Beurteilung von Gesellschafter-Geschäftsführern" einer GmbH mit einem Kapital-
/Stimmenanteil von weniger als 50 vH übersandte. Dieser Fragebogen ging am 10. Mai 1995 bei der Beklagten ein.
Als Betreff gab die Klägerin nunmehr "Befreiung von der Renten- und Arbeitslosenversicherung" an. In diesem
Fragebogen gab die Klägerin an, sie halte 15 % der Gesellschaftsanteile, sei Geschäftsführerin und unterliege keinem
Direktionsrecht hinsichtlich Zeit, Dauer, Ort und Art der Tätigkeit. Es handele sich um eine atypische stille
Gesellschaft und sie sei von den Beschränkungen des § 181 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) befreit. Sie verfüge
über eine Sperrminorität und es liege ein schriftlicher Arbeitsvertrag vor, im Rahmen dessen sie zur Mitarbeit
verpflichtet sei. Ihre Abberufung sei nicht monatlich möglich, ihr monatliches Gehalt betrage 6.000,00 DM. Aus dieser
Vergütung werde Lohnsteuer/Einkommenssteuer nicht entrichtet. Die "Verbuchung" erfolge als "Unternehmerlohn".
Entsprechend ihrer Anteile sei sie an der Gewinnverteilung beteiligt.
5
Mit Bescheid vom 16. Juni 1995 stellte die Beklagte unter der Überschrift "Antrag auf Befreiung von der Renten- und
Arbeitslosenversicherung, versicherungsrechtliche Beurteilung von Gesellschafter-Geschäftsführern" fest, dass "bei
einer stillen Gesellschaft beschäftigte Gesellschafter nach den allgemeinen sozialversicherungsrechtlichen
Vorschriften versicherungspflichtig" sind. Eine andere Beurteilung könne sich allerdings dann ergeben, wenn der stille
Gesellschafter nach dem Gesellschaftsvertrag zur Hälfte sowohl am Gewinn als auch am Verlust des Unternehmens
teilnehme. Nachdem die Klägerin mitgeteilt hatte, dass sie mit dieser Entscheidung nicht einverstanden sei, trat die
Beklagte in weitere Ermittlungen ein und stellte dann nach Beteiligung und mit Zustimmung der Bundesagentur für
Arbeit und der Deutschen Rentenversicherung Bund unter dem 19. August 1996 fest, dass die Klägerin bei der
beigeladenen GmbH in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis stehe und somit Versicherungspflicht in der
gesetzlichen Rentenversicherung und Beitragspflicht zur Bundesanstalt für Arbeit bestehe. In der gesetzlichen
Krankenversicherung liege Versicherungsfreiheit gemäß § 6 Abs 1 Nr 1 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch -
Gesetzliche Krankenversicherung vor. Als atypisch stille Gesellschafterin nehme sie nicht die aktive Stellung einer
Gesellschafterin der GmbH ein. Die für die Beurteilung der Versicherungspflicht maßgebenden Rechtsbeziehungen
richteten sich nach den Bestimmungen des Anstellungsvertrages. Sie sei in die von der GmbH vorgegebene Ordnung
des Betriebes eingegliedert und könne über Arbeitskraft, Arbeitsort und Arbeitszeit nicht frei disponieren. Ein
relevanter Einsatz von Eigenkapital liege ebenfalls nicht vor, sodass in Verbindung mit der fest vereinbarten
Vergütung, dem Anspruch auf Weiterzahlung der Bezüge im Krankheitsfall, auf bezahlten Urlaub und auf Ersatz der
anlässlich von Dienstreisen entstehenden Aufwendungen von einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis
auszugehen sei.
6
Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin am 18. September 1996 Widerspruch ein, den sie mit Schriftsatz ihrer
Vertreter vom 7. November 1996 begründete. Eine abhängige Beschäftigung liege nicht vor. Sie sei als atypisch stille
Gesellschafterin am gesamten Gesellschaftsvermögen der GmbH beteiligt. Beschlüsse könnten ausschließlich mit
ihrer Zustimmung gefasst werden. Die Geschicke der Niederlassung, die sie in Eigenregie leite, lägen vollständig in
ihren Händen. Die in § 112 des Handelsgesetzbuches (HGB) gesetzlich verankerte Verpflichtung, ihre Arbeitskraft
vollständig in den Dienst der Gesellschaft zu stellen, widerspreche dem keineswegs. Sie erhalte auch keine "fest
vereinbarte Vergütung". Mit Widerspruchsbescheid vom 7. Januar 1997 wies die Beklagte den Widerspruch der
Klägerin gegen den Bescheid vom 19. August 1996 zurück.
7
Auf die Klage der Klägerin hat das Sozialgericht (SG) Potsdam mit Urteil vom 20. November 2003 die angefochtenen
Verwaltungsakte aufgehoben und festgestellt, dass die Klägerin seit dem 1. April 1992 versicherungsfrei in den
Zweigen der Sozialversicherung ist. Die Berufung der Beklagten hiergegen hat das Landessozialgericht (LSG) für das
Land Brandenburg mit Urteil vom 25. Januar 2005 zurückgewiesen. Das SG habe zu Recht festgestellt, dass die
Klägerin in den Zweigen der Sozialversicherung - auch in der Arbeitslosenversicherung - versicherungsfrei sei. Auf die
hier vorliegende Gestaltung sei die Rechtsprechung "zur GmbH" heranzuziehen. Zwar sei die rechtliche Situation einer
stillen Gesellschaft und einer GmbH völlig unterschiedlich, maßgeblich für die Beurteilung der
Arbeitnehmereigenschaft seien jedoch die tatsächlichen Verhältnisse. Die tatsächlichen Verhältnisse stellten sich hier
wie beim Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH dar, der wesentlichen Einfluss auf die Geschicke der GmbH
habe. Auch wenn der Anstellungsvertrag nicht zwischen der Klägerin und der Beigeladenen zu 3. geschlossen worden
sei, ergebe sich doch aus dem Gesellschaftsvertrag, dass die Klägerin aufgrund der ihr eingeräumten Rechtsmacht
tatsächlich alle ihr nicht genehmen Beschlüsse der Gesellschaft verhindern könne. Diese habe umgekehrt auch
Auswirkungen auf den Anstellungsvertrag. Die Klägerin könne über ihre Arbeitszeit frei verfügen, habe sich in der
Vergangenheit keine Geschäfte genehmigen lassen und erhalte Bezüge entsprechend ihrem Gewinn aus dem
Gesellschaftsvertrag, wobei sie umgekehrt etwaige Verluste entsprechend ihrem Anteil auszugleichen hätte. Die
gekoppelten Laufzeiten beider Verträge seien für ein Arbeitsverhältnis ungewöhnlich. Insgesamt sei die Situation der
Klägerin derjenigen einer Franchisenehmerin ähnlich, die im Allgemeinen selbstständig sei. Während des
Berufungsverfahrens hat die Klägerin weitere Vereinbarungen vorgelegt, die sie mit der beigeladenen GmbH mit
Wirkung zum 31. Dezember 1998 bzw für die Zeit ab dem 1. Januar 1999 abgeschlossen hat. Diese hat das LSG
nicht berücksichtigt.
8
Die beigeladene Deutsche Rentenversicherung Bund hat die vom erkennenden Senat zugelassene Revision eingelegt.
Die Klägerin sei abhängig beschäftigt und daher versicherungspflichtig. Eine Sperrminorität könne dem nur
entgegenstehen, wenn diese in der GmbH bestehe. Erst der Anstellungsvertrag gebe der Klägerin die Befugnis, als
Niederlassungsleiterin der GmbH tätig zu sein. Nur durch Beteiligung an dieser könnten daher ggf auch Weisungen
verhindert werden. Ohnehin sei die Kompetenz, in der stillen Gesellschaft Beschlüsse zu fassen, nur gering
ausgeprägt, da die Geschäftspolitik maßgebend durch die Beschlüsse der GmbH-Gesellschafterversammlung und die
Geschäftsführung der GmbH geprägt werde. Zudem werde im Gesellschaftsvertrag auch keine Aussage über die
Tätigkeit der Klägerin als Niederlassungsleiterin getroffen. Der damit maßgebliche Anstellungsvertrag spreche für eine
persönliche Abhängigkeit.
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Die Revisionsklägerin und die Beklagte beantragen, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils und des Urteils des
Sozialgerichts Potsdam vom 20. November 2003 die Klage abzuweisen.
10
Die Klägerin beantragt, die Revision kostenpflichtig zurückzuweisen.
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Sie hält das angegriffene Urteil für zutreffend. Die Revision habe die tatsächlichen Feststellungen des
Berufungsgerichts nicht mit zulässigen Rügen angegriffen. Die Revision habe den bisherigen Sachvortrag der
Klägerin, die im Rahmen des Berufungsverfahrens sämtliche Nachtragsvereinbarungen vorgelegt habe, nicht zur
Kenntnis genommen. Der Anstellungsvertrag sei niemals zwischen den Parteien "gelebt" worden. Seit seiner
Aufhebung zum 31. Dezember 1998 und dem Abschluss des neuen Gesellschaftsvertrages zum 1. Januar 1999
ergäben sich die Beziehungen zudem allein hieraus. Die Klägerin habe ihre Tätigkeit stets nur als Einlage und
aufgrund des Gesellschaftsvertrages geschuldet. Damit komme auch der dort geregelten Sperrminorität
entscheidende Bedeutung zu. Die Revision habe zudem übersehen, dass der Gesetzgeber mittlerweile § 2 des
Sechsten Buches Sozialgesetzbuch - Gesetzliche Rentenversicherung (SGB VI) klarstellend geändert habe. Die
Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt, dass eine Entscheidung zur Feststellung der
Versicherungsfreiheit in der Kranken- und Pflegeversicherung mit dem Antrag vor dem SG nicht beabsichtigt gewesen
ist.
12
Die Beigeladene zu 2. hat keinen Antrag gestellt. Die Beigeladene zu 3. war im Verfahren vor dem
Bundessozialgericht (BSG) nicht vertreten.
II
13
Die Revision der beigeladenen Deutschen Rentenversicherung Bund (Beigeladene zu 1.) ist hinsichtlich des Zeitraums
vom 1. April 1992 bis zum 31. Dezember 1998 begründet. Für die Zeit ab 1. Januar 1999 fehlt es für eine
Sachentscheidung an ausreichenden Feststellungen des LSG.
14
Für die Zeit bis zum 31. Dezember 1998 hat die Beklagte als zuständige Einzugsstelle (§§ 28a ff des Vierten Buches
Sozialgesetzbuch - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung (SGB IV)) mit den angegriffenen Bescheiden
zu Recht das Vorliegen von Versicherungspflicht der Klägerin in der gesetzlichen Rentenversicherung und ihre
Beitragspflicht/Versicherungspflicht in der Arbeitslosenversicherung festgestellt. Die Anfechtungs- und
Feststellungsklage der Klägerin musste daher insoweit erfolglos bleiben und die entgegenstehenden Urteile des LSG
und des SG aufgehoben werden.
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Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, unterliegen in der Renten- und Arbeitslosenversicherung der
Versicherungs- bzw Beitragspflicht (§ 1 Satz 1 Nr 1 SGB VI; § 168 Abs 1 Satz 1 des Arbeitsförderungsgesetzes bis
31. Dezember 1997, ersetzt durch § 25 Abs 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch - Arbeitsförderung).
Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs 1 SGB IV (seit 1. Januar 1999 § 7
Abs 1 Satz 1 SGB IV). Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem
Arbeitsverhältnis.
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Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom
Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der
Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden
Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das
eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die
eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand
abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (zur
Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit
Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Kammerbeschluss vom 20. Mai 1996, 1 BvR 21/96, SozR 3-2400 § 7 Nr 11).
Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung.
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Das Gesamtbild bestimmt sich nach den tatsächlichen Verhältnissen. Tatsächliche Verhältnisse in diesem Sinne sind
die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen
Beschäftigung erlauben. Ob eine "Beschäftigung" vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so
wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das
Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus
ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen
stehende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur
der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich
ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht
wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer
Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht (BSG, Urteile vom 8. August 1990, 11 RAr 77/89,
SozR 3-2400 § 7 Nr 4 S 14, und vom 8. Dezember 1994, 11 RAr 49/94, SozR 3-4100 § 168 Nr 18 S 45). In diesem
Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen (BSG,
Urteile vom 1. Dezember 1977, 12/3/12 RK 39/74, BSGE 45, 199, 200 ff = SozR 2200 § 1227 Nr 8; vom 4. Juni 1998,
B 12 KR 5/97 R, SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 31 f; vom 10. August 2000, B 12 KR 21/98 R, BSGE 87, 53, 56 = SozR 3-
2400 § 7 Nr 15 S 46, jeweils mwN). Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte
Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist (s hierzu insgesamt Urteil des Senats vom 25. Januar 2006, B 12 KR
30/04 R, ZIP 2006, 678 = Die Beiträge, Beilage 2006, 149).
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Die in diesem Sinne rechtlich relevanten Beziehungen der Klägerin und der beigeladenen GmbH bestimmen sich in
der Zeit vom 1. April 1992 bis zum 31. Dezember 1998 nach dem "Anstellungsvertrag" vom 5. März 1992, dem
"Vertrag zur Gründung einer stillen Gesellschaft" vom 5. März 1992 und der Nachtragsvereinbarung vom 4. Januar
1995. Das LSG hat den Wortlaut dieser Vereinbarungen in vollem Umfang festgestellt und weitgehend im Urteil selbst
auch wiedergegeben, ansonsten hinreichend deutlich auf die entsprechenden Texte Bezug genommen. Ebenfalls
unangegriffen ist das Berufungsgericht jedenfalls sinngemäß davon ausgegangen, dass die schriftlich niedergelegten
Vertragstexte die Vertragslage jeweils vollständig erfassen und dem tatsächlichen Willen der Beteiligten entsprechen.
Hieran ist der Senat gebunden (§ 163 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG)). Dagegen entscheidet er in eigener
Zuständigkeit über die rechtliche Bedeutung der in Frage stehenden privatrechtlichen Vereinbarungen im
Zusammenhang mit der Versicherungspflicht der Klägerin, die als solche jeder privatrechtlichen Disposition entzogen
ist.
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Das Berufungsgericht ist im Ausgang zutreffend davon ausgegangen, dass sich Rechtsnatur und rechtlicher Gehalt
der vertraglichen Regelungen nicht danach bestimmen, ob sie in getrennten Urkunden verkörpert sind. Unzutreffend
ist jedoch die Ansicht des LSG, die Regelungen des "Anstellungsvertrages" seien durch diejenigen des
"Gesellschaftsvertrages" so relativiert, dass die Klägerin aufgrund ihrer gesellschaftsrechtlichen Stellung nicht in eine
ihr fremde Organisation eingegliedert bzw in der Lage wäre, (ihr missliebige) Weisungen zu verhindern. Eine dem
Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH vergleichbare Position liegt weder gegenüber der beigeladenen GmbH
noch erst recht gegenüber der von der Klägerin mit der GmbH gegründeten stillen Gesellschaft vor.
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Das Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und der beigeladenen GmbH erlaubt unter Zugrundelegung des
"Anstellungsvertrages" vom 5. März 1992 eine uneingeschränkte Zuordnung zum Typus der abhängigen entgeltlichen
Beschäftigung. Diese vertraglichen Regelungen sind für die Beurteilung hier maßgebend. Es fehlt an tatsächlichen
Anhaltspunkten dafür, dass die entsprechenden Willenserklärungen rechtlich nicht ernst gemeint (§ 118 BGB) oder
unter den rechtlichen Voraussetzungen eines Scheingeschäfts (§ 117 BGB) abgegeben worden wären. Eine formlose
Abbedingung der entsprechenden Abreden des schriftlichen Anstellungsvertrages durch schlüssiges Verhalten ist
schon nach dem ausdrücklich bekundeten Willen der Vertragsparteien ausgeschlossen, da sich die vertraglichen
Vereinbarungen erschöpfend aus diesem Vertrag und seinen etwaigen schriftlichen Anlagen ergeben,
Vertragsänderungen der Schriftform bedürfen und eine Befreiung von der Schriftform durch mündliche Vereinbarung
unwirksam ist. Auf den Vortrag der Klägerin und der Beigeladenen zu 3., der Vertrag sei "nicht gelebt worden", kann
es schon deshalb nicht ankommen. Soweit sich die Klägerin schließlich in der mündlichen Verhandlung vor dem
Senat darauf berufen hat, der Vertrag sei so allein aus steuer- bzw haftungsrechtlichen Gründen abgeschlossen
worden, geht sie unzutreffend davon aus, es unterliege ihrer Disposition, die Wirkungen eines wirksamen Vertrages
nach Maßgabe ihrer Individualnützlichkeit auf bestimmte Rechtsgebiete zu beschränken. Umgekehrt gilt vielmehr,
dass dann, wenn eine vertragliche Gestaltung durch zwingende gesetzliche Regelungen vorgegeben ist, davon
auszugehen ist, dass die tatsächlichen Verhältnisse hiervon nicht rechtserheblich abweichen und deshalb bei
Beurteilung der Versicherungspflicht diese vertragliche Gestaltung auch rechtlich maßgebend ist. Danach gilt für die
Klägerin nach den im "Anstellungsvertrag" getroffenen Regelungen insbesondere, dass sie
- ihre Arbeitskraft als Niederlassungsleiterin der Niederlassung Potsdam "ausschließlich" der Beigeladenen zu 3.
schuldet und bei einem Verstoß gegen das umfassende Konkurrenzverbot (einschließlich ua "einer Beteiligung als
stiller Teilhaber oder Unterbeteiligter") insbesondere von fristloser Kündigung bedroht ist,
- unabhängig von einer "freien Verfügungsbefugnis" im Übrigen eine allein an den betrieblichen Erfordernissen der
Beigeladenen zu 3. ausgerichtete wöchentliche Durchschnittsarbeitszeit von mindestens 40 Stunden schuldet,
- für alle über den "gewöhnlichen Betrieb der Niederlassung hinausgehenden Geschäfte" der Zustimmung bedarf,
- eine durch Vereinbarung mit der Geschäftsführung festgelegte und damit von der Ertragslage unabhängige feste
Vergütung erhält, auf die monatliche Vorauszahlungen gezahlt werden,
- im Krankheitsfall Anspruch auf Fortzahlung ihrer Bezüge bis zur Dauer von (ursprünglich) drei Monaten hat,
- Anspruch auf 25 Tage bezahlten Urlaub im Geschäftsjahr hat, dessen Zeitpunkt in Abstimmung mit der
"Gesellschaft" so einzurichten ist, dass deren Bedürfnissen Rechnung getragen wird
- und bei Beendigung des Anstellungsverhältnisses alle Geschäftsunterlagen, Aufzeichnungen, Notizen, Entwürfe und
sonstige Unterlagen, die sie im Rahmen ihrer Tätigkeit für die Gesellschaft, von der Gesellschaft oder von Dritten
erhalten hat, an die Gesellschaft herauszugeben hat.
Ihr bleibt hiernach für eine zeitlich, örtlich und inhaltlich im Wesentlichen freie und im wirtschaftlichen Ergebnis "im
Guten wie ihm Bösen" unmittelbar sie selbst treffende Gestaltung ihrer Tätigkeit kein Raum. Auch soweit der Klägerin
Vertretungsmacht insbesondere gegenüber Bediensteten und Mandanten eingeräumt ist, ist diese im Innenverhältnis
stets durch das arbeitsrechtliche Grundverhältnis bestimmt und nicht etwa Zeichen einer selbstständigen Stellung
auch gegenüber der Beigeladenen zu 3.
21
Umgekehrt steht der Klägerin nicht etwa als Gesellschafterin der beigeladenen GmbH (vgl hierzu die Nachweise im
Urteil des Senats vom 25. Januar 2006, Juris, RdNr 23) oder auf sonstige Weise mittelbar ein maßgeblicher Einfluss
auf die interne Willensbildung ihrer Arbeitgeberin zu, der es ihr erlauben würde, Einzelanweisungen an sich im
Bedarfsfall jederzeit zu verhindern oder sonst die Geschäftstätigkeit der Beigeladenen zu 3. ganz oder teilweise zu
bestimmen. Eine Parallelität gesellschafts- und arbeitsrechtlicher bzw sozialversicherungsrechtlich relevanter
Beziehungen liegt insofern von vorne herein nicht vor. Auf die von der Revision hierzu angeführte Rechtsprechung
kann es folglich nicht ankommen.
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An der Eigenschaft der Klägerin als abhängig Beschäftigte ändert sich nichts dadurch, dass sie nach den
Feststellungen des LSG mit der beigeladenen GmbH ebenfalls mit Wirkung zum 1. April 1992 den weiteren "Vertrag
zur Gründung einer stillen Gesellschaft/Gesellschaftsvertrag" geschlossen hat. Sie ist als stille Gesellschafterin nicht
etwa ihrerseits in der Lage, ihren Bindungen aus dem Anstellungsvertrag durch Berufung auf die rechtlichen
Verpflichtungen ihrer Arbeitgeberin aus dem Gesellschaftsvertrag zu entgehen. Die beigeladene GmbH, die nach § 13
Abs 3 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) als Handelsgesellschaft im
Sinne des HGB gilt und daher kraft Eintragung (Form-)Kaufmann ist (§§ 7 ff GmbHG, § 5 HGB), räumt hiernach der
Klägerin in Höhe von 15 vH eine "atypisch stille Beteiligung" an der von ihr unterhaltenen weiteren Beratungsstelle in
Potsdam ein, "in der sie Steuerberatung einschließlich der für Steuerberatungsgesellschaften gesetzlich und
berufsrechtlich zulässigen Tätigkeiten ... und gutachterliche sowie treuhänderische Tätigkeiten betreibt". Die Klägerin
ist auf diese Weise rechtlich zulässig (vgl Schmidt in Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, Band 3,
München 2007, § 230 RdNr 169) an der Niederlassung als einem Bruchteil des Unternehmensvermögens der GmbH
sowie am Unternehmensgewinn beteiligt. Zusammen mit der GmbH ist sie zudem dem Betrieb der Niederlassung als
gemeinsamem Zweck verpflichtet, sodass die Merkmale einer stillen Gesellschaft iS von §§ 230 ff HGB vollständig
erfüllt sind (vgl hierzu Schmidt, aaO, RdNr 3). Die - gesetzlich nicht definierte und nur rudimentär geregelte - stille
Gesellschaft ist (Personen-)Gesellschaft iS von § 705 BGB und bildet als klassischer Fall einer Innengesellschaft als
solche weder ein Gesellschaftsvermögen noch ist sie rechtsfähig/parteifähig noch kann sie vertreten werden
(Schmidt, aaO, RdNr 7, 8). In rechtlicher Hinsicht tritt allein der Geschäftsinhaber als Träger des Unternehmens in
Erscheinung, sodass eine Außenhaftung der stillen Gesellschafter ausgeschlossen ist (Schmidt, aaO, RdNr 13). Als
Innengesellschaft ist die (typische) stille Gesellschaft in erster Linie Schuldverhältnis mit dem Einlageverhältnis als
zentralem vermögensrechtlichen Aspekt (Schmidt, aaO, RdNr 17). Schon deshalb mangelt es entgegen der
Rechtsauffassung des Berufungsgerichts auch insofern an jeder Vergleichbarkeit mit den Verhältnissen bei einer
GmbH.
23
Zwar ist eine Ausgestaltung der Innengesellschaft als mitgliedschaftliches Organisationsverhältnis nicht
ausgeschlossen (vgl etwa den BSG vom 2. Mai 1979, 2 RU 93/78, USK 79135 zugrunde liegenden Sachverhalt). Ein
echter Verband kann insbesondere vorliegen, wenn das stille Beteiligungsverhältnis zB einer "GmbH & Still" nach
dem Modell der Kommanditgesellschaft (KG) ausgestaltet ist. Im Blick auf die Vielzahl von ua
gesellschaftsrechtlichen, steuerrechtlichen und arbeitsrechtlichen Zwecken, die mit einer stillen Beteiligung verbunden
werden können, hat sich gegenüber der unverändert als "klassisch" bzw "typisch" zugrunde gelegten Vorstellung der
Gesetzgebung des 19. Jahrhunderts eine Vielzahl von Gestaltungen herausgebildet. Hatte sich diese unter dem stillen
Gesellschafter einen Kapitalgeber vorgestellt, der sich auf gesellschaftsrechtlicher Basis ohne Publizität, ohne
geschäftsleitende Befugnis und ohne das Risiko persönlicher Haftung gegen Hingabe einer Einlage am Erfolg des
Unternehmens eines anderen beteiligt, ohne über diese rein schuldrechtliche Vereinbarung hinaus irgendwie am
Unternehmen beteiligt zu sein, sind auf der Grundlage der mittlerweile in Ausübung der Vertragsfreiheit eingetretenen
Entwicklungen vielfältige "atypische" gesellschaftsrechtliche Gestaltungen denkbar. Diese können - jeweils unter
Wahrung der Mindestvoraussetzungen der stillen Gesellschaft - im Innenverhältnis zu einer den
Handelsgesellschaften angenäherten Organisation führen und insofern sogar die Rollenverteilung zwischen dem
"Stillen" und dem Geschäftsinhaber umkehren (Schmidt, aaO, RdNr 73, 77). Vor diesem rechtlichen Hintergrund
haben auch vorliegend die Parteien des Gesellschaftsvertrages vom 5. März 1992 eine Reihe "atypischer" Elemente
vereinbart. Diese führen indes weder isoliert gesellschaftsrechtlich zu einer Umkehrung der internen Rollenverteilung
im vorstehenden Sinn, noch dürfen sie erst recht ohne den Kontext des Anstellungsvertrages betrachtet werden.
Vielmehr stellt sich die gesellschaftsrechtliche Position der Klägerin letztlich als Abrundung ihrer dienstvertraglichen
Rechte und in deren Rahmen dar (vgl zu diesem Aspekt Schmidt, aaO, RdNr 78).
24
Bereits der von der GmbH & Still verfolgte Zweck kann stets nur in der Verfolgung eines (ursprünglich) dem Grunde
und (fortlaufend) dem Umfang nach von der GmbH vorgegebenen übergreifenden Zwecks liegen. Dem entspricht
zunächst die Umschreibung der Grundlagen des Gesellschaftsvertrages, die gerade darauf hinweist, dass (allein) die
beigeladene GmbH die Beratungsstelle in Potsdam "unterhält" und "sie" dort "Steuerberatung betreibt" (§ 1 Abs 1 des
Gesellschaftsvertrages). Wenn sie daher nach Abschluss des Gesellschaftsvertrages ggf auch grundsätzlich nicht
mehr berechtigt ist, ohne Zustimmung der stillen Gesellschafterin das (partiell verselbstständigte) Unternehmen zu
veräußern oder seine Fortführung einzustellen bzw wesentliche Veränderungen vorzunehmen (vgl Schmidt, aaO, RdNr
137), schweigt der Gesellschaftsvertrag doch zur künftigen operativen Ausgestaltung und deren Organisation, sodass
es auch weiterhin grundsätzlich allein der GmbH vorbehalten bleibt, im Rahmen des ihr zustehenden
unternehmerischen Gestaltungsspielraums Art und Umfang der Tätigkeit in der Niederlassung zu bestimmen.
Ausdrücklich allein an einem Teilbereich ihrer eigenen Unternehmenstätigkeit bzw ihres Vermögens ("nur an der
auswärtigen Beratungsstelle") hat die GmbH nämlich der Klägerin als stiller Gesellschafterin eine Beteiligung
"eingeräumt" und bleiben in der Konsequenz allgemein "die übrigen Beteiligungs- oder Vertragsverhältnisse am Sitz
der Gesellschaft, an deren auswärtigen Beratungsstellen oder Niederlassungen" durch den Gesellschaftsvertrag
unberührt (§ 2 aaO).
25
Die Klägerin wird deshalb auch nach diesem Vertrag, der "die gegenseitigen Rechtsbeziehungen der Parteien"
zusammen mit dem Anstellungsvertrag und "den gesetzlichen Bestimmungen" regelt (so der Einleitungssatz des
"Anstellungsvertrages"), nur für und aufgrund einer Ermächtigung durch die Beigeladene zu 3. tätig.
26
Der Klägerin sind im Gesellschaftsvertrag Geschäftsführungsbefugnisse im Innenverhältnis der GmbH & Still, dh eine
interne Rechtsmacht, an Stelle der GmbH als Unternehmerin im gemeinsamen Interesse der (aller) Gesellschafter
tätig zu werden, nicht eingeräumt. Soweit allein der Anstellungsvertrag etwa in § 2 von "Geschäftsführung" spricht
(der Verweis auf den "dem Niederlassungsleiter bekannten Gesellschaftsvertrag" in Nr 2 aaO geht in Ermangelung
dortiger einschlägiger Regelungen ins Leere), kann es von vorne herein nur um durch die GmbH als Arbeitgeberin
eingeräumte Befugnisse gehen. Da alle Rechte aus dem parallel und gleichrangig die Rechtsbeziehungen der Parteien
bestimmenden Anstellungsvertrag unberührt bleiben, damit insbesondere allein die betrieblichen Erfordernisse der
Beigeladenen zu 3. die Einteilung der Arbeitszeit und notwendig gleichzeitig das innerhalb dieser Zeit an
Arbeitsleistung konkret zu Erbringende bestimmen, ist umgekehrt die Klägerin auch Arbeitnehmerin, soweit sie
faktisch die Geschäftsführung der Gesellschaft betreibt. Dies gilt auch, soweit die GmbH im Rahmen der GmbH &
Still im Interesse ihrer stillen Gesellschafterin fremdnützig tätig wird. Die Klägerin kann damit auch insofern nur in
Vertretung der Beigeladenen zu 3. und unter Berücksichtigung der sonst dieser gegenüber bestehenden rechtlichen
Bindungen tätig werden, während für eine unmittelbar gerade selbst ihr eingeräumte Kompetenz, den
Gesellschaftszweck aus eigenem Recht und ggf entgegen deren Willen und Interesse zu führen, eine Grundlage fehlt.
27
Die Geschäftsführung in der GmbH & Still bleibt damit rechtlich auch insoweit allein der GmbH als Unternehmerin
zugeordnet, als sie ihre Ausübung der Klägerin überträgt. Selbst dies ist im Übrigen nur für "den gewöhnlichen
Geschäftsbetrieb" (§ 2 Nr 1 Satz 1 des Anstellungsvertrages) geschehen, während ansonsten generell die "vorherige
Zustimmung der Geschäftsführung" (der GmbH) erforderlich ist. Erst recht beschränken sich die der Klägerin (allein)
im "Anstellungsvertrag" eingeräumten Vertretungsbefugnisse auf der Grundlage des hierdurch begründeten
Arbeitsverhältnisses auf die Vertretung der GmbH. Dagegen kommt eine Vertretung der GmbH & Still schon mangels
Rechtssubjektivität nicht in Betracht.
28
Unter diesen Umständen ist der Bereich der Geschäftsführung auch nicht potenzieller Gegenstand einer
Beschlussfassung der Gesellschafter der GmbH & Still. Soweit das LSG entscheidend darauf abstellt, dass die
Klägerin als stille Gesellschafterin eine "Sperrminorität" habe und insoweit die Rechtsprechung des BSG zur
Sperrminorität von GmbH-Gesellschaftern herangezogen werden könne, greift dies nicht durch. Die Rechtsprechung
des BSG bezieht sich auf die Sperrminorität von Gesellschaftern einer Außengesellschaft, die als solche am
Rechtsverkehr teilnimmt. Gerade dies ist aber bei der stillen Gesellschaft, die die Klägerin mit der Beigeladenen zu 3.
eingegangen ist, nicht der Fall. Tätig werden kann die Klägerin auch im Rahmen der stillen Gesellschaft nur, soweit
die Steuerberatungsgesellschaft sie zum Tätigwerden in deren Namen ermächtigt. Der Klägerin ist jedoch - wie
dargelegt - im Innenverhältnis keine Rechtsmacht eingeräumt, die es ihr ermöglichen würde, gegen den Willen der
GmbH die Geschäfte zu betreiben (vgl zu den notwendigen inhaltlichen Voraussetzungen einer der
Arbeitnehmereigenschaft entgegenstehenden "Sperrminorität" BSG vom 24. September 1992, 7 RAr 12/92, SozR 3-
4100 § 168 Nr 8). Allein, dass der Gesellschaftsvertrag eine Pflicht zur Abhaltung von Gesellschafterversammlungen
konstituiert (§ 5 Abs 1 sowie nachfolgend Buchst a) und b) und unter Festsetzung des Gewichts der Stimmrechte der
einzelnen Gesellschafter einen Abstimmungsmodus regelt (§ 5 Buchst c) und d) sowie die nachfolgenden Absätze),
ist daher mangels eines relevanten Gegenstandes der Beratung und Beschlussfassung unerheblich. Insofern kommt
es damit auch auf eine "Sperrminorität" der Klägerin von vorne herein nicht an. Dass im Übrigen der Klägerin eine
gesellschaftsrechtliche Stellung in einem mehrgliedrigen Verband eingeräumt wurde, mag zwar insofern zur
Anwendbarkeit der gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen über Beratung und Beschlussfassung führen, betrifft aber
jedenfalls keine Gegenstände, die bereits dem Regelungsbereich des Anstellungsvertrages zugehören. Soweit ihr eine
Gewinnbeteiligung eingeräumt war, hätte dies allenfalls im Kontext sonst für eine selbstständige Stellung sprechender
Umstände von Belang sein können (vgl Urteil des Senats vom 15. Juni 2000, B 12 RJ 4/99 R, SozR 3-2600 § 2 Nr 4).
Erst recht gäbe eine - jedenfalls bei Fehlen eines angemessenen Ausgleichs grundsätzlich sittenwidrige (§ 138 BGB) -
Verlustbeteiligung - ebenso wie sonstige Verstöße gegen zwingendes Recht - keinen Anlass, allein deshalb eine
aufgrund des Gesamtbildes unzweifelhafte Beschäftigung in Zweifel zu ziehen (vgl BAG vom 21. März 1984, 5 AZR
462/82; vom 10. Oktober 1990, 5 AZR 404/89, BB 1991, 413).
29
Nichts anderes ergibt sich schließlich aus der "Nachtragsvereinbarung" vom 4. Januar 1995 zum 1. April 1992.
Insofern gilt insbesondere, dass auch die Erweiterung der Zustimmungsgrenze - nicht anders als die ursprünglich im
Anstellungsvertrag vereinbarte Grenze - allein von der GmbH als Arbeitgeberin gegenüber Dritten eingeräumte
Befugnisse betrifft. Sie ermächtigt dagegen nicht etwa dazu, umgekehrt im Innenverhältnis die GmbH an
Entscheidungen der Zweigstellen-Geschäftsführerin zu binden. Dies zeigt sich auch darin, dass es innerhalb wie
außerhalb der Zustimmungsgrenzen der GmbH völlig unbenommen bleibt, selbst Personal einzustellen und zu
entlassen. Die Verkürzung der Fortzahlung von Bezügen im Krankheitsfall auf sechs Wochen entspricht den Grenzen
des Entgeltfortzahlungsgesetzes ((EFZG) § 3 Abs 1 Satz 1, § 12 EFZG) und damit den für Arbeitnehmer
einschlägigen Regelungen. Eine dort von den Vertragsparteien ausdrücklich in Anspruch genommene
Regelungskompetenz hinsichtlich der sich aus der Vertragsgestaltung sozialversicherungsrechtlich ergebenden
Folgen ist unbeachtlich (vgl § 134 BGB, § 32 des Ersten Buches Sozialgesetzbuch - Allgemeiner Teil).
30
Der Annahme von Sozialversicherungspflicht bei der Klägerin steht die einkommenssteuerrechtliche
Betrachtungsweise nicht entgegen. Nach § 15 Abs 1 Nr 2, Halbsatz 1 des Einkommenssteuergesetzes (EStG) sind
Einkünfte aus Gewerbebetrieb die Gewinnanteile einer OHG, einer KG und einer anderen Gesellschaft, bei der der
Gesellschafter als Unternehmer anzusehen ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes (BFH) ist
eine andere Gesellschaft im Sinne dieser Vorschrift auch die atypisch stille Gesellschaft, dh eine stille Gesellschaft,
bei der der stille Gesellschafter als Mitunternehmer anzusehen ist (vgl BFH vom 15. Dezember 1998, VIII R 62/97,
GmbHR 1999, 422 = BFH/NV 1999, 773 und die dortigen Nachweise unter RdNr 15 in juris). Mag die Klägerin hiernach
insbesondere im Blick auf ihre einem Kommanditisten angenäherten Kontrollbefugnisse aus § 716 BGB, die der BFH
für eine Stellung als Mitunternehmer als ausreichend erachtet (vgl BFH vom 22. August 2002, IV R 6/01, BFH/NV
2003, 36), als selbstständig angesehen und unabhängig vom konkreten Zahlungsfluss auch die von der GmbH für die
Geschäftsführung in der GmbH & Still gezahlten Vergütungen als Einkünfte aus Gewerbebetrieb iS von § 15 Abs 1 Nr
2, 2. Halbsatz EStG angesehen werden (BFH, aaO, RdNr 16 ff), ergeben sich hieraus für das
Sozialversicherungsrecht dennoch keine weiter gehenden Schlussfolgerungen. Abgesehen davon, dass die
sozialversicherungsrechtliche Einordnung eines Beschäftigungsverhältnisses grundsätzlich unabhängig von der
Entscheidung der Finanzbehörden zu treffen ist (s bereits BSG vom 5. April 1956, 3 RK 65/55, BSGE 3, 30, 41),
handelt es sich nämlich bei § 15 Nr 2 EStG um eine allein durch Besonderheiten des dortigen
Regelungsgegenstandes bedingte und auf sonstige Rechtsgebiete nicht übertragbare Sonderregelung. Die Vorschrift
beruht nach der Rechtsprechung darauf, dass die Personengesellschaft einkommenssteuerrechtlich kein
Steuersubjekt ist und dass deshalb die einzelnen Mitunternehmer als Steuersubjekte die auf sie entfallenden
Gewinnanteile als Einkünfte zu versteuern haben. Sie klärt abweichend vom bürgerlichen Recht das Verhältnis der
Personengesellschaft zu ihren Gesellschaftern, die der Gesellschaft Dienste leisten (oder Wirtschaftsgüter
überlassen), dahin, dass grundsätzlich alles, was die Gesellschafter für ihre Leistungen beziehen, im Rahmen ihres
Gewerbebetriebs anfällt und deshalb zu den Gewinnanteilen gehört (so BFH-Urteil vom 14. Januar 1958, I 159/57 U,
BFHE 66, 193, BStBl III 1958, 75). In dem Urteil vom 16. Februar 1967 (IV R 62/66, BFHE 87, 531, BStBl III 1967,
222) hat der IV. Senat des BFH dazu ausgeführt: "Das Einkommensteuerrecht geht (im Gegensatz zum
Handelsrecht) nicht von der Unterscheidung zwischen Einlagen (Beiträgen) und obligatorischen Rechtsgeschäften
zwischen Gesellschaftern aus. Ihm liegt die Vorstellung zugrunde, dass jeder Gesellschafter wie ein
Einzelunternehmer für seinen Beitrag dadurch entschädigt wird, dass der durch diesen Beitrag ermöglichte Gewinn
ihm (als Einzelunternehmer allein, als Mitunternehmer nach einem bestimmten Gewinnverteilungsschlüssel) zufließt.
Durch diese Gewinnverteilung werden die verschiedensten Beiträge abgegolten. Wer seine Arbeitskraft zur Verfügung
stellt, soll dafür besonders entlohnt werden" (vgl insgesamt BFH Großer Senat vom 19. Oktober 1970, GrS 1/70,
BFHE 101, 62). Diese "Durchbrechung der Einheit der Rechtsordnung" verstößt nach dem Beschluss des BVerfG
vom 15. Juli 1969 (1 BvR 457/66, BVerfGE 26, 327, 334) nicht gegen das Grundgesetz (GG).
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Hinsichtlich des Zeitraums ab dem 1. Januar 1999 erweist sich die Revision nur im Sinne der Aufhebung und
Zurückverweisung als begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG). Die Klägerin und Revisionsbeklagte hat in der
mündlichen Verhandlung vor dem Senat im Wege der sog Gegenrüge, die bis zum Schluss der mündlichen
Verhandlung in der Revisionsinstanz möglich ist (vgl zuletzt BSG vom 7. November 2006, B 7b AS 14/06 R, RdNr 15,
zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen), darauf hingewiesen, dass ihr Vorbringen im Berufungsverfahren
teilweise unberücksichtigt geblieben ist. Das angefochtene Urteil geht nämlich nicht darauf ein, dass die Klägerin dort
ausdrücklich auf eine Änderung der Rechtsgrundlagen ihrer Beziehungen zur Beigeladenen zu 3. ab dem 1. Januar
1999 hingewiesen und auf Anforderung des Gerichts ua den "Vertrag zur Gründung einer stillen Gesellschaft" vom 1.
Januar 1999 vorgelegt hatte. Das LSG hat hierdurch gegen das Recht der Klägerin auf rechtliches Gehör (§ 62 SGG,
Art 103 Abs 1 GG) und gegen seine Verpflichtung, das Gesamtergebnis des Verfahrens zu würdigen (§ 128 Abs 1
Satz 1 SGG) verstoßen. Auf diesem Verfahrensfehler kann das angegriffene Urteil beruhen (§ 162 SGG), da es nach
der (insofern zutreffenden) eigenen Rechtsauffassung des Berufungsgerichts für die Frage des Vorliegens einer
abhängigen Beschäftigung entscheidend auf die vertraglichen Beziehungen der Beteiligten ankommt.
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Die Kostenentscheidung bleibt der abschließenden Entscheidung des LSG vorbehalten.